ECLI:NL:RBROT:2010:BL6819
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 09/1408 MEDED - T1
Uitspraak in het geding tussen
Vialis Traffic, gevestigd te Haarlem, eiseres,
gemachtigden mr. E.H. Pijnacker Hordijk en mr. D. Vlasblom, advocaten te Amsterdam,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 27 juni 2008 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 41.991,--, wegens overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 81 van het Verdrag van de Europese Gemeenschappen (EG-verdrag). De overtreding van eiseres is mede toegerekend aan haar moedermaatschappij Koninklijke Volker Wessels Stevin N.V. (KVWS), gevestigd te Rotterdam.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 4 augustus 2008 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 23 maart 2009 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 28 april 2009 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 1 september 2009 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2010. Aanwezig waren de gemachtigden van eiseres, vergezeld door [naam] en [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden L.M. Brokx, JD, LL.M en mr. G.J. Rutten.
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak,
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 297,--, vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,--.
Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Verweij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op:
De overtreding die in de besluiten van verweerder is vastgesteld betreft de afspraken
en gedragingen in de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2003 door
vijf ondernemingen, waaronder eiseres, in de verkeersregeltoestellen - en verkeersregelinstallatie-sector (VRI-sector).
De overtreding is aan het licht gekomen naar aanleiding van het clementieverzoek dat eiseres op 25 februari 2004 als eerste - en voordat de NMa een onderzoek naar deze overtreding had gestart - heeft ingediend. Eiseres heeft dit clementieverzoek ingediend naar aanleiding van de oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om vóór 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder. Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen (hierna: schoon-schip-oproep).
Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-verdrag (thans artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) en dat verweerder op grond van artikel 56 van de Mw in beginsel bevoegd is een boete op te leggen. Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Eiseres heeft niet aangevoerd dat een boete van 11,5% van de aanbestedingsomzet 2003 onevenredig zou zijn. Gegeven de structurele overtreding van eiseres van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-verdrag in de periode 1998-2003 is de rechtbank van oordeel dat een boete van 11,5% van de aanbestedingsomzet 2003 zeker niet onevenredig is.
Wel zijn partijen verdeeld over het antwoord op de vraag of verweerder eiseres boete-immuniteit had moeten toekennen. Verweerder heeft in plaats daarvan eiseres een clementiekorting van 80% toegekend. Eiseres meent dat verweerder haar ten onrechte geen 100% clementiekorting (boete-immuniteit) heeft verleend.
Verweerder heeft in de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de verkeersregeltoestellen- en verkeerregelinstallatie-sector (Stcrt. 16 november 2007, nr. 223, hierna: Boetebekendmaking VRI-sector) een deel opgenomen over het verlenen van clementie. Dit deel luidt - voor zover relevant - als volgt:
“IV. Vermindering van de boete: clementie
16. Bij de boetetoemeting in de VRI-sector geeft de Raad uitvoering aan de Richtsnoeren Clementietoezegging met inachtneming van het navolgende.
17. De boete voor ondernemingen die een clementieverzoek hebben ingediend met betrekking tot de activiteiten binnen de VRI-sector, wordt verminderd met het aan hen toegekende clementiepercentage dat is gebaseerd op de door de onderneming verstrekte informatie en medewerking.
18. (…)
19. Indien sprake is van een gedraging die de onderzoeksactiviteiten van de NMa kan belemmeren, kan de Raad ingevolge de Richtsnoeren Clementietoezegging besluiten dat dientengevolge aan de desbetreffende onderneming geen boetevermindering wordt toegezegd, dan wel dat dientengevolge de aan die onderneming toekomende boetevermindering wordt verlaagd. De Raad beschouwt als een gedraging die onderzoeksactiviteiten van de NMa kan belemmeren in de zin van de Richtsnoeren onder meer het aan derden, anders dan bevoegde autoriteiten, openbaar maken van informatie met betrekking tot het clementieverzoek en de inhoud van de (voorwaardelijke) clementietoezegging.”
De Clementierichtsnoeren kennen drie niveaus van boetevermindering voor ondernemingen die kartelgedragingen aanmelden; boete-immuniteit (categorie A), boetevermindering van ten minste 50% (categorie B) en boetevermindering van 10 tot 50% (categorie C). Bij de boete-immuniteit van categorie A wordt aan een onderneming die de NMa kennis geeft van een kartel waaraan door de onderneming is of wordt deelgenomen, voordat ter zake door de NMa een onderzoek is aangevangen, boete-immuniteit toegezegd voor de boete die ter zake overeenkomstig de artikelen 56 juncto 57 van de Mw kan worden opgelegd, indien naar het oordeel van verweerder voldaan is aan een aantal cumulatieve voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat de onderneming zich tot de vaststelling van de sanctiebeschikking zoals bedoeld in artikel 62 van de Mw onthoudt van iedere gedraging die het onderzoek van de NMa zou kunnen belemmeren. Ingevolge randnummer 22 van de Clementierichtsnoeren vervalt de toezegging van verweerder wanneer een onderneming naar het oordeel van verweerder de voorwaarden waaronder clementie is toegezegd niet heeft nageleefd. Dit zal de onderneming schriftelijk worden medegedeeld en verweerder zal de boete voor de betrokken onderneming op gelijke wijze bepalen als de boete van de karteldeelnemers die niet in aanmerking komen voor clementie.
Bij het primaire besluit heeft verweerder gesteld dat eiseres, die zelf reeds een clementieverzoek had ingediend bij de NMa, door het organiseren van twee bijeenkomsten waarin zij aan de overige betrokken ondernemingen in de VRI-sector heeft medegedeeld dat zij zich bij verweerder ging melden of dat reeds had gedaan, met inbegrip van het noemen van namen van overige betrokken ondernemingen, mogelijk het onderzoek heeft belemmerd. Eiseres heeft hiermee het risico dat de NMa geen bewijsmateriaal van de overtreding meer bij de overige betrokken ondernemingen zou kunnen achterhalen aanzienlijk vergroot. Daarmee heeft eiseres in strijd gehandeld met één van de voorwaarden voor clementietoekenning, hetgeen grond is voor verval van het recht op clementie. Gezien het bijzondere karakter en het grote aantal clementieverzoeken in de bouwsector en de daarmee gepaard gaande publiciteit, acht verweerder in het onderhavige geval volledig verval van het recht op boetevermindering in verband met het ingediende clementieverzoek niet proportioneel. Verweerder acht in het onderhavige geval een vermindering van 20% op het aan eiseres toe te kennen clementiepercentage passend wegens het niet naleven van de clementievoorwaarden. Eiseres komt derhalve in aanmerking voor een boetevermindering van 80%. Bij het betreden besluit is het clementiepercentage van 80% - onder aanvulling van de motivering - gehandhaafd.
Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres als eerste verweerder in kennis heeft gesteld van de overtreding en dat de NMa niet voorafgaand aan de kennisgeving door eiseres een onderzoek naar de overtreding was gestart, zodat eiseres in beginsel boete-immuniteit toegekend zou kunnen worden.
Eiseres betwist niet dat zij op 19 maart 2004 en 25 maart 2004 voorlichtingsbijeenkomsten heeft georganiseerd voor de andere deelnemers aan het kartel in de VRI-sector. Zij stelt echter dat bij die bijeenkomsten uitsluitend voorlichting is gegeven over procedurele aspecten van het clementieprogramma. Naar aanleiding van de schoon-schip-oproep hebben verschillende brancheorganisaties bijeenkomsten georganiseerd waarin leden werden voorgelicht over de consequenties van een clementiemelding en de bij het doen van een clementiemelding te volgen procedure. In de VRI-sector was - aldus eiseres - geen brancheorganisatie van leveranciers actief die de organisatie van voorlichtingsbijeenkomsten op zich kon nemen.
Bovendien waren de in deze sector actieve ondernemingen niet aangesloten bij de brancheorganisaties van de bouwsector die de eerder genoemde voorlichtingsbijeenkomsten organiseerden. Eiseres was de enige onderneming in de VRI-sector behorend tot een concern met directe kennis van de schoon-schip-operatie. Om die reden werden vertegenwoordigers van eiseres in de betrokken periode herhaaldelijk aangesproken door vertegenwoordigers van andere bedrijven in de VRI-sector met vragen over het hoe en wat van de schoon-schip-operatie. Het is tegen deze achtergrond dat eiseres twee bijeenkomsten heeft georganiseerd voor ondernemingen in de VRI-sector. Eiseres bestrijdt dat tijdens de door haar georganiseerde bijeenkomsten is medegedeeld dat zij en KVWS al een clementieverzoek hadden ingediend. Zij stelt voorts dat verweerder in het bestreden besluit niet de door de adviescommissie bezwaarschriften Mw (BAC) gewenste concretisering van het verwijt dat hij eiseres maakt heeft gegeven.
In haar advies heeft de BAC - onder meer - overwogen dat in het midden kan blijven of
eiseres bij de bijeenkomsten zou hebben verklaard zelf een clementieverzoek te hebben ingediend. Door een dergelijke bijeenkomst te organiseren heeft eiseres immers bij haar kartelgenoten de indruk kunnen wekken dat zij dat had gedaan of tenminste zou overwegen. De BAC heeft verder overwogen dat verweerder niet gehouden is om aan te tonen dat de gewraakte handeling daadwerkelijk het onderzoek heeft belemmerd. Aan de andere kant betekent dat niet dat verweerder slechts gehouden zou zijn de louter hypothetische mogelijkheid van een belemmering aan te voeren. In dit verband heeft verweerder ter hoorzitting verklaard niet in het algemeen voorlichtingsbijeenkomsten door clementie-aanvragers ongeoorloofd te achten. Verweerder is - naar het oordeel van de BAC - derhalve gehouden om, gelet op de feiten en omstandigheden van het concrete geval, aannemelijk te maken dat de gewraakte handelingen het onderzoek van de NMa kunnen belemmeren en daarvan gemotiveerd verslag te doen in het besluit. Dit laatste is - volgens de BAC - in het primaire besluit onvoldoende geschied, nu daarin slechts het hypothetische risico van een belemmering wordt aangehaald (de mogelijkheid dat aanwezigen op de voorlichtingsbijeenkomst hadden kunnen besluiten bewijsmateriaal te vernietigen).
Bij het bestreden besluit heeft verweerder geoordeeld dat eiseres door de voorlichtingsbijeenkomsten te organiseren het onderzoek van de NMa naar de VRI-sector heeft kunnen belemmeren. In het toegekende clementiepercentage van 80% zijn - aldus verweerder - de bijzondere omstandigheden van het geval verdisconteerd. Verweerder heeft dit in het bestreden besluit als volgt gemotiveerd:
“15. Begin 2004 hebben het Kabinet en de NMa alle ondernemingen in de bouwsector opgeroepen om “schoon schip” te maken door met de Mw strijdige gedragingen vrijwillig bij de NMa te melden. Vervolgens hebben verschillende bouwbedrijven - waaronder KVWS (moedermaatschappij van eiseres) extern gecommuniceerd dat zij gehoor zouden geven aan deze schoon-schip-oproep.
16. Niettegenstaande de voornoemde oproep en de communicatie van verschillende bouwbedrijven wisten ondernemingen in de bouwsector niet precies in hoeverre en voor welke deelsectoren de NMa daadwerkelijk informatie had ontvangen of zou gaan ontvangen. Dit geldt in versterkte mate voor de VRI-sector, die een nichesector vormt binnen de bouwnijverheid. De VRI-sector behoorde bovendien niet tot de deelsectoren waarvan inmiddels in de openbaarheid was dat via klokkenluiders belastende informatie bekend was geworden en zo redelijkerwijs kon worden vermoed dat de NMa naar die sector onderzoek deed.
17. Gelet hierop acht de Raad het aannemelijk dat (enkele van) de bij de
voorlichtingsbijeenkomsten aanwezige ondernemingen ten tijde van die bijeenkomsten nog geen vermoeden hadden dat de NMa ook naar hun gedragingen in de VRI-sector onderzoek zou gaan doen. Door de onderhavige bijeenkomsten te organiseren heeft Vialis dit vermoeden bij de vorenbedoelde ondernemingen alsnog doen rijzen. Dit omdat zij met het organiseren van de bijeenkomsten bij de aanwezige ondernemingen - nog los van de daadwerkelijke bewoordingen die op de bijeenkomsten zijn gebruikt - ten minste de indruk heeft gewekt dat zij in de VRI-sector om clementie had verzocht of zou gaan verzoeken.
18. Het vorenstaande vindt bevestiging in diverse verklaringen met betrekking tot de door Vialis georganiseerde voorlichtingsbijeenkomsten:
(…).
19. Gelet op het voorgaande bestond er het naar oordeel van de Raad - ook in de context van de schoon-schip-oproep - een reëel risico dat een of meer van de bij de
voorlichtingsbijeenkomsten aanwezige ondernemingen na de voorlichtingsbijeenkomsten tot vernietiging van bewijsmateriaal zou overgaan. Bovendien konden de bijeenkomsten een forum bieden om te besluiten om niet of op onderling afgestemde wijze een clementieverzoek in te dienen, temeer daar bij de bijeenkomsten alle deelnemers aan het kartel aanwezig waren. Om deze redenen beschouwt de Raad de bovenbeschreven handelwijze van Vialis als een gedraging die het onderzoek van de NMa kon belemmeren.”
De rechtbank overweegt allereerst dat het hanteren van een clementieregeling en het daarmee verlenen van kortingen op de opgelegde boetes een discretionaire bevoegdheid is van verweerder. Dit houdt in dat verweerder binnen het kader van de bij en krachtens de wet getroffen regeling een bepaalde beleidsvrijheid terzake is gelaten. De rechtbank dient deze vrijheid te respecteren, tenzij verweerder bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid de grenzen, getrokken door algemeen verbindende voorschriften, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur, overschrijdt. Een en ander brengt mede dat de gebruikmaking door verweerder van zijn bevoegdheid door de rechtbank, met inachtneming van het zojuist aangegeven kader, terughoudend beoordeeld dient te worden.
Uit het bestreden besluit blijkt dat de redenen voor verweerder om de handelwijze van eiseres aan te merken als een gedraging die het onderzoek kon belemmeren de volgende zijn: het bestaan van het reële risico dat een of meer van de bij de voorlichtingsbijeenkomsten aanwezige ondernemingen na de voorlichtingsbijeenkomsten tot vernietiging van bewijsmateriaal zou overgaan en dat de bijeenkomsten een forum konden bieden om te besluiten om niet of op onderling afgestemde wijze een clementieverzoek in te dienen, temeer daar bij de bijeenkomsten alle deelnemers aan het kartel aanwezig waren.
Door eiseres is gesteld dat er in andere deelsectoren ook bijeenkomsten zijn gehouden als de onderhavige, door eiseres georganiseerde, bijeenkomsten.
Verweerder heeft ter zitting erkend dat in andere deelsectoren dergelijke bijeenkomsten zijn gehouden en dat verweerder hier niet per definitie op tegen is.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder in de onderhavige procedure niet heeft kunnen uitleggen waarom bij bijeenkomsten in de andere deelsectoren niet eveneens het reële risico van vernietiging van het bewijsmateriaal en het kunnen bieden van een forum als hiervoor bedoeld aanwezig zouden zijn. Ook bij die bijeenkomsten waren immers een groot aantal (aannemelijk is vrijwel alle) deelnemers aan een kartel aanwezig. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd waarom in het onderhavige geval zo veel gewicht wordt toegekend aan de redenen voornoemd, terwijl dat kennelijk ten aanzien van de bijeenkomsten in andere deelsectoren en het toekennen van clementiekorting in andere deelsectoren voor verweerder geen rol heeft gespeeld.
Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit niet gedragen kan worden door de daaraan ten grondslag gelegde motivering, hetgeen in strijd is met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het besluit komt daarom voor vernietiging in aanmerking en het beroep dient gegrond te worden verklaard.