ECLI:NL:RBROT:2010:BM1496

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Voorzieningenrechter Reg.nrs.: AWB 10/848 VWRO-T1 en AWB 10/849 VWRO-T1 Uitspraak naar aanleiding van de verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in de gedingen tussen [naam] B.V. en [naam] B.V., beiden gevestigd te [plaats], verzoeksters, gemachtigden mr. C.J. Visser en mr. V.H. Wagner, advocaten te Rotterdam, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Middelharnis, verweerder. Aan de gedingen heeft mede als partij deelgenomen: [naam B.V.], gevestigd te [plaats], vergunninghoudster. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 19 januari 2010, verzonden op 2 februari 2010 (hierna: besluit 1), heeft verweerder onder verlening van ontheffing op de voet van artikel 3.6 van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) reguliere bouwvergunning eerste fase verleend aan [naam] B.V. voor het oprichten van een [naam]bouwmarkt met een bedrijfsvloeroppervlakte van circa 3.636 m2 (ongeveer 2.850 m2 winkelvloeroppervlakte) op het perceel [naam] te [plaats]. Bij besluit van 19 februari 2010, verzonden op 24 februari 2010 (hierna: besluit 2), heeft verweerder aan [naam] B.V. bouwvergunning tweede fase verleend voor de hiervoor vermelde bouwmarkt. Tegen besluiten 1 en 2 hebben verzoeksters bij brieven van 11 maart 2010 bezwaar gemaakt. Voorts hebben verzoeksters bij brief van 11 maart 2010 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de besluiten 1 en 2. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 maart 2010. Verzoeksters hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde mr. Visser, bijgestaan door [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. den Braber en T.J. van Rossum. Namens vergunninghoudster is verschenen mr. P.J. den Boef, bijgestaan door [naam] en [naam]. De voorzieningenrechter, recht doende: wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af. Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier. De griffier: De voorzieningenrechter: Uitgesproken in het openbaar op: 13 april 2010. Afschrift verzonden op: Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. Spoedeisend belang Met verzoeksters is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoeksters een spoedeisend belang hebben bij het indienen van hun verzoek. Door verweerder is zowel bouwvergunning eerste fase als bouwvergunning tweede fase verleend. Hiermee is een bouwtitel ontstaan voor een door verzoeksters bestreden bouwplan. De besluiten tot verlening van een bouwvergunning eerste en tweede fase zijn voor bezwaar en beroep vatbare besluiten. De mogelijkheid de voorzieningenrechter te verzoeken een voorlopige voorziening te treffen is door de wetgever uitdrukkelijk voorzien. Vergunninghoudster heeft aangegeven zo spoedig mogelijk een aanvang te willen maken met de bouwwerkzaamheden. Het spoedeisend belang van verzoeksters bij het treffen van een voorlopige voorziening is daarmee genoegzaam gegeven. Toepasselijk recht Per 1 juli 2008 is de Wro in werking getreden. Ingevolge artikel 9.1.7, tweede lid, van de Invoeringswet Wro blijft het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van een vrijstelling als bedoeld in het eerste lid, waarvan het verzoek is ingediend voor dat tijdstip. Ingevolge artikel 9.1.7, eerste lid, van de Invoeringswet Wro worden een vrijstelling of nadere eisen als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) gelijkgesteld met een ontheffing als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, onder c, onderscheidenlijk nadere eisen als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, onder d, van de Wet ruimtelijke ordening. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder ten onrechte de bepalingen uit de Wro heeft toegepast op het verzoek om vrijstelling van vergunninghoudster. Niet de nieuwe Wro (artikel 3.6) maart de oude WRO (artikel 15) had moeten worden toegepast. Verweerder heeft dit ter zitting ook erkend. Met verweerder is de voorzieningenrechter evenwel van oordeel dat dit gebrek in de bezwaarfase kan worden hersteld en dat er geen grond is om, om die reden, besluit 1 te schorsen. Verklaring van geen bezwaar Verzoeksters hebben voorts betoogd dat verweerder geen vrijstelling had mogen verlenen zonder een verklaring van geen bezwaar te vragen bij Gedeputeerde Staten. Volgens verweerder en vergunninghoudster is een dergelijke verklaring van geen bezwaar, gelet op de bepalingen in de Invoeringswet Wro, per 1 juli 2009, niet langer noodzakelijk. Verzoeksters bestrijden dit standpunt. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt. Ingevolge artikel 15, tweede lid, van de WRO kan bij het plan worden bepaald, dat vrijstelling van bepaalde voorschriften slechts kan worden verleend mits vooraf van gedeputeerde staten de verklaring is ontvangen, dat zij tegen het verlenen van de vrijstelling geen bezwaar hebben. Gedeputeerde staten kunnen de verklaring weigeren wegens strijd met een goede ruimtelijke ordening. De aanvraag reguliere bouwvergunning eerste fase is bij verweerder ingekomen op 27 februari 2007. Het bouwplan voorziet (na aanpassing in 2009 van het oorspronkelijke bouwplan) in de oprichting van een bouwmarkt met een bedrijfsvloeroppervlakte (hierna: bvo) van circa 3.636 m², waarvan ongeveer 2.850 m² winkelvloeroppervlakte (hierna: wvo). Voor het betreffende gebied, waarbinnen de gronden zijn gesitueerd, is op 13 november 2008 het bestemmingsplan “Zuidelijke Randweg” vastgesteld. In dit bestemmingsplan zijn de betreffende gronden bestemd voor “perifere detailhandelsdoeleinden, klasse II”. Ingevolge artikel 8, lid AI, aanhef en onder b, van de planvoorschriften zijn de op de kaart als zodanig aangewezen gronden bestemd voor perifere detailhandelsdoeleinden met dien verstande dat de gronden met de nadere aanduiding “Klasse II” bestemd zijn voor detailhandel in auto’s tot een bedrijfsvloeroppervlakte van maximaal 5.000 m2, met de daarbij behorende bedrijfsgebouwen en kantoorruimten, zulks met uitzondering van zelfstandige kantoren-, andere bouwwerken, open terreinen, speelvoorzieningen en bijbehorende toegangswegen alsmede voorzieningen ten behoeve van de waterhuishouding. Ingevolge artikel 8, lid C, ten eerste en onder b, van de planvoorschriften zijn burgemeester en wethouders bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in lid A voor de gronden ten behoeve van een bouwmarkt met per vestiging een bedrijfsvloeroppervlakte van minimaal 1.000 m2. Ingevolge artikel 8, lid C, ten tweede verlenen burgemeester en wethouders de vrijstelling als bedoeld onder 1 indien voldoende inzicht is verkregen omtrent de distributie-planologische effecten van de voorgenomen vestiging waarbij een positief advies van het Regionaal Economisch Overleg (REO) is verkregen. Alvorens vrijstelling te verlenen dient vooraf van Gedeputeerde Staten schriftelijk een verklaring van geen bezwaar worden ontvangen dat zij tegen het verlenen van deze vrijstelling geen bezwaar hebben. Tussen partijen is in geschil of ook na 1 juli 2009 nog de in artikel 8 lid C, ten tweede van de planvoorschriften voorgeschreven verklaring van geen bezwaar bij Gedeputeerde Staten moet worden gevraagd. Ingevolge artikel 9.1.4, tweede lid, van de Invoeringswet Wro blijft het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van een bestemmingsplan, waarvan het ontwerp vóór dat tijdstip ter inzage is gelegd, met dien verstande dat na dat tijdstip niet meer een verzoek als bedoeld in artikel 33, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke ordening (hierna: WRO) kan worden ingediend. Ingevolge artikel 9.1.7, derde lid, van de Invoeringswet Wro vervalt, indien bij een bestemmingsplan toepassing is gegeven aan artikel 15, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening dat voorschrift, in afwijking van artikel 9.1.4, tweede lid, een jaar na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet. In de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet Wro (kamerstukken 30938) is ten aanzien van de onderhavige in geding zijnde artikelen het volgende overwogen: “Op grond van artikel 15, tweede lid, WRO is het mogelijk dat bij een bestemmingsplan is bepaald dat voor een binnenplanse vrijstelling van bepaalde voorschriften een verklaring van geen bezwaar van gedeputeerde staten is vereist. Het wetsvoorstel bewerkstelligt dat artikel 15, tweede lid, een jaar na inwerkingtreding van het onderhavige wetsvoorstel vervalt. Provincies wordt hiermee meer tijd gegund om waar zij dit uit provinciaal belang noodzakelijk achten, bij provinciale verordening voorschriften te stellen ten aanzien van het desbetreffende onderwerp. (…) Artikel 9.1.4 bepaalt dat een geldend bestemmingsplan wordt gelijkgesteld met een bestemmingsplan als bedoeld in artikel 3.1 Wro. In het tweede lid wordt geregeld dat op een bestemmingsplan waarvan het ontwerp ter inzage is gelegd voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro, de huidige WRO van toepassing blijft tot de termijn van artikel 33 WRO is verstreken. Het ontwerp-plan doorloopt derhalve de bestemmingsplanprocedure van de WRO, inclusief de goedkeuring van gedeputeerde staten en de mogelijkheid van een vervangingsbesluit van de Minister van VROM.(…) Een binnenplanse vrijstelling, verleend op grond van artikel 15 WRO, wordt in artikel 9.1.7 gelijkgesteld met een binnenplanse ontheffing als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, onder c, Wro. Een voor de inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro ingediend verzoek om vrijstelling wordt afgehandeld volgens de huidige WRO. In het derde lid wordt voorts bepaald, dat indien bij een bestemmingsplan op grond van artikel 15, tweede lid, WRO voor een binnenplanse vrijstelling ten aanzien van bepaalde voorschriften een verklaring van geen bezwaar van gedeputeerde staten is vereist, deze eis nog een jaar onder het overgangsrecht in stand blijft maar daarna vervalt. Indien het vanuit het provinciale belang noodzakelijk wordt geacht ten aanzien van het desbetreffende onderdeel van het bestemmingsplan voorschriften te stellen, kan dat gedurende dat jaar bij provinciale verordening gebeuren.”. Gelet op de hiervoor aangehaalde toelichting bij de betreffende bepalingen uit de Invoeringswet is naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter het standpunt van verweerder, dat in het onderhavige geval geen verklaring van geen bezwaar behoefde te worden gevraagd bij Gedeputeerde Staten, juist. De voorzieningenrechter kan zich ook overigens vinden in het standpunt van verweerder dat, ware een verklaring van geen bezwaar wel nodig geweest, het in de lijn der verwachtingen ligt dat deze verklaring zou worden afgegeven, gelet op het positieve advies van het Regionaal Economisch Overleg (hierna: REO) dat onderdeel heeft uitgemaakt van de onderhavige besluitvorming. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen verzoeksters op dit punt hebben gesteld dan ook geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Distributieplanologische effecten Verweerder heeft aan het besluit tot vrijstelling ten grondslag gelegd dat voldoende inzicht is verkregen in de distributieplanologische effecten van de voorgenomen vestiging en dat een positief advies van het REO voorligt. De voorzieningenrechter is met verweerder van oordeel dat het distributieplanologisch onderzoek dat aan de besluitvorming ten grondslag ligt voldoende zorgvuldig kan worden geacht en dat hieruit in ieder geval naar voren komt dat er voldoende marktruimte aanwezig geacht moet worden voor het vestigen van de thans vergunde bouwmarkt. Het REO heeft hierbij als voorwaarde gesteld dat de detailhandelsbestemming op de te verlaten locatie van de [naam] op bedrijventerrein [naam] wordt opgeheven. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de opheffing van de [naam]vestiging voldoende is verzekerd. Daartoe heeft zij gesteld dat aan de verleende vrijstelling de voorwaarde is verbonden dat de bewuste bouwmarkt gesloten moet zijn op het moment dat de nieuwe bouwmarkt opent. Als dit niet gebeurt, levert de opening van de bouwmarkt volgens verweerder een gedraging op die in strijd is met het bestemmingsplan en het vrijstellingsbesluit en die mitsdien verboden is. Zonodig zal verweerder deze voorwaarde handhaven. Daarenboven heeft [naam], de onderneming die de bouwmarkt van vergunninghoudster gaat exploiteren, de [naam] inmiddels overgenomen en is zij met de eigenaar van het pand overeengekomen dat een kettingbeding toekomstige exploitatie van een bouwmarkt op deze locatie uitsluit voor zowel de eigenaar als eventuele rechtsopvolgers. Verweerder heeft daarbij gesteld dat tot op heden geen planologische maatregelen zijn genomen om de bestemming van de [naam]vestiging aan te passen, maar dat dit op dit moment ook geen zin heeft omdat de huidige bouwmarkt bij planologische wijzigingen door het overgangsrecht wordt beschermd. Verweerder is voornemens om bij de komende herziening van het bestemmingsplan aan de gemeenteraad voor te stellen de mogelijkheid tot vestiging van een bouwmarkt op deze locatie te laten vervallen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het voldoende verzekerd is dat de bestaande bouwmarkt zal worden opgeheven op het moment dat de nieuwe locatie zal worden geëxploiteerd. Het betoog van verzoeksters slaagt op dit punt evenmin. Positie en belangen van verzoeksters In het kader van de door verweerder verleende vrijstelling hebben verzoeksters gewezen op hun eigen belangen. Verzoeksters stellen dat zij zich eerder – namelijk in juni 2006 – bij verweerder hebben gemeld met hun voornemens voor een bouwmarkt. Verzoeksters stellen dat zij op advies van het college indertijd geen bouwaanvraag hebben ingediend. In april 2008 hebben verzoeksters zelf een bouwaanvraag ingediend. Volgens verzoeksters dient verweerder voorrang te geven aan de door verzoeksters ingediend aanvraag, primair omdat de gemeente al in juni 2006 bekend was met de bouwplannen van verzoeksters en subsidiair omdat de gewijzigde bouwvergunningaanvraag van vergunninghoudster, op basis waarvan thans de vergunning is verleend, is ingediend in maart 2009, derhalve na indienen van de bouwaanvraag door verzoeksters. De voorzieningenrechter overweegt dat verzoeksters eerst in april 2008 een aanvraag om bouwvergunning hebben ingediend en dat op dat moment reeds een bouwaanvraag van vergunninghoudster voorlag. Dat verzoeksters om hen moverende redenen eerder geen aanvraag hebben ingediend, dient voor hun eigen risico te blijven. De gewijzigde bouwvergunningaanvraag van maart 2009 zag op wijzigingen van het gevraagde bvo en wvo, welke wijzigingen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moeten worden aangemerkt als wijzigingen van ondergeschikte aard en niet als een nieuw bouwplan. Het betoog van verzoeksters dat, gelet op de positie van verzoeksters, verweerder niet positief had kunnen beslissen op de aanvraag van vergunninghoudster kan de voorzieningenrechter dan ook niet volgen. Bouwvergunning eerste fase De voorzieningenrechter gaat er voorshands van uit dat de door verweerder bij de toetsing van bouwplannen in acht te nemen parkeernorm een voorschrift van stedenbouwkundige aard is en dat het niet halen van deze norm deswege een grond voor weigering van de bouwvergunning eerste fase oplevert. Verzoeksters hebben zich op het standpunt gesteld dat het bouwplan niet zou voorzien in voldoende parkeergelegenheid en daarmee in strijd zou zijn met de gemeentelijke bouwverordening. Ter zitting hebben partijen aan de hand van de bouwtekeningen hun standpunten toegelicht. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hebben verzoeksters niet aannemelijk gemaakt dat met de aan te leggen parkeerplaatsen strijd ontstaat met de bouwverordening. De voorzieningenrechter kan verzoeksters evenmin volgen in hun standpunt dat het bouwplan, gelet op de laad- en losruimte en de voorziene parkeerplaatsen zou leiden tot onveilige verkeerssituaties, welke verweerder aanleiding had moeten geven om de gevraagde bouwvergunning te weigeren. Nu ook overigens niet is gebleken van schending van beginselen van behoorlijk bestuur, welke zouden nopen tot het treffen van een voorlopige voorziening, wordt het verzoek van verzoeksters tot schorsing van besluit 1 afgewezen. Bouwvergunning tweede fase Ingevolge artikel 9.5.1 van de Invoeringswet Wro blijft de Woningwet zoals die gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van een besluit omtrent een bouwvergunning als bedoeld in artikel 40 van de Woningwet waarvan de aanvraag is ingekomen voor dat tijdstip. Artikel 56a, eerste lid, van de Woningwet, voor zover en tijde hier van belang, luidt als volgt: “Een reguliere bouwvergunning wordt op aanvraag in twee fasen verleend.” Artikel 56b, eerste lid, van de Woningwet, voor zover hier van belang, luidt als volgt: “In afwijking van artikel 46, eerste lid, onderdeel c, en tweede lid, houden burgemeester en wethouders (…) de beslissing omtrent de aanvraag om bouwvergunning tweede fase eveneens aan indien er geen grond is om de vergunning te weigeren en indien gedurende de termijn, bedoeld in de eerste volzin, bij de voorzieningenrechter van de rechtbank een verzoek om schorsing van het besluit als bedoeld in de eerste volzin is ingediend en op dat verzoek positief is beslist. De aanhouding eindigt op de dag na de dag dat de termijn, bedoeld in de eerste volzin, is verstreken zonder dat een bezwaarschrift is ingediend, of, indien wel een bezwaarschrift is ingediend en het besluit als bedoeld in de eerste volzin is geschorst, op de dag dat de schorsing ingevolge artikel 8:85 van de Algemene wet bestuursrecht vervalt.” In de memorie van toelichting bij artikel 56b van de Woningwet (Kamerstuk 1998-1999, 26734, nr. 3, Tweede Kamer) is hieromtrent het volgende overwogen: “In artikel 56b zijn twee aanhoudingsregelingen opgenomen met betrekking tot de gefaseerde vergunningverlening. Deze aanhoudingsregelingen hebben ten doel te voorkomen dat de besluitvorming inzake de tweede fase doorkruist wordt door ontwikkelingen rondom het besluit inzake de eerste fase. Het eerste lid ziet op de situatie dat de rechter de bouwvergunning eerste fase heeft geschorst. Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht kan de indiener van een bezwaarschrift tegelijkertijd de rechter vragen de bouwvergunning eerste fase te schorsen. Indien de rechter het besluit schorst, is het niet zinvol burgemeester en wethouders een beslissing te laten nemen met betrekking tot de aanvraag om bouwvergunning tweede fase. Immers, een toegewezen schorsing is een aanwijzing dat een eventueel beroep tegen het geschorste besluit succesvol zal zijn. Onder die omstandigheden is het beter dat burgemeester en wethouders pas op de plaats maken met hun besluit inzake de tweede fase. Samen met de aanvrager kan dan een inschatting worden gemaakt van de kans dat de bouwvergunning eerste fase in een eventueel beroep in stand zal blijven en of het verstandig is de procedure voort te zetten. Eventueel kan de aanvrager zelfs overwegen een gewijzigde aanvraag om bouwvergunning eerste fase in te dienen. Er is bewust voor gekozen deze regeling te beperken tot schorsing. Het meest safe zou zijn om aan te houden totdat het besluit inzake de eerste fase onherroepelijk is. Hier is van afgezien omdat dit tot grote vertragingen kan leiden. Bovendien is het de verantwoordelijkheid van de aanvrager om al dan niet door te gaan met een de bouwvergunning tweede fase als het niet nagenoeg zeker is of de bouwvergunning eerste fase in stand blijft.” De voorzieningenrechter is van oordeel dat artikel 56b van de Woningwet beoogt ruimte te geven aan een belanghebbende om een verleende bouwvergunning eerste fase ter toetsing voor te leggen aan de voorzieningenrechter alvorens verweerder een beslissing neemt op de aanvraag bouwvergunning tweede fase. Gelet op deze achtergrond kan de voorzieningenrechter de tekst van artikel 56b van de Woningwet niet anders begrijpen dan dat bedoeld is dat de daarin neergelegde aanhoudingsplicht minimaal loopt totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan in het hem voorgelegde geschil omtrent de bouwvergunning eerste fase. Dat, zoals verweerder ter zitting heeft betoogd, daarbij voorwaarde zou zijn dat de voorzieningenrechter ook uitspraak zou moeten hebben gedaan binnen de 6 weken waarbinnen bezwaar tegen de bouwvergunning eerste fase open staat, acht de voorzieningenrechter niet juist en in strijd met de bedoeling van de wetgever. De voorzieningenrechter constateert derhalve dat verweerder de bouwvergunning tweede fase voortijdig heeft verleend. Nu evenwel de voorzieningenrechter, zoals hiervoor is overwogen, geen aanleiding ziet om de bouwvergunning eerste fase te schorsen, is er evenmin aanleiding om consequenties te verbinden ten aanzien van de bouwvergunning tweede fase, nu de aanhoudingsplicht met deze uitspraak komt te vervallen. Het voorgaande betekent dat de verzoeken om voorlopige voorziening worden afgewezen.