ECLI:NL:RBROT:2010:BO2894

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Voorzieningenrechter Reg.nr.: AWB 10/3870 VBC-T2 Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in het geding tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A], gevestigd te [B], verzoekster, gemachtigde mr. M. Meijjer, advocaat te Amsterdam, en de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM). 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 28 september 2010 heeft AFM aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd wegens het in Nederland bemiddelen in (hypothecair) krediet zonder te beschikken over de daarvoor vereiste vergunning zoals bepaald in artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), terwijl op verzoekster geen uitzondering van toepassing is en zij ook niet van de vergunningplicht is vrijgesteld. Voorts is verzoekster meegedeeld dat als de dwangsom wordt verbeurd de AFM het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom openbaar zal maken. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Voorts heeft verzoekster bij brief van 1 oktober 2010 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit. Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 21 oktober 2010. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [C]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.S. Roepnarain en mr. R. Meijer. De voorzieningenrechter, recht doende: wijst het verzoek om voorlopige voorziening in die zin toe, dat de begunstigingtermijn die afliep op 12 oktober 2010 wordt geschorst per die datum, welke schorsing ten einde komt na drie werkdagen te rekenen vanaf de datum na verzending van deze uitspraak, wijst het verzoek voor het overige af. Aldus gedaan door mr. J. Bergen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. B.M. van der Kuil, griffier. De griffier: De voorzieningenrechter: Uitgesproken in het openbaar op: 4 november 2010. Afschrift verzonden op: 2.1 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit, voor zover dit ziet op de opgelegde last onder dwangsom, wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. Ingevolge artikel 1:1 van de Wft wordt verstaan onder bemiddelen: a. alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst inzake een ander financieel product dan een financieel instrument, krediet of verzekering tussen een consument en een aanbieder; b. alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst inzake krediet tussen een consument en een aanbieder of op het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een dergelijke overeenkomst; of c. alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een verzekering tussen een cliënt en een verzekeraar of op het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een verzekering Ingevolge artikel 2:80, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning te bemiddelen. Ingevolge artikel 1:79, eerste lid, van de Wft kan AFM een last onder dwangsom opleggen terzake van een overtreding van voorschriften, gesteld ingevolge de in de bijlage bij dit artikel genoemde artikelen en de prospectusverordening alsmede terzake van overtreding van artikel 5:20 van de Awb. Ingevolge het eerste lid van artikel 1:99 van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet openbaar wanneer een dwangsom wordt verbeurd, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Ingevolge het tweede lid wordt de openbaarmaking van het besluit, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter. 2.2 Verzoekster is een internetmarketingbedrijf en biedt op haar website aan consumenten de mogelijkheid om rentes te vergelijken en offertes aan te vragen bij (intermediairs van) hypotheek- en consumptief kredietverstrekkers (hierna: aanbieders). Deze aanbieders hebben zich op de website van verzoekster geregistreerd en zijn daarbij akkoord gegaan met de (algemene) voorwaarden van verzoekster. De consument heeft de mogelijkheid om al dan niet een bepaalde aanbieder aan te vinken. De consument vult vervolgens zijn gegevens in - waaronder zijn naam, adres en woonplaats, zijn bruto jaarinkomen, het gewenste hypotheekbedrag en of er sprake is van een BKR-notering - op een digitaal formulier. Indien de consument de keuze voor (een) bepaalde aanbieder(s) maakt, wordt deze informatie op een slechts voor die geselecteerde aanbieder(s) toegankelijk deel van een platform geplaatst. Via de website van verzoekster wordt dan een ‘lead’ naar de betreffende aanbieder(s) verzonden. De aanbieder kan vervolgens tegen betaling de achtergelaten gegevens ophalen. Indien de consument geen keuze voor een bepaalde aanbieder maakt, komen zijn gegevens op een algemeen platform terecht. De bij verzoekster geregistreerde aanbieders ontvangen dan via de website van verzoekster een mail waarin wordt aangegeven dat er een nieuwe ‘lead’ beschikbaar is. Voor de aanbieders is het dan mogelijk de achtergelaten consumentengegevens tegen betaling in te zien en deze - bij gebleken interesse - te downloaden. In beide gevallen, zo heeft verzoekster gesteld, betaalt de aanbieder verzoekster voor de verkregen ‘leads’ uit een vooraf gestort tegoed. Vervolgens is het aan de aanbieder om de consument te benaderen voor het doen van offertes om zo overeenkomsten tot stand te (laten) brengen. 2.3 Aan het bestreden besluit heeft AFM ten grondslag gelegd dat zij op grond van de opgave door verzoekster en eigen onderzoek tot de conclusie is gekomen dat de werkwijze van verzoekster zodanig is dat sprake is van bemiddelen als bedoel in artikel 1:1 van de Wft, waarvoor op grond van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft een vergunning benodigd is. Nu verzoekster niet over een dergelijke vergunning beschikt, heeft zij in strijd met laatstgenoemd artikel gehandeld. Op grond hiervan heeft AFM aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd, welke inhoudt dat verzoekster: - haar bemiddelingsactiviteiten dient te staken en gestaakt dient te houden binnen tien werkdagen na dagtekening van het bestreden besluit totdat aan de toepasselijke regelgeving voldaan wordt; - op de eerstvolgende werkdag nadat verzoekster haar bemiddelingsactiviteiten heeft gestaakt daarvan een schriftelijke verklaring aan AFM overlegt; - binnen tien werkdagen na dagtekening van het bestreden besluit al haar websites en de websites die gebruik maken van het formulier van verzoekster aanpast conform de toepasselijke wetgeving en daarvan een schriftelijk bewijs aan AFM overlegt. AFM heeft de dwangsom bepaald op € 4.000,-- voor iedere kalenderdag of gedeelte daarvan na de begunstigings¬termijn van 10 dagen dat verzoekster niet voldoet aan voornoemde last, met een maximum van € 80.000,--. AFM heeft gesteld bij de beoordeling van de hoogte van de dwangsom en het maximaal te verbeuren bedrag rekening te hebben gehouden met de zwaarte van de overtreding en de beoogde werking van de oplegging van de last onder dwangsom. Daarbij heeft AFM voorts gesteld betekenis te hebben toegekend aan de omstandigheid dat verzoekster volhardt in de overtreding ondanks eerdere verzoeken om te stoppen. Tot slot heeft AFM bepaald dat zij, als de dwangsom wordt verbeurd, het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom op grond van artikel 1:99, eerste lid, van de Wft openbaar maakt. AFM heeft geen aanwijzingen dat eventuele openbaarmaking in strijd is of zou komen met het doel van het toezicht dat AFM houdt op de naleving van de Wft. 2.4 Verzoekster heeft hiertegen aangevoerd dat haar werkzaamheden niet vallen en nooit hebben gevallen onder de in artikel 1:1 van de Wft opgenomen definitie van bemiddelen, omdat er geen inhoudelijke betrokkenheid van verzoekster is bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen consument en aanbieder. Om confrontatie met AFM te voorkomen, heeft verzoekster conform de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 7 april 2008 (LJN BC8951) haar handelwijze aangepast, zodat er sinds die aanpassing (eind juli 2010) in ieder geval geen sprake is van bemiddelen. Dientengevolge kan het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom en de publicatie daarvan niet in stand blijven, aldus verzoekster. 2.5 De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 2.5.1 De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit de door verzoekster aan AFM verstrekte informatie blijkt dat verzoekster vanaf 25 november 2008 ‘duizenden leads’ heeft verkocht waaruit kan worden opgemaakt dat verzoekster zich beroepsmatig bezig houdt met het via haar websites verstrekken van ‘leads’. Voorts wordt voorop gesteld dat de huidige werkwijze van verzoekster niet tussen partijen in geschil is, maar slechts de interpretatie daarvan; de vraag die hen verdeeld houdt is of deze werkwijze is aan te merken als bemiddelen in de zin van artikel 1:1 van de Wft. 2.5.2 Met verwijzing naar uitspraken van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 12 februari 2010 (LJN BL3956) en 2 september 2010 (LJN BN5939) is de voorzieningenrechter van oordeel dat, gelet op de wetsgeschiedenis met betrekking tot het begrip bemiddelen en de ruime definitie daarvan zoals weergegeven in artikel 1:1 van de Wft, in het geval van verzoekster sprake is van werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf die gericht zijn op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst tussen consument en aanbieder en er derhalve sprake van bemiddelen is. 2.5.3 Hiertoe acht de voorzieningenrechter in de eerste plaats van belang dat de consumenten, anders dan in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 7 april 2008 (LJN BC8951), niet zelf rechtstreeks contact opnemen met de aanbieders. Immers, nadat de consument zijn gegevens heeft achtergelaten op de website van verzoekster worden via die website automatisch ‘leads’ verzonden aan de aanbieder. Het is vervolgens aan de aanbieder om contact op te nemen met de consument van zijn voorkeur. Dat de consument ervoor zorgt dat deze ‘lead’ automatisch wordt verstuurd door na het invullen van zijn gegevens op de knop ‘verzenden’ te drukken, betekent niet - in tegenstelling tot hetgeen door verzoekster is aangevoerd - dat het de consument is die contact legt met de aanbieder(s). 2.5.4 Voorts is van belang dat consumenten weliswaar de mogelijkheid hebben een keuze te maken uit aanbieders, maar dat deze keuze is beperkt tot de bij verzoekster geregistreerde aanbieders. Daarnaast komt betekenis toe aan de omstandigheid dat verzoekster door de aanbieders die zich bij haar hebben geregistreerd - waarbij de aanbieders de (algemene) voorwaarden van verzoekster hebben geaccepteerd en een login en wachtwoord hebben verkregen - wordt betaald voor de via verzoeksters website verkregen ‘leads’. De voorzieningenrechter acht niet van belang dat in het door de aanbieders te betalen bedrag een gedeelte aan huur voor de serverruimte is inbegrepen, zoals verzoekster - overigens niet onderbouwd - heeft gesteld. De dienst die door verzoekster wordt verleend is immers meer dan de verhuur van die serverruimte. Het formulier dat de consumenten dienen in te vullen, is door verzoekster van tevoren opgesteld, waaruit blijkt dat verzoekster de expertise heeft ten aanzien van de gegevens die voor de aanbieders nodig zijn om tot een offerte te komen en welke gegevens uiteindelijk een essentieel onderdeel gaan uitmaken van de tussen consument en aanbieder tot stand te komen overeenkomst. Daarbij neemt de voorzieningenrechter tevens in aanmerking dat de door de consument in te vullen gegevens meer inhouden dan alleen zogenaamde NAW-gegevens. Derhalve is er sprake van inhoudelijke betrokkenheid van verzoekster bij de tot stand gekomen overeenkomsten, hetgeen een criterium van bemiddelen in de zin van de Wft is. De voorzieningenrechter acht in dit verband niet van belang dat verzoekster de op haar website achtergelaten gegevens van de consumenten niet kan inzien of kan gebruiken en dat de uiteindelijk door de consumenten en aanbieders gesloten overeenkomsten buiten het zicht van verzoekster blijven en verzoekster om die reden niet feitelijk betrokken zou zijn bij de totstandkoming van die overeenkomsten. Ook het feit dat sprake is van een door verzoekster geheel geautomatiseerd systeem van gegevensoverdracht tussen consument en aanbieder maakt het voorgaande niet anders. 2.5.5 De voorzieningenrechter concludeert op grond van het vorenstaande dat AFM bij afweging van de betrokken belangen gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om de last onder dwangsom op te leggen, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening ten aanzien van de last onder dwangsom. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt dan ook in zoverre afgewezen. 2.5.6 Evenmin ziet de voorzieningenrechter aanleiding de publicatie van het bestreden besluit bij verbeurte van de dwangsom te schorsen, nu door verzoekster niet is gesteld dat er sprake is van beletselen voor publicatie van de last na verbeurte van de dwangsom als bedoeld in artikel 1:99, eerste lid, van de Wft. 2.5.7 De voorzieningenrechter ziet niettemin aanleiding tot het treffen van een, louter op het voorkomen van het verbeuren van de dwangsom gerichte, beperkte voorziening en zal de begunstigingstermijn voor een korte periode schorsen, ingaande op de dag dat de begunstigingstermijn afliep. De schorsing strekt ertoe dat verzoekster, te rekenen vanaf de dag na verzending van deze uitspraak, binnen drie werkdagen alsnog aan de last kan voldoen en zo verbeurte van de dwangsom kan voorkomen. Daartoe bestaat aanleiding gezien de omstandigheid dat deze uitspraak eerst na het verstrijken van de begunstigingstermijn kon worden gedaan. 2.5.8 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.