ECLI:NL:RBROT:2010:BO2561

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Voorzieningenrechter Reg.nr.: AWB 10/3871 BC-T2 Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in het geding tussen [A], te Amsterdam, verzoekster (hierna: [A]), gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam, en Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM), gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 24 september 2010 heeft AFM aan [A] een boete opgelegd van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 2:55, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en haar medegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van het integrale besluit op de website van AFM en door publicatie van de kern van dit besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft [A] bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit voor zover dit ziet op het openbaar maken van de boeteoplegging. De voorzieningenrechter, recht doende: wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat de beslissing tot publicatie wordt geschorst, bepaalt dat AFM aan [A] het betaalde griffierecht van totaal € 298,- vergoedt, veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 437,-, te betalen aan [A]. Aldus gedaan door mr. J. Bergen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier. De griffier: De voorzieningenrechter: Uitgesproken in het openbaar op: 27 oktober 2010. Afschrift verzonden op: 2.1 De voorzieningenrechter doet met inachtneming van artikel 8:83, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) uitspraak zonder zitting. 2.2 De voorzieningenrechter stelt voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Awb per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor [A] en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de van toepassing zijnde overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding. 2.3 Met betrekking tot het aan te leggen toetsingskader wijst de voorzieningenrechter op de uitspraak van de rechtbank van 8 april 2010 (LJN BM0507), waarin de vaste jurisprudentie van de voorzieningenrechter ter zake van de beoordeling van verzoeken als bedoeld in artikel 1:97, derde lid, van de Wft, waaronder de uitspraken van 3 september 2008 (LJN BF1175), 28 januari 2010 (LJN BL1972) en 12 februari 2010 (LJN BL3956), is bevestigd. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van de boeteoplegging wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. 2.4 Ingevolge artikel 2:55, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden. 2.5 Het betoog van [A] dat zij geen beleggingsobjecten heeft aangeboden treft geen doel. De rechtbank heeft in haar uitspraak van […] in navolging van AFM geoordeeld dat [A] beleggingsobjecten heeft aangeboden zonder te beschikken over de vereiste vergunning. De voorzieningenrechter ziet thans geen aanleiding tot een ander oordeel te komen. 2.6 AFM komt derhalve in beginsel de bevoegdheid toe om aan [A] op grond van artikel 1:80 van de Wft een bestuurlijke boete op te leggen. AFM heeft reden gezien de boete op de voet van artikel 2:81, derde lid, van de Wft, zoals die bepaling gold ten tijde in geding, te matigen tot € 24.000,-. 2.7 AFM heeft de volgende feiten en omstandigheden betrokken bij haar beslissing de boete te matigen tot € 24.000,-: - de markt voor kavels grond, soortgelijk aan de onderhavige bestond reeds voorafgaand aan het per 1 januari 2006 ingevoerde toezicht op beleggingsobjecten. [A] is vanaf begin 2007 actief op de markt; - in verband met haar beperkte toezichtcapaciteit heeft AFM pas eind 2008 een standpunt ingenomen dat bedoelde kavels vallen onder de reikwijdte van het begrip beleggingsobject en is zij ook eerst eind 2008 tot handhaving overgegaan. Hoewel van een onredelijke wijze van aanwenden van toezichtcapaciteit geen sprake is, kunnen voornoemde omstandigheden hebben bijgedragen aan de onduidelijkheid die er kennelijk onder marktpartijen bestond ten aanzien van de reikwijdte van het toezicht op beleggingsobjecten; - [A] stelt zich op het standpunt dat zij voorafgaand aan de aanbieding van de kavels grond beschikte over een extern juridisch advies waarin wordt geconcludeerd dat het verkopen van kavels landbouwgrond niet kwalificeert als het aanbieden van beleggingsobjecten. Hieruit leidt AFM af dat [A] een beperkte vorm van onderzoek heeft verricht alvorens over te gaan tot het aanbieden van het betreffende product; - [A] heeft direct na het eerst informatieverzoek van AFM – waarin AFM [A] heeft gewezen op mogelijke wetsovertreding – het aanbieden van kavels onder de € 50.000,- gestaakt. 2.8 In navolging van zijn uitspraken van 8 april 2010 (LJN BM0508) en 17 mei 2010 (LJN BN0741) ziet de voorzieningenrechter aanleiding het betoog van [A] dat haar geen verwijt valt te maken met betrekking tot de overtreding te bezien in het licht van de jurisprudentie ter zake van een pleitbaar standpunt. Thans heeft AFM immers, anders dan in die andere zaken, de boete (direct) gematigd. Anders dan in de zojuist genoemde uitspraken kan en zal de voorzieningenrechter dan ook niet in het midden laten of de aanwezigheid van een pleitbaar standpunt in de weg staat aan het opleggen van een bestuurlijke boete. 2.9 De door AFM in aanmerking genomen omstandigheden, zoals opgesomd in rubriek 2.7 van deze uitspraak, kunnen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel leiden dan dat AFM niet in redelijkheid tot oplegging van een boete heeft kunnen overgegaan. Juist de combinatie van deze factoren maakt dat AFM had moeten afzien van het opleggen van een punitieve sanctie. De voorzieningenrechter brengt daarbij gelet op zijn hiervoor genoemde uitspraken van 8 april 2010 en 17 mei 2010 in herinnering dat het voor de marktpartijen, gelet op de wetsgeschiedenis van de Wet financiële dienstverlening en de Wft en de informatieverstrekking door AFM, geenszins duidelijk had moeten zijn dat het aanbieden van landbouwkavels onder omstandigheden zou kunnen kwalificeren als het aanbieden van beleggingsobjecten. Deze omstandigheid, tezamen met het inwinnen van juridisch advies door [A], de bereidwilligheid van [A] om de overtreding te staken en in overleg met AFM te treden, afgezet tegen de afwachtende houding van AFM ter zake van het verzoek van [A] om snel tot een standpuntbepaling te komen, maken de inzet van het boete-instrument op voorhand onredelijk. 2.10 Gelet hierop bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen bevoegdheid van AFM om tot publicatie van het bestreden besluit over te gaan en is het verzoek van [A] kennelijk gegrond. Hetgeen een van de gemachtigden van AFM in zijn brief van 13 oktober 2010 heeft aangevoerd kan daar niet aan afdoen. Daar komt nog bij dat het thans afzien van het treffen van een voorlopige voorziening na de eerdere schorsing door de voorzieningenrechter van eerdere besluiten van AFM tot publicatie van boetes die zijn opgelegd aan aanbieders van beleggingsobjecten een grote mate van (rechts)ongelijkheid met zich zou brengen. 2.11 De voorzieningenrechter zal aldus de opschorting van de beslissing tot vroegtijdige publicatie als bedoeld in artikel 1:97, derde lid, van de Wft omzetten in een publicatieverbod, door de beslissing tot vroegtijdige publicatie verder te schorsen. Het verzoek van [A] wordt aldus toegewezen. 2.12 Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter aanleiding toepassing te geven aan artikel 8:82, vierde lid, van de Awb en ziet voorts aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die [A] in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 437,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.