ECLI:NL:RBROT:2010:3198

Rechtbank Rotterdam Sector Bestuursrecht Voorzieningenrechter Reg.nr.: AWB 10/1294 VBC-T2 Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in het geding tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [onderneming 1], te [woonplaats], (hierna: [onderneming 1]); de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [onderneming 2], te[woonplaats] (hierna: [onderneming 2]), tezamen te noemen: verzoeksters, gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam, en de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam, verweerster (hierna: AFM), gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. J. den Hamer, advocaten te Amsterdam. 1Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 8 april 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM aan [onderneming 1] een boete opgelegd van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 115, eerste lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) en haar medegedeeld de boeteoplegging openbaar te zullen maken door publicatie van het integrale besluit op de website van de AFM en door publicatie van de kern van dit besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben verzoeksters bezwaar gemaakt. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit voor zover het ziet op openbaar maken van de boeteoplegging. Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 25 mei 2010. Verzoeksters hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Tevens waren namens verzoeksters [namen] aanwezig. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. De voorzieningenrechter, recht doende: wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier. De griffier: De voorzieningenrechter: Uitgesproken in het openbaar op: 8 juni 2010. Afschrift verzonden op: 2.1 AFM heeft in 2006 onderzoek gedaan naar verantwoorde kredietverstrekking in het algemeen en naar aanleiding van dit onderzoek op 12 januari 2007 haar rapport Verantwoorde kredietverstrekking 2006 gepubliceerd. In dit verband hebben gesprekken met de branche-organisaties plaatsgevonden waarna de Vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland (VFN) en de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) hun normen voor consumptief krediet hebben bijgesteld. AFM heeft bij brieven van 10 juni 2008 aanbieders van consumptief krediet, waaronder [onderneming 1], medegedeeld voor kredieten boven € 5000,- de normen van de NVB en VFN te hanteren als minimale invulling van de open normen ter voorkoming van overkreditering. Dit is herhaald in de brief aan [onderneming 1] van 4 juli 2008. In oktober 2008 is AFM een branchebreed onderzoek gestart naar de naleving van de nieuwe aangescherpte normen en is aan alle in Nederland als actief geregistreerd zijnde aanbieders van consumptief krediet een enquête toegestuurd. Naar aanleiding van het door [onderneming 1] ingevulde enquêteformulier is er een nader onderzoek bij [onderneming 1] ingesteld naar de acceptatiecriteria van [onderneming 1] en heeft tevens in het eerste kwartaal van 2009 een dossieronderzoek bij [onderneming 1] plaatsgevonden. In de onderzoeksrapportage van 26 november 2009 heeft AFM geconcludeerd dat de acceptatiecriteria van [onderneming 1] die zij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een klant, onvoldoende zijn gericht op het voorkomen van overkreditering en onvoldoende zijn vastgelegd. De toepassing van de eigen norm door [onderneming 1] biedt onvoldoende bescherming in vergelijking met de minimale norm van de VFN. Daarnaast heeft [onderneming 1] in haar acceptatiecriteria onvoldoende vastgelegd onder welke omstandigheden mag worden afgeweken van de VFN-norm en waarom, hetgeen te veel ruimte en risico biedt op het onverantwoord afwijken van de eigen norm en van de minimale VFN-norm. 2.2 Aan het bestreden besluit heeft AFM ten grondslag gelegd dat [onderneming 1] in de periode van 1 juli 2008 tot en met 12 mei 2009 artikel 115, eerste lid, van het BGfo heeft overtreden doordat zij bij de beoordeling van aanvragen voor het afsluiten van consumptief krediet acceptatiecriteria hanteerde die onvoldoende gericht waren op het voorkomen van overkreditering. Uit de door [onderneming 1] vastgestelde "Procedure Consumptief Krediet" blijkt dat zij ervoor heeft gekozen niet de basisnormen en leefnormen uit de gedragscode van de VFN ten grondslag te leggen aan de beoordeling van kredietaanvragen, maar haar eigen norm, waarbij de afwijkingsmogelijkheden volgens AFM onvoldoende zijn vastgelegd. 2.3 De voorzieningenrechter dient allereerst te beoordelen of [onderneming 2] als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht kan worden aangemerkt nu het boetebesluit niet tot haar is gericht. [onderneming 2] heeft in dit verband aangevoerd door de publicatie van het boetebesluit reputatieschade te leiden. De voorzieningenrechter neemt vooralsnog aan dat [onderneming 2] inderdaad belanghebbende is voor zover het bestreden besluit is gericht op publicatie van het boetebesluit. De publicatie van het boetebesluit raakt immers tevens de reputatie van het merk [merk] en daardoor de reputatie van [onderneming 2]. 2.4 Voorts stelt de voorzieningenrechter bij de inhoudelijke beoordeling voorop dat onderhavige boeteopleggingen en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaande aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaande aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor verzoeksters en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moeten de onderhavige zaken - mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving - worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding. 2.5 De voorzieningenrechter wijst ter zake de in deze procedure aan te leggen toetsing verder op zijn vaste jurisprudentie, waaronder de uitspraken van 28 januari 2010 (LJN BL1972), 12 februari 2010 (LJN BL3956) en 8 april 2010 (LJN BM0507). 2.6 In artikel 4:34, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) is bepaald dat de aanbieder geen overeenkomst inzake krediet aangaat met een consument indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is. In het derde lid van dit artikel is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld met betrekking tot het tweede lid. Ingevolge artikel 115, eerste lid, van het BGfo legt een aanbieder van krediet ter voorkoming van overkreditering de criteria vast die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en past hij deze criteria toe bij de beoordeling van een kredietaanvraag. 2.7 Verzoeksters hebben gesteld dat artikel 115 van het BGfo verbindende kracht ontbeert omdat artikel 115 van het BGfo een veel ruimere strekking kent dan artikel 4:34, eerste en tweede lid, van de Wft waar het uitvoering aan geeft. De voorzieningenrechter ziet vooralsnog niet dat artikel 115 van het BGfo onverbindend zou zijn om de reden dat dit artikel de aanbieder van krediet verplicht om criteria ter voorkoming van overkreditering vast te leggen en toe te passen, terwijl artikel 4:34 van de Wft erop is gericht dat in het concrete individuele geval geen overeenkomst wordt gesloten die met het oog op overkreditering onverantwoord is. Er is geen rechtsregel die verbiedt dat normen ter bescherming van de individuele persoon worden verbreed tot een algemene norm. De algemene norm wordt immers vastgesteld ter bescherming van de individuele consument tegen overkreditering. 2.8 Verzoeksters hebben betoogd dat artikel 115 van het BGfo geen inhoudelijke eisen stelt aan de criteria ter voorkoming van overkreditering en dat [onderneming 1] heeft voldaan aan de verplichting uit artikel 115 van het BGfo om criteria op te stellen. Volgens verzoekster is er daarom geen sprake van een overtreding van artikel 115 van het BGfo. Dit betoog faalt. De ratio van deze bepaling is immers dat de criteria vastgesteld dienen te worden ter voorkoming van overkreditering. Indien de vastgelegde criteria overkreditering niet voorkomen, wordt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet voldaan aan de norm van artikel 115 van het BGfo. 2.9 Verzoeksters hebben voorts betoogd dat er strijd is met het lex certa gebod omdat uit de tekst van artikel 115 van het BGfo niet is af te leiden dat deze bepaling is overtreden indien acceptatiecriteria zijn vastgelegd die niet minimaal gelijk staan aan die van de door de VFN opgestelde code. Daarbij wordt in de brief van AFM van 4 juli 2008 artikel 115 van het BGfo niet als wettelijk kader genoemd, maar alleen artikel 4:34 van de Wft. AFM heeft in reactie hierop ter zitting verwezen naar haar brief van 4 juli 2008 en het Rapport Verantwoorde kredietverstrekking 2006. 2.9.1 De voorzieningenrechter merkt eerst op dat in de toelichting in de wetsgeschiedenis van artikel 4:34 van de Wft (Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 524) en zijn voorganger, artikel 51 van de Wet financiële dienstverlening (Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 3, p. 96-97), geen inhoudelijke maatstaf is genoemd om de bepalen wanneer sprake is van overkreditering. Evenmin biedt artikel 115 van het BGfo een inhoudelijke maatstaf. Voorts stelt de voorzieningenrechter vast dat de brief van 4 juli 2008 weliswaar in de bijlage alleen artikel 4:34, eerste en tweede lid, van de Wft aanhaalt als de belangrijkste open normen in de Wft ter voorkoming van overkreditering, maar dat de inhoud van de brief van 4 juli 2008 verwijst naar het Rapport Verantwoorde kredietverstrekking. In dit rapport is onder 4.1 vermeld dat het acceptatiebeleid dient te worden vastgelegd en te worden gevolgd. In dit kader is als norm genoemd artikel 61 van het tot 1 januari 2006 geldende Besluit financiële dienstverlening, waarvan de tekst overeenkomt met het vanaf 1 januari 2006 geldende artikel 115 van het BGfo. 2.9.2 Voorts heeft AFM in de genoemde brief van 4 juli 2008 aangegeven in haar toezicht de nieuwe normen in de gedragscodes van onder meer de VFN te zien als minimale invulling van de open normen ter voorkoming van overkreditering. Daarbij is vermeld dat indien een kredietaanbieder niet aangesloten is bij de VFN, zij niet gebonden is aan haar gedragscode en dan op eigen wijze invulling kan geven aan de open normen ter voorkoming van overtreding, waarbij de AFM erop toe zal zien dat de afwijkende invulling van de open norm minimaal dezelfde zichtbare bescherming(snormen) biedt tegen overkreditering als de normen in de genoemde gedragscodes. De AFM heeft aangegeven dat alle kredietaanbieders tegelijkertijd en wel per 1 juli 2008 moeten uitgaan van de nieuwe basisnormen voor de categorieën alleenstaanden, alleenstaanden met kinderen en twee volwassenen en uiterlijk per 1 januari 2009 de categorie twee volwassenen met kinderen dient te zijn toegevoegd. 2.9.3 De voorzieningenrechter constateert dat [onderneming 1] een 'Procedure Consumptief Krediet', Acceptatie richtlijnen voor consumptief krediet (hierna: Procedure CK) heeft vastgesteld die vanaf 1 juli 2008 van kracht is. In de Procedure CK is opgenomen dat de Gedragscode VFN te allen tijde van toepassing is. Gezien in het licht van de brief van 4 juli 2008 kan dit niet anders worden begrepen dan dat voor [onderneming 1] duidelijk was dat de AFM bij haar toezicht op naleving van artikel 115 van het BGfo vanaf 1 juli 2008 de normen uit de Gedragscode VFN als minimumnormen zou gaan hanteren. 2.9.4 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter was de bepaling dan ook duidelijk en heeft AFM tot uitgangspunt kunnen nemen dat de Gedragscode VFN als minimumnormen wordt gehanteerd om te beoordelen of kredietverstrekkers voldoen aan de open normstelling van artikel 115 BGfo. 2.10 De voorzieningenrechter stelt vast dat uit de onderzoeksrapportage van AFM blijkt dat er bij drie van de vier categorieën bij bepaalde inkomens sprake is van overkreditering wanneer de normen uit de Procedure CK worden nageleefd in vergelijking met de normen uit de Gedragscode VFN. Hieruit blijkt al dat de door AFM gehanteerde minimumnormen niet door [onderneming 1] worden gehanteerd. 2.10.1 Dit blijkt ook uit de Procedure CK zelf. In onderdeel 6) 'Definitie netto besteedbaar inkomen, is de minimumnorm die benodigd is voor levensonderhoud voor de categorieën één persoon, één persoon + één kind, twee personen, twee personen + één kind op respectievelijk € 550,-, € 650,-, € 725,- en € 775,- gesteld, waarbij voor elk extra kind € 175,- dient te worden bijgeteld. Volgens de Procedure CK zijn deze normen opgesteld door het NIBUD. In onderdeel 18) 'Gedragscode VFN' is vermeld dat de Gedragscode VFN te allen tijde van toepassing is. De VFN gedragscode heeft als basisnorm NIBUD voor de categorieën alleenstaand, alleenstaand met kinderen, twee volwassenen en twee volwassenen met kinderen respectievelijk € 692,-, € 1183,-, € 1100,- en € 1519,- vastgesteld, waarbij de VFN nog € 100,- extra bij deze norm telt waardoor de VFN uitkomt op respectievelijk € 792,-, € 1283,-, € 1200,- en € 1619,- (inclusief toeslagen en vakantiegeld) dan wel € 703,-, €870,-, € 1010,- en € 1115,- (exclusief toeslagen en vakantiegeld). 2.10.2 De voorzieningenrechter constateert dat [onderneming 1] aldus dermate lage bedragen als minimumleefnorm per maand hanteert, dat dit tot categorische overkreditering zou kunnen leiden. 2.10.3 Daarnaast is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook de afwijkingsmogelijkheid niet concreet vastgelegd. In onderdeel 15) "Afwijzen" van de Procedure CK is aangegeven dat een aanvraag die in eerste instantie afgewezen is, uitsluitend kan worden herbeoordeeld in overleg met de voor de eerste beoordeling verantwoordelijke kredietacceptant. Er is niet nader bepaald wat criteria kunnen zijn voor herbeoordeling van de aanvraag. 2.11 De voorzieningenrechter komt dan ook vooralsnog tot het oordeel dat [onderneming 1] het bepaalde in artikel 115 van het BGfo heeft overtreden. 2.12 Daarbij komt de voorzieningenrechter niet toe aan de vraag of er sprake is van eendaadse samenloop dan wel schending van het ne-bis-in-idem-beginsel, zoals vanaf 1 juli 2009 neergelegd in artikel 5:43 van de Awb, omdat thans in verband met de vroegtijdige publicatie van het bestreden besluit alleen de vraag voor ligt of de Procedure CK in zijn algemeenheid overkreditering voorkomt. De vraag of meer boetes kunnen worden opgelegd wegens overtreding van artikel 4:34, tweede lid én wegens overtreding van artikel 115, eerste lid, van het BGfo kan aan de orde komen in het kader van de behandeling van de bodemzaak. 2.13 Gelet op al het bovenstaande moet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter worden aangenomen dat AFM bevoegdheid toekomt [onderneming 1] een boete op te leggen wegens de overtreding van artikel 115, eerste lid, van het BGfo. 2.14 Dat [onderneming 1] een vergunninghoudende instelling is, aan het onderzoek heeft meegewerkt en inmiddels haar Procedure CK heeft aangepast maakt niet dat AFM, gelet op het door haar geformuleerde handhavingsbeleid, eerst in een normoverdragend gesprek haar opvattingen kenbaar had moeten maken. Dat voor andere tijdens het onderzoek bij verzoekster geconstateerde overtredingen wel voor een normoverdragend gesprek is gekozen doet daar niet aan af. In haar handhavingsbeleid heeft AFM aangegeven dat een normoverdragend gesprek niet in alle gevallen aan de orde is, voordat een boete-instrument in zicht komt. AFM heeft overwogen dat er sprake is van een ernstige overtreding gelet op de omstandigheid dat van te voren was aangegeven hoe de norm ingevuld zou worden en individuele consumenten mogelijk benadeeld zijn indien zij door de overkreditering in financiële problemen zijn gekomen. De voorzieningenrechter kan dit oordeel onderschrijven. 2.15 Dat de hoogte van de boete behorend bij overtreding van artikel 115, eerste lid, van het BGfo (tariefnummer 4), de afgeleide norm, lager is dan de boete behorend bij overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft (tariefnummer 2), de hoofdnorm, leidt vooralsnog niet tot het oordeel dat de boete daarom onevenredig hoog is vastgesteld. Het is de keuze van de regelgever geweest om een overtreding van artikel 115, eerste lid, van het BGfo als zwaarder te kwalificeren dan een overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft. De rechtbank merkt daarbij op dat overtreding van artikel 115, eerste lid, van het BGfo het risico vergroot op overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft.