ECLI:NL:RBROT:2010:BN0741

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Voorzieningenrechter Reg.nr.: AWB 10/1232 VBC-T2 Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in het geding tussen [A BV], gevestigd te [vestigingsplaats], verzoekster (hierna: [A]), gemachtigde mr. H. Knotter, advocaat te ‘s-Hertogenbosch, en Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM), gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. R.L. Reeser Cuperus, advocaten te Amsterdam. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 1 april 2010 heeft AFM aan [A] een boete opgelegd van € 96.000,- wegens overtreding van artikel 2:55, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en haar medegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van het integrale besluit op de website van AFM en door publicatie van de kern van dit besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft [A] bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit voor zover dit ziet op het openbaar maken van de boeteoplegging. De voorzieningenrechter, recht doende: wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat de beslissing tot publicatie wordt geschorst, bepaalt dat AFM aan [A] het betaalde griffierecht van totaal € 298,- vergoedt, veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 437,-, te betalen aan [A]. Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier. De griffier: De voorzieningenrechter: Uitgesproken in het openbaar op: 17 mei 2010. Afschrift verzonden op: 2.1 De voorzieningenrechter doet met inachtneming van artikel 8:83, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) uitspraak zonder zitting. 2.2 De voorzieningenrechter stelt voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Awb per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor [A] en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de van toepassing zijnde overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding. 2.3 Met betrekking tot het aan te leggen toetsingskader wijst de voorzieningenrechter op de uitspraak van de rechtbank van 8 april 2010 (LJN BM0507), waarin de vaste jurisprudentie van de voorzieningenrechter ter zake van de beoordeling van verzoeken als bedoeld in artikel 1:97, derde lid, van de Wft, waaronder de uitspraken van 3 september 2008 (LJN BF1175), 28 januari 2010 (LJN BL1972) en 12 februari 2010 (LJN BL3956), is bevestigd. 2.4 Ingevolge artikel 2:55, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden. 2.5 Het betoog van [A] dat zij geen beleggingsobjecten heeft aangeboden treft geen doel. De rechtbank heeft (…) in navolging van AFM geoordeeld dat [A] beleggingsobjecten heeft aangeboden zonder te beschikken over de vereiste vergunning. Eerder kwam de rechtbank in meervoudige samenstelling in haar uitspraak van 4 december 2009 (LJN BK5632) in een vergelijkbare zaak tot eenzelfde oordeel. De voorzieningenrechter ziet thans geen aanleiding tot een ander oordeel te komen. 2.6 AFM komt derhalve in beginsel de bevoegdheid toe om aan [A] op grond van artikel 1:80 van de Wft een boete op te leggen. AFM heeft geen reden gezien de boete, die is opgelegd naar het standaardtarief van € 96.000,-, te matigen op de voet van artikel 2:81, derde lid, van de Wft, zoals die bepaling gold ten tijde in geding. 2.7 [A] betoogt dat haar geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van de overtreding nu het haar niet redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat het door haar op de markt gebrachte product kwalificeerde als een beleggingsobject. Zij heeft voorts betoogd dat zij direct na de eerste aan haar gerichte brief van AFM van 6 november 2008 is gestaakt met het actief aanbieden van percelen onder de vrijstellingsgrens van € 50.000,-. 2.8 De voorzieningenrechter ziet aanleiding dit betoog te bezien in het licht van de jurisprudentie ter zake van een pleitbaar standpunt, in welk verband hij wijst op de arresten van de Hoge Raad van 28 mei 2004 (LJN AP0228) en 30 oktober 2009 (LJN BK1488). Of [A] in het geheel geen verwijt van de overtreding valt te maken kan en zal de voorzieningenrechter in het midden laten. De voorzieningenrechter is namelijk voorshands van oordeel dat de oplegging van een boete naar het vaste tarief van € 96.000,- in een wanverhouding staat tot hetgeen [A] zou kunnen worden verweten. 2.9 Hij overweegt hiertoe, in navolging van zijn uitspraak van 8 april 2010 (LJN BM0508) in een vergelijkbare zaak, dat [A] kan worden gevolgd in haar betoog dat voor marktpartijen minstgenomen onduidelijkheid kon bestaan omtrent de reikwijdte van het begrip beleggingsobject als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft. Zowel de wetsgeschiedenis als de informatieverstrekking door AFM kon bij marktpartijen de al dan niet stellige indruk doen postvatten dat met beleggingsobjecten uitsluitend werd gedoeld op exotische producten zoals teakfondsen, struisvogeleieren en wijnranken. In dit verband kan er ook niet aan voorbij worden gezien dat, hoewel er al langere tijd partijen op de markt waren die landbouwgronden aanboden met het oog op speculatie van waardestijging door planwijziging, AFM marktpartijen eerst vanaf medio 2008 heeft aangeschreven. [A] is overigens pas in november 2008 aangeschreven en haar is eerst een formele aanwijzing gegeven op 22 april 2009, toen zij reeds lange tijd het aanbod van percelen onder de vrijstellingsgrens had gestaakt. Deze handelwijze past in het beeld van een aftasten door zowel marktpartijen als AFM van de precieze reikwijdte van het begrip beleggingsobject. Onder die omstandigheden kan [A] in elk geval niet ten volle het verwijt worden gemaakt dat zij zich heeft “vergist”. 2.10 De voorzieningenrechter is van oordeel dat AFM zich in het bestreden besluit onvoldoende rekenschap heeft gegeven van deze omstandigheden, zodat (vroegtijdige) publicatie van het bestreden besluit in onderhavig geval niet voldoet aan de daarmee beoogde doelen. Het enkele signaal van repressief optreden is in dit verband in elk geval onvoldoende redengevend. 2.11 De voorzieningenrechter zal aldus de opschorting van de beslissing tot vroegtijdige publicatie als bedoeld in artikel 1:97, derde lid, van de Wft omzetten in een publicatieverbod, door de beslissing tot vroegtijdige publicatie verder te schorsen. 2.12 Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter aanleiding toepassing te geven aan artikel 8:82, vierde lid, van de Awb en ziet voorts aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die [A] in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 437,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.