ECLI:NL:RBROT:2010:BN0879
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 355378 / KG ZA 10-491
Vonnis in kort geding van 16 juni 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CHAMISA-D TANKVAART B.V.,
gevestigd te Rozenburg,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.C.A. van 't Zelfde,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RUUD TRANS B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.J. van de Velde
procesadvocaat mr. J.F. van der Stelt
Partijen zullen hierna Chamisa-D en Ruud Trans genoemd worden.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. zesentwintig mei 2010;
- de mondelinge behandeling van 1 juni 2010;
- producties van Chamisa-D;
- de pleitnota’s van mr. Van ’t Zelfde;
- de eis in reconventie van Ruud Trans;
- producties van Ruud Trans;
- de pleitnota van mr. Van de Velde.
1.2. Ter mondelinge behandeling heeft mr. Van de Velde bezwaar gemaakt tegen de door Chamisa-D overgelegde producties genummerd 15 tot en met 26 vanwege het tijdstip van overlegging. Mr. Van ’t Zelfde heeft bezwaar gemaakt tegen de door Ruud Trans overlegde producties bij de eis in reconventie vanwege de slechte leesbaarheid. De voorzieningenrechter heeft de producties toegelaten, met dien verstande dat beide raadslieden in de gelegenheid zijn gesteld alsnog in twee termijnen schriftelijk op elkaars producties te reageren. Na de mondelinge behandeling zijn de volgende stukken ontvangen:
- faxen d.d. 3 en 9 juni 2010 van mr. Van de Velde
- faxen d.d. 3 en 9 juni 2010 van mr. Van ’t Zelfde.
Deze stukken zullen eveneens worden aangemerkt als processtukken, met uitzondering van
de door mr. Van ’t Zelfde bij zijn fax d.d. 9 juni 2010 in het geding gebrachte productie 27. Dit betreft een nieuw bewijsstuk en zal daarom bij de beoordeling buiten beschouwing worden gelaten, evenals de standpunten in bedoelde faxen die de ter mondelinge behandeling afgesproken reactie te buiten gaan.
In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de volgende -voor de onderhavige beoordeling van belang zijnde- feiten als tussen partijen vaststaand aan.
2.1. Chamisa-D is eigenaar van een motortankschip (hierna: het schip). Chamisa-D en Ruud Trans, als bevrachter, hebben op 22 april 2009 een overeenkomst van tijdbevrachting gesloten (hierna: de overeenkomst).
2.2. De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Artikel 1
Bevrachter zal het schip met de volgende kenmerken voor rekening en risico van Scheepseigenaar bevrachten:
(…..)
Artikel 2
a. Gedurende de contractduur zal het Schip onder eigen vlag maar in naam van de Bevrachter varen. Bevrachter verplicht zich het Schip binnen haar mogelijkheden en rekening houdend met haar contractuele verplichtingen en de heersende marktsituatie in het vervoer van alle vloeibare producten, voor zover scheepsklasse en categorie zulks toelaten, in te zetten. De contractduur bedraagt 5 jaar. (…..).
b. Het Schip staat het gehele jaar ter beschikking van Bevrachter, met uitzondering van scheepsreparatiedagen. Niet-operationele uren welke zijn ontstaan om scheepsredenen of niet-operationele uren welke de Bevrachter niet zijn aan te rekenen worden afgetrokken en naar rato verrekend met de garantiebesomming.
c. Voor zover niet anders overeengekomen in deze overeenkomst gelden voor de Scheepseigenaar de voorwaarden zoals deze tussen de Bevrachter als vertegenwoordiger van de Scheepseigenaar en haar wederpartij (verlader) worden overeengekomen.
(…..)
Artikel 3
a. Het vervoer van de producten geschiedt steeds op risico van de Scheepseigenaar (…..)
Artikel 4
a. De Scheepseigenaar (diens personeel inbegrepen) dient strikt overeenkomstig de procedures te werken, zoals die door de Bevrachter in haar SHEQ-handboek zijn neergelegd. Een exemplaar (per schip) van het desbetreffende handboek zal aan de Scheepseigenaar worden overhandigd.
Artikel 5
(…..)
b. Bevrachter komt met de Scheepseigenaar overeen een huurbedrag van EUR 4.050,00 bruto per dag. Dit bedrag is vrij van gasolie en bevrachtingsprovisie.
(…..)
Artikel 8
De Scheepseigenaar verplicht zich:
(…..)
b. de ADNR voorschriften en andere van overheidswege of door verladers of Bevrachter gestelde wetten, richtlijnen of voorschriften na te volgen;
c. voorschriften en regels zoals gesteld in het Kwaliteitssysteem van Bevrachter na te leven;
(…..).”
2.3. Op 25 en 26 maart 2010 heeft het schip een lading kerosine geladen te Amsterdam
met de bedoeling deze in Antwerpen te lossen. Bij belading zijn er door een inspecteur van
Saybolt bodemmonsters genomen.
2.4. Het lossen in Antwerpen verliep moeizaam. Uiteindelijk is Chamisa-D er wel in geslaagd de kerosine te lossen. Na het leegpompen van de tanks is gebleken dat de pompen van het schip waren beschadigd.
2.5. Op 1 april 2010 heeft de raadsman van Chamisa-D Ruud Trans medegedeeld dat twee pompen van het schip ernstig beschadigd waren en van boord waren gehaald en dat de overige drie pompen, hoewel beschadigd, konden worden ingezet.
2.6. Op 6 april 2010 heeft de raadsman van Chamisa-D Ruud Trans bericht dat het schip inzetbaar is en Ruud Trans verzocht en voor zover nodig gesommeerd het schip zo spoedig mogelijk in te zetten.
2.7. In reactie op voormeld bericht heeft Ruud Trans Chamisa-D per e-mail d.d. 6 april 2010, voor zover van belang, als volgt bericht:
“(…..)
Via je advocaat heb ik zojuist (heden 16:05) doorgekregen dat je volledig inzetbaar bent.
Wij kunnen je derhalve ook vanaf morgen gaan nomineren volgens de jullie welbekende en in het ARA geldende TTB nominatieprocedure.
Dat betekent dat we je operationele uren op z’n vroegst zullen starten a.s. vrijdag 09/04 2010 09:00 ongeacht of Ruudtrans BV een reis heeft of niet.
Tot die tijd zullen we de uren als “niet operationele uren” behandelen zoals contractueel overeengekomen.
Mochten wij eerder op short notice een reis vinden, dan gaat de tijd tellen zoals ruudtrans BV dit met zijn klant/verlader overeenkomt.
Mocht er onverhoopt tijdens lossen problemen zijn door beschadigde pompen, dan is dit voor verantwoordelijkheid van MTS Chamisa D.
(…..).”
2.8. Bij e-mail d.d. 7 april 2010 heeft Ruud Trans Chamisa-D, voor zover van belang, als volgt bericht:
“(…..)
Gisteren heb ik gevraagd om de pre ebis uitkomsten van vorige week.
Als charteraar heb ik hier recht op.
Ik vraag het nu dus voor de 2e keer, en hoop dat jullie deze willen sturen.
Mocht ik deze niet krijgen, dan ga ik onderstaande mail herroepen over het indelen van het schip en schaar de uren weer onder de contractueel overeengekomen “niet operationele uren”.
(…..).”
2.9. Ruud Trans heeft het schip niet ingezet. In de dagen na bovenstaande
e-mailwisseling heeft de raadsman van Chamisa-D de sommatie het schip in te zetten meerdere malen herhaald, zonder resultaat.
2.10. Op 12 april 2010 is een test met de pompen van het schip uitgevoerd in bijzijn van verschillende schade-experts, waaronder een schade-expert van de verzekeraar van Ruud Trans. Uit deze test bleek dat vier van de vijf de pompen van het schip over voldoende pompcapaciteit beschikten.
2.11. Ruud Trans heeft het schip per 15 april 2010 weer ingezet. Tot op de dag van de mondelinge behandeling is het schip normaal ingezet.
2.12. Blijkens de vrachtafrekening over de maand april 2010 heeft Ruud Trans over de periode van 1 april tot en met 15 april 2010 13:25 uur geen tijdvracht uitbetaald.
2.13. Bij e-mail d.d. 21 mei 2010 heeft de ABN AMRO Bank Chamisa-D, voor zover van belang, als volgt bericht:
“(…..)
Hedenmorgen heb ik je gebeld met het dringende verzoek op zéér korte termijn, en dat is volgende week, een afspraak met elkaar te hebben. De reden tot dit verzoek is dat ik mij ernstig zorgen maak over het voortbestaan/continuïteit van de onderneming, hetgeen oa. wordt veroorzaakt door;
de huidige vaaropbrengsten
de stand van de rekeningcourant en dat icm rente- en aflosverplichtingen per 1/7
de (slepende) disputen/rechtzaken met jullie bevrachter
Ik heb je aangegeven dat de doelstelling van dit gesprek zal zijn dat jij oplossingen zal aandragen waaruit zal blijken dat Chamisa D. BV aan alle bancaire verplichtingen kan blijven voldoen.
(…..).”
3.1. Chamisa-D vordert -na wijziging van eis- bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
PRIMAIR
Ruud Trans te veroordelen om haar verplichtingen jegens Chamisa-D na te komen en mitsdien om Ruud Trans te veroordelen om de ten onrechte door haar ingehouden en niet betaalde tijdvracht ad EUR 58.964,09 per direct zonder enige verdere inhouding of verrekening aan Chamisa-D te betalen;
SUBSIDIAIR
althans een zodanige beslissing te nemen als de voorzieningenrechter zal vermenen te behoren in de omstandigheden van deze zaak.
3.2. Mr. Van ’t Zelfde heeft namens Chamisa-D bij fax d.d. 3 juni 2010 de voorzieningenrechter bericht vast te houden aan de primaire vordering doch na overleg met de bank van Chamisa-D ook akkoord te kunnen gaan met een door Ruud Trans te stellen bankgarantie voor het gevorderde bedrag.
3.3. Ruud Trans voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.1. Ruud Trans vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
PRIMAIR
De tussen partijen op 22 april 2009 gesloten bevrachtingsovereenkomst per datum van het vonnis, althans per datum dat de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren, te ontbinden;
SUBSUDIAIR:
Chamisa-D te veroordelen tot nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 4 en 8 sub b en c van de bevrachtingsovereenkomst en die staan vermeld in het SHEQ-handboek op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,00 voor iedere overtreding van Chamisa-D na betekening van het vonnis, tot aan het moment dat de bevrachtingsovereenkomst wordt ontbonden;
met veroordeling van Chamisa-D in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten ad EUR 131,00 dit bedrag te verhogen met EUR 68,00 indien het vonnis moet worden betekend.
4.2. Chamisa-D voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.1. Het door Chamisa-D gevorderde strekt tot betaling van een geldsom. Vooropgesteld wordt dat een geldvordering slechts voor toewijzing in kort geding in aanmerking kan komen, indien die vordering voldoende aannemelijk is (5.3.).
Voorts geldt dat terughoudendheid geboden is, mede met het oog op het restitutierisico (5.4.), en dat dienaangaande feiten en omstandigheden moeten worden gesteld die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is.
Uit het voorgaande volgt dat de aanwezigheid van een spoedeisend belang een noodzakelijk apart te toetsen vereiste is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding (5.2.).
Spoedeisend belang
5.2. Chamisa-D heeft gesteld dat zij voor haar bestaan afhankelijk is van de betalingen van Ruud Trans. Door inhouding van de tijdvracht in april heeft Chamisa-D (bijna) het maximum van haar kredietfaciliteit bereikt en komt de betaling van vaste lasten en daarmee de exploitatie van het schip in gevaar. De bank heeft haar zorgen hierover geuit en aangegeven de kredietfaciliteit niet te zullen verruimen doch wellicht juist te beperken, mede gelet op het onderlinge conflict. Voorts heeft zij Chamisa-D in bijzonder beheer geplaatst. Chamisa-D dient op korte termijn over liquide middelen te beschikken zodat zij de kredietfaciliteit (deels) kan salderen en haar relatie met de bank kan verbeteren.
Het spoedeisend belang van Chamisa-D bij haar vordering is door Ruud Trans gemotiveerd betwist.
5.2.1. De voorzieningenrechter is van oordeel dat met de stellingen van Chamisa-D het spoedeisend belang bij haar vordering voldoende aannemelijk is geworden.
Uit de e-mail van de bank (zie 2.13.) en het als productie 26 zijdens Chamisa-D in het geding gebrachte rekeningenoverzicht, blijkt voldoende dat Chamisa-D in financiële problemen verkeert. Het feit dat blijkens het rekeningoverzicht nog enige kredietruimte aanwezig is, maakt dit niet anders. Chamisa-D heeft volgens dit overzicht een negatief saldo van EUR 150.000,00 en heeft -zoals zij ter mondelinge behandeling heeft aangegeven- nog EUR 30.000,00 exclusief BTW aan facturen ter betaling liggen. Voor de bank is deze achterstand klaarblijkelijk groot genoeg om haar zorgen te uiten. Door voldoening van het gevorderde bedrag zal Chamisa-D op korte termijn het negatieve saldo kunnen aanzuiveren, hetgeen naar verwachting ook het vertrouwen van de bank in Chamisa-D zal doen toenemen.
Het verweer van Ruud Trans dat op 15 juni 2010 een bedrag van EUR 125.550,00 aan Chamisa-D zal worden voldaan, staat niet aan het bestaan van een spoedeisend belang in de weg. Van dit bedrag zullen immers de lopende kosten over de maand juni dienen te worden voldaan, zodat niet kan worden gezegd dat het negatieve saldo met dit (volledige) bedrag zal worden aangezuiverd.
Dat het negatieve saldo niet zonder meer zou zijn ontstaan door de kosten die Chamisa-D heeft moeten maken naar aanleiding van het incident met de pompen, doet evenmin ter zake. Voor de vraag of een spoedeisend belang aanwezig is, is immers in beginsel niet relevant hoe dit is ontstaan maar of een onverwijlde voorziening geboden is en een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Dit brengt mee dat ook het verweer van Ruud Trans inzake de vermeende dubieuze bedrijfsvoering van Chamisa-D haar niet kan baten.
Aannemelijkheid vordering
5.3. Chamisa-D stelt zich op het standpunt dat Ruud Trans ten onrechte geen tijdvracht heeft betaald over de periode van 1 april 2010 tot 15 april 2010 13:25 uur. Het schip was deze gehele periode, ondanks het incident met de kerosine, operationeel en Chamisa-D heeft dit ook steeds aan Ruud Trans bericht.
5.3.1. Ruud Trans betwist de vordering enerzijds door te stellen dat het schip in de periode waarover tijdvracht is ingehouden niet operationeel was wegens de schade aan de pompen. Op grond van artikel 2 sub b van de overeenkomst hoeft over niet-operationele uren welke de bevrachter niet zijn aan te rekenen, geen tijdvracht te worden betaald. Nu partijen blijkens artikel 1 en artikel 3 sub a van de bevrachtingsovereenkomst zijn overeengekomen af te wijken van artikel 8:913 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is Ruud Trans niet aansprakelijk voor de schade aan de pompen bij het lossen van de kerosine, zodat de niet-operationele uren ten gevolge hiervan niet aan Ruud Trans zijn toe te rekenen. Dit brengt volgens Ruud Trans mee dat zij niet gehouden is de door Chamisa-D gevorderde tijdvracht te voldoen.
Echter ook indien niet zou worden aangenomen dat partijen bij de bevrachtingsovereenkomst zijn afgeweken van artikel 8:913 BW, geldt volgens Ruud Trans dat thans nog niet kan worden vastgesteld waardoor de schade aan de pompen is ontstaan. De experts doen hier nog onderzoek naar. Dit brengt mee dat onzeker is of de niet-operationele uren wel of niet aan Ruud Trans zijn toe te rekenen en of Ruud Trans over deze uren wel of geen tijdvracht dient te betalen. Hieruit volgt dat de vordering van Chamisa-D onvoldoende aannemelijk is.
In dat verband heeft Ruud Trans voorts gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar kon worden verwacht dat zij het schip zou inzetten zolang niet zeker was dat de pompen van het schip volledig functioneerden en inzetbaar waren. Immers zolang dit niet zeker was, zouden verzekeraars van Ruud Trans geen dekking verlenen indien door het gebrekkig functioneren van de pompen schade zou ontstaan. Pas op 14 april 2010 is er duidelijkheid gekomen en hebben de verzekeraars aangegeven weer dekking te verlenen, waarna Ruud Trans het schip direct heeft ingezet.
5.3.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het geschil in conventie in essentie draait om de vraag of het schip in (een gedeelte van) de periode tussen 1 april 2010 tot 15 april 2010 13:25 uur als operationeel en daarmee inzetbaar was te beschouwen. Pas wanneer kan worden geoordeeld dat het schip (een gedeelte van) deze periode niet operationeel is geweest, komt de vraag aan de orde of de niet-operationele uren de bevrachter zijn toe te rekenen en derhalve of Ruud Trans grond heeft gehad de tijdvracht in te houden op grond van artikel 2 sub b van de overeenkomst.
5.3.3. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het schip in ieder geval vanaf 6 april 2010 tot 15 april 2010 13:25 uur als operationeel was te beschouwen en door Ruud Trans had kunnen worden ingezet. Op deze datum heeft de raadsman van Chamisa-D Ruud Trans immers per fax bericht dat het schip “100% inzetbaar is”.
Het verweer van Ruud Trans dat op 6 april 2010 geen herstel van de pompen had plaatsgevonden en geen tests waren uitgevoerd, zodat niet duidelijk was of de pompen voldoende functioneerden, kan haar niet baten. Van aanwijzingen dat aan de mededeling van Chamisa-D omtrent de inzetbaarheid kon worden getwijfeld, is immers niet gebleken en blijkens de e-mail van Ruud Trans d.d. 6 april 2010 (zie 2.7.) is Ruud Trans in eerste instantie ook van de juistheid van deze mededeling uitgegaan. Indien Ruud Trans toch haar twijfels had over het functioneren van de pompen van het schip, lag het in deze omstandigheden op de weg van Ruud Trans om op veel kortere termijn dan is geschied (dezelfde dag of een dag later) een expert in te schakelen teneinde meer duidelijkheid te krijgen. Het grote belang van Chamisa-D bij het operationeel zijn was Ruud Trans immers duidelijk. Dat Ruud Trans dit heeft nagelaten, dient voor haar rekening en risico te blijven.
Het verweer van Ruud Trans, inhoudende dat haar verzekeraars geen dekking wilden verlenen indien er schade zou ontstaan ten gevolge van het niet volledig functioneren van de pompen, maakt het voorgaande niet anders.
Spoedeisend belang
6.1. Ruud Trans heeft gesteld dat zij geregeld audits moet ondergaan, waarbij wordt gecontroleerd of zij beschikt over alle relevante documenten van haar vervoerders. Indien zij hier niet over beschikt, is de kans volgens Ruud Trans groot dat zij opdrachten zal mislopen. Daarom is zij er bij gebaat op korte termijn over alle documentatie te beschikken. Met deze stelling is het spoedeisend belang van Ruud Trans bij haar vorderingen naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden.
Primaire vordering
6.2. De voorzieningenrechter is in kort geding uitsluitend bevoegd een voorlopige voorziening te geven, indien dat geboden is. Een voorziening die de rechtstoestand tussen partijen vaststelt, zoals de door Ruud Trans gevorderde ontbinding van de overeenkomst, is naar haar aard niet voorlopig en verdraagt zich dan ook niet met het voorlopige karakter van een voorziening in kort geding. Dit brengt mee dat de gevorderde ontbinding van de overeenkomst wordt afgewezen.
Subsidiaire vordering
6.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de subsidiaire vordering van Chamisa-D om Ruud Trans te veroordelen tot nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 4 en 8 sub b en c van de overeenkomst en die staan vermeld in het SHEQ-handboek, declaratoir en tevens zodanig onbepaald van aard is, dat deze vordering op deze wijze geformuleerd in kort geding niet kan worden toegewezen.
De voorzieningenrechter zal Chamisa-D in kort geding enkel kunnen veroordelen tot nakoming van de concrete verplichtingen zoals deze op dit moment uit artikel 4 en artikel 8 sub b en c van de overeenkomst voortvloeien. Voor de concrete verplichtingen die volgens Ruud Trans niet worden nagekomen, wordt uitgegaan van de in de eis in reconventie weergegeven opsomming.
Als toetsingskader heeft hierbij in beginsel te gelden dat Chamisa-D de uit artikel 4 en artikel 8 sub b en c van de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen dient na te komen, tenzij nakoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
6.3.1. Volgens Ruud Trans betreft het de volgende verplichtingen:
a. Clausule 9 hoofdstuk 2 SHEQ-handboek: het nemen van monsters
Volgens Ruud Trans laat Chamisa-D na monsters te nemen van de lading die in het schip wordt c.q. is geladen en handelt zij hiermee in strijd met clausule 9 hoofdstuk 2 van het SHEQ-handboek. Dat Chamisa-D geen monsters neemt, zou blijken uit de naar aanleiding van het incident met de pompen opgestelde verklaring van Chamisa-D (productie 3 zijdens Ruud Trans), waarin wordt verklaard dat zelf geen bodemmonsters zijn genomen nu de door de controleur genomen bodemmonsters er helder uitzagen. Daarnaast vraagt Chamisa-D zelden om nieuwe monsterflesjes.
Chamisa-D stelt zich op het standpunt dat zij wel monsters neemt van een nieuwe lading. In het geval van de kerosine heeft zij een leidingmonster genomen maar hoefde zij geen bodemmonster te nemen omdat kerosine een product betreft waarvan de tankdeksel niet mag worden opengemaakt.
Blijkens clausule 9 hoofdstuk 2 dient het personeel van het schip van het te laden dan wel geladen product altijd een productmonster te nemen. Daarnaast dient een bodemmonster te worden genomen indien de lading een product betreft waarbij de tankdeksel mag worden opengemaakt.
Of door Chamisa-D -in het geval met de kerosine maar ook bij andere ladingen- op dit punt overeenkomstig de voorschriften van het SHEQ-handboek is gehandeld, is een vraag die in het kader van dit kort geding niet kan worden beantwoord. Daartoe is bewijslevering -in een bodemprocedure- noodzakelijk. Er is op dit moment geen enkel stuk waaruit de juistheid van het standpunt van één van beide partijen kan worden opgemaakt. De verklaring van Chamisa-D (productie 3 zijdens Ruud Trans) brengt geen duidelijkheid. Uit de verklaring blijkt immers niet dat door Chamisa-D geen productmonsters zijn genomen, nu alleen melding wordt gemaakt van het niet nemen van bodemmonsters. De vraag óf in dit concrete geval door Chamisa-D een bodemmonster genomen had moeten worden, is eveneens een vraag die vanwege de aard van het kort geding niet kan worden beantwoord.
Het voorgaande brengt mee dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat Chamisa-D tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit clausule 9 hoofdstuk 2 SHEQ-handboek, zodat de vordering om Chamisa-D te veroordelen tot nakoming op straffe van een dwangsom op dit punt zal worden afgewezen.
Dit oordeel neemt overigens niet weg, dat Chamisa-D de overeenkomst dient na te komen, ook op dit punt.
b. Clausule 11 hoofdstuk 7 SHEQ-handboek: de bezoekerslijsten
Volgens Ruud Trans voldoet Chamisa-D niet aan de verplichting tot het maandelijks toezenden van de bezoekerslijsten.
Deze tekortkoming is door Chamisa-D niet betwist. Chamisa-D heeft ter mondelinge behandeling aangegeven voortaan aan de vereisten van clausule 11 hoofdstuk 7 SHEQ-handboek te zullen voldoen en maandelijks bezoekerslijsten te zullen versturen.
In de omstandigheid dat het aanleveren van de bezoekerslijsten een maandelijks terugkerende verplichting betreft en Ruud Trans in het verleden reeds meerdere malen tevergeefs om de betreffende informatie heeft verzocht, ziet de voorzieningenrechter aanleiding Chamisa-D, ondanks de toezegging, te veroordelen tot nakoming van deze clausule uit het SHEQ-handboek.
c. Clausule 4 hoofdstuk 10 SHEQ-handboek: de reisverslaglijsten
Volgens de conclusie van eis in reconventie zijdens Ruud Trans heeft Chamisa-D nagelaten de wekelijkse reisverslaglijsten toe te zenden. In de fax van de raadsman van Ruud Trans d.d. 3 juni 2010 wordt hier echter op teruggekomen en wordt gesteld dat Chamisa-D in de periode tot 31 mei 2010 wel aan de wekelijkse opgave tot het zenden van reisverslaglijsten heeft voldaan.
Nu Chamisa-D de verplichting tot het toezenden van de reisverslaglijsten volgens Ruud Trans in elk geval thans nakomt, ontbreekt het belang van Ruud Trans bij een veroordeling van Chamisa-D tot nakoming van deze clausule uit het SHEQ-handboek.
d. Clausule 2 hoofdstuk 12 SHEQ-handboek: de bunkerlijsten
Volgens de conclusie van eis in reconventie zijdens Ruud Trans heeft Chamisa-D nagelaten opgave te doen van het wekelijkse bunkerverbruik. In de fax van de raadsman van Ruud Trans d.d. 3 juni 2010 wordt hier echter op teruggekomen en wordt gesteld dat Chamisa-D in de periode tot 31 mei 2010 wel aan de wekelijkse opgave tot het zenden van de bunkerlijsten heeft voldaan. Dit wordt door Chamisa-D onderschreven. Zij levert wekelijks een zelf opgestelde bunkerlijst aan met daarop begin- en eindstand en het verbruik van de hoofdmotor, pompmotor en boegschroef.
Nu Chamisa-D de verplichting tot het toezenden van de bunkerlijsten thans nakomt, ontbreekt het belang van Ruud Trans bij een veroordeling van Chamisa-D tot nakoming van deze clausule uit het SHEQ-handboek.
e. Clausule 6 hoofdstuk 7 SHEQ-handboek: de controlelijsten van de machinekamer
Volgens Ruud Trans voldoet Chamisa-D niet aan de verplichting tot het toezenden van de wekelijkse controlelijsten van de machinekamer.
Ter mondelinge behandeling heeft Chamisa-D aangegeven voortaan te zullen voldoen aan clausule 6 hoofdstuk 7 van het SHEQ-handboek in die zin dat zij de speciaal voor haar schip opgestelde controlelijsten van de machinekamer aan Ruud Trans zal sturen.
Blijkens de fax van haar raadsman d.d. 3 juni 2010 is Ruud Trans akkoord met het gebruik van deze eigen controlelijsten van Chamisa-D.
De opstelling van de verzekeraars geeft Ruud Trans immers enkel een -overigens op het eerste gezicht te billijken- reden om het schip niet in te zetten, maar brengt in de verhouding tussen Ruud Trans en Chamisa-D niet zonder meer mee dat de uren waarop het schip niet is ingezet als niet-operationeel in de zin van artikel 2 sub b van de overeenkomst kunnen worden beschouwd. De weigering dekking te verlenen betreft een kwestie tussen Ruud Trans en haar verzekeraars. Dat Ruud Trans er vervolgens voor heeft gekozen het schip niet in te zetten om te voorkomen dat zij bij schade niet verzekerd zou zijn, kan Chamisa-D niet worden tegengeworpen.
De vraag of het schip in de periode van 1 april 2010 tot en met 5 april 2010 inzetbaar was, kan -nu er geen stukken in het geding zijn gebracht die op dit punt helderheid kunnen verschaffen- in het kader van dit kort geding niet worden beantwoord.
Chamisa-D stelt op 1 april 2010 Ruud Trans te hebben bericht dat twee pompen ernstig beschadigd waren, maar dat de overige drie pompen zodanig functioneerden dat het schip kon worden ingezet. Dat deze mededeling is gedaan, wordt echter niet onderbouwd met stukken. De raadsman van Ruud Trans bevestigt in zijn pleitnota weliswaar dat Chamisa-D Ruud Trans op 1 april 2010 heeft bericht omtrent de pompen en dat drie er van inzetbaar waren, maar hier blijkt niet uit dat Ruud Trans is medegedeeld dat het schip ook daadwerkelijk kon worden ingezet. Nu onvoldoende duidelijk is of Ruud Trans op 1 april 2010 is medegedeeld dat het schip inzetbaar was en dat zij deze mededeling ook als zodanig moest begrijpen, is het gedeelte van de vordering dat correspondeert met de periode van 1 april 2010 tot en met 5 april 2010 onvoldoende aannemelijk geworden.
5.3.4. Nu de voorzieningenrechter van oordeel is dat het schip in ieder geval vanaf 6 april 2010 tot 15 april 2010 13:25 uur als operationeel was te beschouwen, is voldoende aannemelijk geworden dat Ruud Trans over deze periode tijdvracht is verschuldigd. Aanleiding om rekening te houden met de nominatieprocedure uit de TTB voorwaarden ziet de voorzieningenrechter, los van de vraag of deze voorwaarden tussen partijen gelding hebben, niet, aangezien onvoldoende aannemelijk is geworden dat er voor 6 april 2010 sprake is geweest van niet-operationele uren. Het gedeelte van de vordering van Chamisa-D dat correspondeert met de periode vanaf 6 april 2010 tot 15 april 2010 13:25 bedraagt EUR 38.718,00 (EUR 4.050,00 maal 9,56 dagen).
5.3.5. Aangezien niet is komen vast te staan dat het schip in (een gedeelte van) de periode van 1 april tot en met 15 april 2010 niet kon worden ingezet omdat het niet operationeel was, behoeft de vraag omtrent de toerekenbaarheid van de niet-operationele uren in het kader van dit kort geding, voor zover deze vraag al in kort geding kan worden beantwoord, geen verdere bespreking of beslissing.
Restitutierisico
5.4. Tot slot dient het restitutierisico in ogenschouw te worden genomen. Nu Chamisa-D heeft gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van de vordering gelet op haar financiële positie, is de vrees van Ruud Trans dat Chamisa-D bij een eventuele afwijzing van de vordering in de bodemprocedure niet in staat zal zijn om het toe te wijzen bedrag terug te betalen, naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zonder grond.
Nu Chamisa-D heeft aangegeven dat zij en haar bank -subsidiair- akkoord gaan met een bankgarantie ter grootte van de vordering en Ruud Trans ter zitting heeft aangegeven tot het stellen van een dergelijke bankgarantie bereid te zijn, heeft het stellen van een bankgarantie ten gunste van Chamisa-D de voorkeur. Aldus wordt recht gedaan aan zowel de belangen van Chamisa-D, die gebaat is bij een verbetering van de relatie met haar bank, als aan de belangen van Ruud Trans, nu er door het stellen van de bankgarantie geen restitutierisico aanwezig is.
5.5. Uit het voorgaande vloeit voort dat de vordering zal worden toegewezen in die zin dat Ruud Trans ten gunste van Chamisa-D binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis een bankgarantie zal dienen te stellen ten bedrage van EUR 50.350,00 (EUR 38.718,00 verhoogd met de gebruikelijke 30 % aan rente en kosten en afgerond) op basis van het Rotterdams garantieformulier. Voor het opleggen van een dwangsom ziet de voorzieningenrechter, gezien de bereidheid van Ruud Trans de bankgarantie te stellen, geen aanleiding.
5.6. Ruud Trans zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Chamisa-D worden begroot op:
- dagvaarding EUR 73,89
- vast recht 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.152,89
In de omstandigheid dat het aanleveren van de controlelijsten een wekelijks terugkerende verplichting betreft waar Chamisa-D tot voor de mondelinge behandeling ondanks verzoeken niet aan heeft voldaan, ziet de voorzieningenrechter aanleiding Chamisa-D, ondanks de toezegging, te veroordelen tot nakoming van clausule 6 hoofdstuk 7 van het SHEQ-handboek, met dien verstande dat de informatie op de door Chamisa-D opgestelde controlelijsten kan worden aangeleverd.
f. Hoofdstuk 5 SHEQ-handboek: de bemanningslijsten
Volgens Ruud Trans levert Chamisa-D onvolledige kopieën van de bemanningslijsten aan.
Chamisa-D stelt zich op het standpunt dat zij geen volledige bemanningslijsten wenst in te sturen. Volgens het zogenaamde ‘introductie formulier nieuw personeel’ dient het personeel privacy gevoelige informatie, zoals bankrekeningnummers, privé-telefoonnummers, het telefoonnummer van de huisarts en burgerservicenummers in te vullen. Dit stuit bij het personeel op verzet. Chamisa-D begrijpt niet waarom deze gegevens nodig zijn.
Ter mondelinge behandeling heeft Ruud Trans aangegeven de bemanningslijsten te hebben opgesteld op advies van haar veiligheidsadviseur. De gevraagde gegevens zouden gebruikelijk zijn in de zeevaart en worden gevraagd door de grote “oilers”.
Dat Ruud Trans vanuit veiligheidsoogpunt over bepaalde gegevens van het personeel aan boord van de door haar bevrachte schepen dient te beschikken, komt de voorzieningenrechter niet onaannemelijk voor. Op deze wijze is voor zowel bevrachter als verlader en, bijvoorbeeld bij calamiteiten voor belanghebbende derden, duidelijk wie zich aan boord bevinden. Het belang van Ruud Trans en/of de verlader bij bepaalde gegevens van het personeel die de persoonlijke levenssfeer rechtstreeks raken, zoals het burgerservicenummer, het bankrekeningnummer, het privé-telefoonnummer en het telefoonnummer van de huisarts is in het kader van dit kort geding, gezien de privacygevoeligheid van deze gegevens, echter onvoldoende duidelijk geworden. Het enkele feit dat de veiligheidsadviseur opname van de gegevens heeft aangeraden omdat de grote oilers dit vragen, vormt onvoldoende rechtvaardiging voor opgave van deze gegevens. Daar komt nog bij, dat Chamisa-D actief is in de binnenvaart en niet in de zeevaart.
Het voorgaande brengt mee dat Chamisa-D zal worden veroordeeld tot nakoming van de verplichting tot het aanleveren van de bemanningslijsten zoals bedoeld in hoofdstuk 5 van het SHEQ-handboek, met dien verstande dat het burgerservicenummer, het bankrekeningnummer, het privé-telefoonnummer en het telefoonnummer van de huisarts niet door/namens het personeel hoeven te worden ingevuld.
g. Hoofdstuk 15 SHEQ-handboek: SAB rapporten
Volgens Ruud Trans voldoet Chamisa-D niet aan de verplichting tot het toezenden van de wekelijkse SAB-rapporten.
Deze tekortkoming is door Chamisa-D niet betwist. Chamisa-D heeft ter mondelinge behandeling echter aangegeven de SAB-lijsten, ondanks haar bezwaren over de praktische uitvoerbaarheid, voortaan aan Ruud Trans te zullen sturen.
Ook in dit geval ziet de voorzieningenrechter in de omstandigheid dat het aanleveren van de SAB-lijsten een terugkerende verplichting betreft waaraan Chamisa-D tot aan de mondelinge behandeling niet heeft voldaan, aanleiding Chamisa-D, ondanks de toezegging, te veroordelen tot nakoming van deze clausule uit het SHEQ-handboek.
h. Clausule 6 hoofdstuk 7 SHEQ-handboek: de veiligheidscontrolelijsten
Volgens Ruud Trans voldoet Chamisa-D niet aan de verplichting tot het toezenden van de maandelijkse veiligheidscontrolelijsten.
Chamisa-D stelt dat deze lijsten, die speciaal voor Chamisa-D zijn opgesteld, zich aan boord bevinden. De veiligheidscontrolelijsten worden opgesteld ter voldoening aan de zogenaamde EBIS-eisen. Chamisa-D heeft aangegeven bereid te zijn de lijsten aan Ruud Trans te sturen.
Ruud Trans heeft ter mondelinge behandeling aangegeven geen problemen te hebben met gebruikmaking van eigen lijsten door Chamisa-D, mits deze alle gevraagde informatie bevatten. De voorzieningenrechter zal Chamisa-D dan ook veroordelen tot nakoming van clausule 6 hoofdstuk 7 SHEQ-handboek in die zin dat Chamisa-D maandelijkse veiligheidscontrolelijsten dient aan te leveren mits die tenminste alle door Ruud Trans gevraagde informatie bevatten.
i. kopieën verslagen veiligheidsoefeningen
Volgens Ruud Trans voldoet Chamisa-D niet aan de verplichting tot het toezenden van de kopieën van de verslagen van de veiligheidsoefeningen.
Chamisa-D heeft aangegeven deze inderdaad niet te hebben opgestuurd, maar wel in bezit te hebben. Zij is bereid deze voortaan aan Ruud Trans te sturen.
Nu Chamisa-D tot aan de mondelinge behandeling de kopieën van de verslagen van de veiligheidsoefeningen niet aan Ruud Trans heeft gestuurd, terwijl dat wel had gekund, zal de voorzieningenrechter Chamisa-D veroordelen tot nakoming van deze verplichting.
j. Clausule 6 hoofdstuk 7 SHEQ-handboek: controlelijsten onderhoudsplanning
Chamisa-D laat volgens Ruud Trans na per kwartaal controlelijsten van de onderhoudsplanning toe te sturen.
Chamisa-D heeft gesteld deze controlelijsten niet op te willen sturen, omdat zij bang is voor oneigenlijk gebruik van de betreffende lijsten. Op de controlelijsten wordt opgenomen wanneer reparaties aan het schip worden uitgevoerd. Ruud Trans zou hier de conclusie aan kunnen verbinden dat er sprake is geweest van niet-operationele uren en op die grond tijdvracht kunnen inhouden, terwijl reparaties vaak worden uitgevoerd op het moment dat Ruud Trans geen werk voor het schip heeft.
Ter mondelinge behandeling heeft Ruud Trans aangegeven dat deze controlelijsten door haar worden gebruikt om te controleren of de door haar bevrachte schepen aan de veiligheidseisen voldoen. Voorts hebben deze lijsten een bewijsfunctie, indien er zich een incident met het schip voordoet.
Dat Ruud Trans vanuit het oogpunt van veiligheid en aansprakelijkheid over deze controlelijsten dient te beschikken, komt de voorzieningenrechter niet onaannemelijk en niet onredelijk voor. De door Chamisa-D gestelde vrees voor misbruik van de lijsten maakt dit niet anders, nu deze vrees geen grondslag vindt in de door Chamisa-D in dit kader gestelde feiten. Chamisa-D heeft er bovendien geen rechtens te respecteren belang bij om onderhoud voor Ruud Trans te verzwijgen. Als sprake is van onderhoud tijdens een periode dat Ruud Trans geen werk heeft voor het schip, dient Chamisa-D dat aan Ruud Trans mede te delen. Dit brengt mee dat Chamisa-D zal worden veroordeeld tot nakoming van het per kwartaal toezenden van kopieën van de controlelijsten in het kader van de onderhoudsplanning zoals bedoeld in clausule 6 hoofdstuk 7 van het SHEQ-handboek.
k. Clausule 10 hoofdstuk 11 SHEQ-handboek: het nemen van monsters bij het lossen
Volgens Ruud Trans voldoet Chamisa-D niet aan de verplichting tot het nemen van monsters bij het lossen.
Chamisa-D stelt dat clausule 10 hoofdstuk 11 van het SHEQ-handboek voorschrijft dat monsters slechts op verzoek van de klant worden genomen. Een dergelijk verzoek is nog nooit aan Chamisa-D gedaan, wat meebrengt dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming op dit punt.
Uit clausule 10 hoofdstuk 11 blijkt duidelijk dat een monster wordt genomen op verzoek van de klant. Van een algemene verplichting tot het nemen van monsters bij het lossen wordt niet gesproken. Dat Chamisa-D heeft nagelaten om monsters te nemen terwijl hier door een klant om is verzocht, is gesteld noch gebleken. Dit brengt mee dat voor een veroordeling tot nakoming van deze clausule uit het SHEQ-handboek geen grond bestaat.
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. veroordeelt Ruud Trans ten gunste van Chamisa-D binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis een bankgarantie te stellen op basis van het Rotterdams garantieformulier ten bedrage van EUR 50.350,00;
7.2. veroordeelt Ruud Trans in de proceskosten in conventie, aan de zijde van Chamisa-D tot op heden begroot op EUR 1.152,89;
7.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
7.5. veroordeelt Chamisa-D tot nakoming van de verplichting tot het maandelijks sturen van de bezoekerslijsten aan Ruud Trans zoals bedoeld in clausule 11 hoofdstuk 7 SHEQ-handboek;
7.6. veroordeelt Chamisa-D tot nakoming van de verplichting tot het wekelijks sturen van de controlelijsten van de machinekamer aan Ruud Trans zoals bedoeld in clausule 6 hoofdstuk 7 SHEQ-handboek, met dien verstande dat Chamisa-D haar eigen lijsten kan gebruiken mits deze tenminste de door Ruud Trans ten tijde van dit vonnis gevraagde gegevens bevatten;
7.7. veroordeelt Chamisa-D tot nakoming van de verplichting tot het sturen van de bemanningslijst aan Ruud Trans zoals bedoeld in hoofdstuk 5 van het SHEQ-handboek, met dien verstande dat het burgerservicenummer, het bankrekeningnummer, het privé-telefoonnummer en het telefoonnummer van de huisarts niet door/namens de bemanning hoeven te worden ingevuld;
7.8. veroordeelt Chamisa-D tot nakoming van de verplichting tot het wekelijks sturen van kopieën van de SAB-rapporten aan Ruud Trans zoals bedoeld in hoofdstuk 15 van het SHEQ-handboek;
7.9. veroordeelt Chamisa-D tot nakoming van de verplichting tot het maandelijks sturen van de veiligheidscontrolelijsten aan Ruud Trans zoals bedoeld in clausule 6 hoofdstuk 7 SHEQ-handboek, met dien verstande dat Chamisa-D haar eigen lijsten kan gebruiken mits deze tenminste de door Ruud Trans ten tijde van dit vonnis gevraagde gegevens bevatten;
7.10. veroordeelt Chamisa-D tot nakoming van de verplichting tot het sturen van kopieën van verslagen van veiligheidsoefeningen aan Ruud Trans;
7.11. veroordeelt Chamisa-D tot nakoming van de verplichting tot het per kwartaal sturen aan Ruud Trans van controlelijsten opgesteld in het kader van de onderhoudsplanning zoals bedoeld in clausule 6 hoofdstuk 7 SHEQ-handboek;
7.12. veroordeelt Chamisa-D tot nakoming van de verplichting te bunkeren bij de stations die door Ruud Trans conform clausule 2 hoofdstuk 12 SHEQ-handboek worden voorgeschreven;
7.13. bepaalt dat Chamisa-D voor elke dag waarop zij niet ten volle voldoet aan één of meer van de haar opgelegde veroordelingen onder 7.5. tot en met 7.12. een dwangsom van EUR 100,00 per dag verbeurt, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van EUR 10.000,00;
7.14. compenseert de kosten van deze procedure in reconventie tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
7.15. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.16. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2010.