ECLI:NL:RBROT:2009:BL1472

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 276901 / HA ZA 07-205

Uitspraak: 4 november 2009

VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:

1. [eiser sub 1],

wonende te Amsterdam,

2. [eiseres sub 2],

wonende te Amsterdam,

3. de naamloze vennootschap NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MIJ N.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

eisers in conventie,

[eiser sub 1] tevens verweerder in reconventie,

advocaat mr B.S. Janssen,

- tegen -

[gedaagde ], handelende onder de naam AMSTEL & Y,

wonende te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr T. Roos.

Eisers in conventie worden hierna samen aangeduid als [eisers] en afzonderlijk als [eiser sub 1], [eiseres sub 2] en Nationale Nederlanden.

1. Het verloop van het geding

1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- dagvaarding d.d. 4 januari 2007 en de door [eisers] overgelegde producties;

- conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, met producties;

- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 27 juni 2007, waarbij een comparitie van partijen

is gelast;

- conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte overlegging producties en

nadere specificering van eis, met producties;

- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 13 december 2007;

- conclusie van repliek, met producties;

- conclusie van dupliek (in conventie), met producties;

- de bij gelegenheid van de pleidooien, gehouden op 13 mei 2009, overgelegde pleitnotities.

1.2 Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun raadslieden, die zich daarbij bedienden van pleitnotities. [eisers] heeft bij die gelegenheid nog een aantal producties in het geding gebracht die aan zijn pleitnota zijn gehecht.

2. De vaststaande feiten in conventie en in reconventie

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:

2.1 [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] waren gehuwd en samen, ieder voor een ongedeelde helft, eigenaar van het woonschip De Wiekslag, een woonschip met bijzondere culturele waarde. Nationale Nederlanden was de verzekeraar van De Wiekslag onder een woonschipverzekering.

2.2 In november 2005 is een overeenkomst gesloten tot het verslepen van De Wiekslag van haar ligplaats aan de Nieuwe Prinsengracht te Amsterdam naar een werf in Zaandam.

Deze sleepovereenkomst is totstandgebracht door [eiser sub 1] en [Schipper], schipper van de sleepboot Spes. In deze procedure wordt - ingevolge partijafspraak - [gedaagde], exploitant van sleepvaartbedrijf Amstel & Y, beschouwd als de vervoerder onder de overeenkomst.

2.3 Op de avond van 14 november 2005 is de sleepreis aangevangen, waarbij vanaf de Spes een sleepverbinding was aangebracht naar het achterschip van De Wiekslag, terwijl op de voorzijde van De Wiekslag een stuurboot, De IJstroom, met koppeldraden was vastgemaakt.

Kort na het vertrek vanaf de ligplaats is De Wiekslag gezonken. Via een standpijp bij de hennegatskoker op het achterschip van De Wiekslag was water het schip binnengedrongen.

3. De vordering in conventie

3.1 De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen om aan eisers gezamenlijk te betalen

€ 123.462,20, met de wettelijke rente vanaf 15 november 2005, althans 3 mei 2006, althans de dag van dagvaarding en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure en de kosten van het beslag.

3.2 [eisers] heeft aan de vordering - kort en zakelijk weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

(a) [gedaagde] is zijn resultaatsverplichting als vervoerder niet nagekomen en is daarom aansprakelijk voor de schade als gevolg van het zinken van De Wiekslag;

(b) aansprakelijkheid bestaat ook op grond van aanvaring;

(c) de schade is te stellen op € 92.500,-, te vermeerderen met € 15.208,20 terzake van de kosten van de berging en met € 15.754,- terzake van de inboedelschade en kosten voor vervangende woonruimte, in totaal € 123,462,20;

(d) Nationale Nederlanden heeft van die schade, onder verzekeringspolis daartoe gehouden, aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] € 78.753,20 uitgekeerd (€ 54.000,- casco, € 15.208,20 berging en

€ 9.545,- inboedel).

4. Het verweer in conventie

4.1 Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers] in de kosten van het geding.

4.2 [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:

(a) [gedaagde] is niet aansprakelijk: [gedaagde] kan zich beroepen op vervoerdersovermacht (art. 8:23 BW) en [eiser sub 1] heeft zijn informatieplicht (art. 8:26 BW) verzaakt ten aanzien van de bijzondere en gebrekkige constructie van de open standpijp in de afgetimmerde achterpiek; [gedaagde] behoefde daarop niet bedacht te zijn; er is ook sprake van eigen schuld van [eiser sub 1] (art. 6:101 BW);

(b) de aanvaringsbepalingen zijn niet van toepassing; de Spes heeft geen schade veroorzaakt en heeft ook geen schuld;

(c) [eisers] heeft niet voldaan aan zijn klachtplicht van art. 6:89 BW, zodat hij geen beroep meer kan doen op wanprestatie van [gedaagde];

(d) eventuele aansprakelijkheid is uitgesloten in de op de sleepovereenkomst toepasselijke Algemeene Sleepconditiën;

(e) de gestelde schade wordt betwist;

(f) het vorderingsrecht van [eiseres sub 2] wordt betwist;

(g) de gestelde subrogatie van Nationale Nederlanden wordt betwist.

5. De vordering in reconventie

5.1 De vordering luidt - verkort weergegeven - om [eiser sub 1] te veroordelen tot betaling aan

[gedaagde] van € 3.224,90 met rente vanaf 13 december 2005 en € 768,-, met veroordeling van [eiser sub 1] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding.

5.2 Aan deze vordering heeft [gedaagde] naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, kort en zakelijk weergegeven, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

(a) na de berging heeft [Schipper] De Wiekslag alsnog op 16 november 2005 in opdracht en voor rekening van [eiser sub 1] van Amsterdam naar Zaandam versleept; ook is de hennegatskoker dichtgelast;

(b) daarvoor en voor de werkzaamheden op 14 november 2005 heeft [Schipper] aan [eiser sub 1] in totaal € 3.224,90 (inclusief BTW) in rekening gebracht, welk bedrag niet is voldaan;

(c) de buitengerechtelijke incassokosten bedragen € 768,-;

(d) [Schipper] heeft aan [gedaagde] last en volmacht gegeven om deze vordering op eigen naam in te stellen.

6. Het verweer in reconventie

6.1 Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering.

6.2 Naast hetgeen [eiser sub 1] in conventie heeft betoogd, heeft hij daartoe het volgende aangevoerd:

(a) het deel van de vordering dat betrekking heeft op de niet met goed gevolg uitgevoerde sleepreis komt niet voor vergoeding in aanmerking wegens wanprestatie of onrechtmatige daad; subsidiair beroept [eiser sub 1] zich op verrekening;

(b) het deel van de vordering dat betrekking heeft op de wel alsnog uitgevoerde reis, te weten € 1.600,-, is inmiddels exclusief BTW voldaan;

(c) de overigens gevorderde kosten van het aflassen van de hennegatskoker zijn ter comparitie van partijen op zichzelf erkend; [eiser sub 1] beroept zich op verrekening.

7.1 De overeenkomst tot het verslepen van De Wiekslag is een vervoerovereenkomst in de zin van art. 8:20 BW. Duidelijk is dat de vervoerder onder deze sleepovereenkomst zijn hoofdverplichting tot het ter bestemming afleveren van De Wiekslag in de staat waarin hij deze had ontvangen (art. 8:21 BW) niet is nagekomen. [gedaagde] is in beginsel uit wanprestatie aansprakelijk voor de schade die daarvan het gevolg is. Dat is anders indien en voor zover hij zich erop kan beroepen dat de schade is veroorzaakt door een omstandigheid die een zorgvuldig vervoerder niet heeft kunnen vermijden en voor zover zulk een vervoerder de gevolgen daarvan niet heeft kunnen verhinderen (art. 8:23 BW). Ook kan de sleepovereenkomst tussen partijen een afwijkende regeling van de aansprakelijkheid van de vervoerder inhouden. De vervoerder is bovendien niet aansprakelijk voor schade die het gevolg is van eigen schuld van de afzender of het niet nakomen door de afzender van zijn informatieverplichting (art. 8:26 BW): de afzender is verplicht de vervoerder omtrent de zaken alsmede omtrent de behandeling daarvan tijdig al die opgaven te doen, waartoe hij in staat is of behoort te zijn, en waarvan hij weet of behoort te weten, dat zij voor de vervoerder van belang zijn, tenzij hij mag aannemen dat de vervoerder deze gegevens kent.

7.2 [eiser sub 1] heeft de vervoerovereenkomst in eigen naam gesloten. [eiseres sub 2] had - naar bij repliek in conventie onweersproken is gesteld - aan [eiser sub 1] de last gegeven om de vervoerovereenkomst mede ten behoeve van haar doch in eigen naam te sluiten. [eiseres sub 2] is geen partij bij de vervoerovereenkomst.

Zoals blijkt uit overgelegde producties, heeft Nationale Nederlanden onder de verzekeringsovereenkomst in totaal een bedrag van € 78.753,- uitgekeerd. Blijkens de overgelegde polis was [eiser sub 1] verzekeringnemer en was onder meer de eigenaar van

De Wiekslag verzekerde, zodat ook [eiseres sub 2] heeft te gelden als verzekerde. Nationale Nederlanden is derhalve gesubrogeerd in de rechten van [eiser sub 1] en die van [eiseres sub 2]. Volgens [eisers] is uitgekeerd aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] samen, op hun gezamenlijke en/of rekening.

7.3 Een en ander betekent niet dat [eisers] in deze procedure slechts vergoeding kan vorderen van een deel (de helft) van de totale schade, zoals [gedaagde] aanvoert.

[eiser sub 1] is als afzender (en tevens ontvanger) onder de vervoerovereenkomst gerechtigd tot het in eigen naam vorderen van schadevergoeding van vervoerder [gedaagde], ook voor zover de schade mede is geleden door [eiseres sub 2] als mede-eigenaar van De Wiekslag.

Voor zover Nationale Nederlanden is gesubrogeerd in de rechten van [eiser sub 1] - het verhaal van het uitgekeerde gedeelte van diens schadeaandeel - kan Nationale Nederlanden gelden als vorderingsgerechtigde jegens [gedaagde]. Voor het overige blijft [eiser sub 1] vorderingsgerechtigd. De drie eisende partijen in conventie zullen een van [gedaagde] ontvangen schadevergoeding volgens hun onderlinge rechtsverhouding moeten verdelen.

[gedaagde] - die ook niet door een derde buiten overeenkomst wordt aangesproken - heeft daarmee niet van doen.

7.4 Dat [gedaagde] aansprakelijk zou zijn op grond van aanvaringsbepalingen, is door [gedaagde]

gemotiveerd betwist. De rechtbank laat dit in het midden, nu [gedaagde] ingevolge art. 8:31

jis de artt. 8:361 ev. BW jegens [eisers] uit aanvaring niet verder aansprakelijk is dan hij uit de vervoerovereenkomst zou zijn.

7.5 De rechtbank verwerpt het verweer dat [eiser sub 1] niet heeft voldaan aan de verplichting om binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek in de prestatie van [gedaagde] had ontdekt of had moeten ontdekken, daartegen bij [gedaagde] te protesteren. [Schipper] heeft [eiser sub 1] direct na het zinken van De Wiekslag daarvan in kennis gesteld. De Wiekslag moest worden geborgen en het was zonneklaar dat het schip met de inboedel aanzienlijke schade had opgelopen. Na het lichten en leegpompen is het schip op 16 november 2005 alsnog naar Zaandam gebracht.

Het moet voor [gedaagde] evident zijn geweest dat hij niet had voldaan aan zijn resultaatsverplichting om het woonschip in Zaandam af te leveren in dezelfde onbeschadigde staat als waarin deze vóór de aanvang van de reis had verkeerd en evenzeer dat [eiser sub 1] daarmee geen genoegen zou nemen, ook indien hij toen niet meteen met zoveel woorden bij [gedaagde] zou hebben geklaagd. De raadsman van [eisers] heeft

[gedaagde] bij brief van 3 mei 2006 aansprakelijk gesteld. Mede gelet op de strekking van

art. 6:89 BW, te weten het bieden van bescherming tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten, kan een beroep op rechtsverlies wegens niet-protesteren in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden aanvaard.

7.6 De door Nationale Nederlanden ingeschakelde expert Den Drijver vermeldt in zijn rapport van 17 november 2005: "dat de oorzaak van de waterintreding met zinken tot gevolg te wijten is aan een open standpijp welke om de oude hennegatskoker is geplaatst en waarin normaliter een vrijboord van ± 35 centimeter aanwezig is.

Voor brugpassage heeft men (sleepbedrijf Amstel en IJ) ± 100 kunststof vuilcontainers in de woonark geplaatst en deze afgevuld met water hetgeen een totaal ballastgewicht van

± 24.000,00 kilogram met zich meebrengt.

Door het aanbrengen van de voornoemde hoeveelheid ballast is de inzinking met

± 30 centimeter toegenomen waardoor het vrijboord in de voornoemde standpijp is gereduceerd tot maximaal 5 centimeter.

De onderhavige standpijp is onder de achterpiek geplaatst en aan het oog onttrokken door de ter plaatse aanwezige betimmering.

Verzekerde [[eiser sub 1]] deelde ons (..) mee dat, naar zijn mening de enige oorzaak van waterintreding de genoemde standpijp kon zijn, hetgeen na berging door ons is geconstateerd waardoor de mening van verzekerde werd bevestigd. Overleg met de sleper leerde ons dat hij niet omtrent de aanwezigheid van de open standpijp door verzekerde was geïnformeerd.

De sleepboot heeft de woonark op het achterschip gesleept, waardoor er stuwing door schroefwater in de genoemde standpijp is ontstaan met waterintreding in het casco tot gevolg. Door de waterintreding is de woonark voorover komen te liggen waardoor er diverse met watergevulde ballastcontainers zijn omgevallen, waardoor wateropzameling en gewichttoename in het achterschip is ontstaan, waardoor het achterschip is gaan duiken met het zinken van de woonark tot gevolg."

7.7 Kennelijk zijn partijen het eens over de juistheid van deze beschrijving en conclusie van de expert ten aanzien van de schadeoorzaak, zodat daarvan kan worden uitgegaan.

7.8 Voor een geslaagd beroep op overmacht als bedoeld in art.

8:23 BW is vereist dat de vervoerder aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder - daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt - te vergen maatregelen heeft genomen om de schade te voorkomen.

7.9 Bij de beoordeling zijn de volgende, tussen partijen vaststaande omstandigheden van belang:

(a) de sleepdienstonderneming van [gedaagde], Amstel & Y, is een professioneel bedrijf dat zich afficheert als deskundig en gespecialiseerd op het gebied van het slepen van woonschepen;

(b) woonschepen vormen een bijzondere categorie schepen; ze zijn bestemd om op een ligplaats te liggen, niet om te varen; ze zijn vaak behept met bijzonderheden die 'gewone' schepen missen;

(c) [eiser sub 1] was een particuliere woonbooteigenaar, zonder nautische of scheepsbouwkundige kennis en ervaring;

(d) in 2000 had [Schipper] De Wiekslag al eens met de Spes versleept van Zaandam naar Amsterdam; destijds was de open standpijp op het achterschip ook al aanwezig; deze is toen niet voor het vervoer afgedicht; de woonark werd voor die reis eveneens geballast, doch het woonschip werd toen met het voorschip vooruit versleept; er is tijdens die sleepreis geen water via de standpijp De Wiekslag binnengedrongen;

(e) op 11 november 2005 is [Schipper] aan boord van De Wiekslag geweest, waar hij met [eiser sub 1] over de sleepreis heeft gesproken; op de vraag van [Schipper] of er wijzigingen aan het schip waren aangebracht heeft [eiser sub 1] ontkennend geantwoord;

(f) te zien was dat De Wiekslag aan de achterzijde was voorzien van een roer; dat betekende dat er ook een hennegatskoker was of was geweest; de standpijp was echter zodanig achter betimmering weggewerkt dat deze niet zonder breekwerk kon worden bekeken;

(g) op 14 november 2005 is op aanwijzing van [Schipper] een groot aantal vaten gevuld met ballastwater om met De Wiekslag onder een aantal bruggen door te kunnen; de dorpels van de deuren zijn verhoogd; het woonschip moest achterwaarts van de ligplaats worden weggesleept; daartoe heeft [Schipper] de Spes met een sleepverbinding vastgemaakt op het achterschip van De Wiekslag; aan de voorzijde van De Wiekslag werd de IJstroom als achterboot vastgekoppeld; vervolgens is [Schipper] met de sleepcombinatie vertrokken.

7.10 Voorts kan het volgende worden overwogen:

(h) [eiser sub 1] wist dat op het achterschip, op de plaats van de oorspronkelijke hennegatskoker een open standpijp aanwezig was die aan het boveneinde niet was voorzien van een afdichting of waterdichte pakking; de standpijp had een diameter van 17 cm en de zich daarin bevindende roerkoning had een diameter van 6 cm;

(i) omstreden is of de open standpijp bij de hennegatskoker bij het eerdere verslepen in 2000 zichtbaar was en nog niet achter betimmering was weggewerkt; de rechtbank acht dit echter voor het oordeel over de handelwijze van [Schipper] bij de reis in 2005 vanwege het lange tijdsverloop niet van belang; onweersproken is dat [Schipper] in de tussentijd ongeveer 400 andere sleepreizen had gemaakt, zodat - indien de open standpijp in 2000 al zichtbaar zou zijn geweest - niet in november 2005 van [Schipper] kon worden verwacht dat hij zich dat herinnerde;

(j) op de comparitie van partijen heeft [eiser sub 1] verklaard dat hij vóór de reis in november 2005 met [Schipper] samen de ark is doorgelopen om te bekijken wat er gebeuren moest en dat hij [Schipper] had gewezen op de - toen afgetimmerde - hennegatskoker, waarop [Schipper] had gezegd dat het de vorige keer ook goed was gegaan; [Schipper] heeft op de comparitie verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat [eiser sub 1] erop gewezen zou hebben dat de hennegatskoker open was; gelet hierop acht de rechtbank het aannemelijk dat de hennegatskoker voorafgaande aan de sleepreis in november 2005 wel ter sprake is geweest, in die zin dat zich onderdeks een hennegatskoker bevond; de betwisting daarvan door [gedaagde] is in het licht van deze afgelegde verklaringen onvoldoende gemotiveerd;

[eisers] heeft overigens niet gesteld dat [eiser sub 1] tegen [Schipper] heeft gezegd dat de hennegatskoker/standpijp open was, noch heeft [eiser sub 1] in die zin verklaard;

(k) blijkbaar hebben [eiser sub 1] en [Schipper] vóór de reis verder geen aandacht besteed aan de hennegatskoker/standpijp en heeft [Schipper] bij [eiser sub 1] ook geen navraag gedaan hoe het daarmee precies zat;

(l) weliswaar wist [eiser sub 1] dat de standpijp open was, doch dat betekent niet dat hij zich ervan bewust behoorde te zijn dat dit - anders dan in 2000 - problemen zou kunnen opleveren, en wel doordat het boveneinde van de standpijp - met onder normale omstandigheden een vrijboord van ± 35 cm - als gevolg van het ballasten nauwelijks meer vrijboord zou hebben en doordat dan bij het achterwaarts verslepen van De Wiekslag als gevolg van opgestuwd schroefwater door de standpijp water zou binnenstromen;

(m) [Schipper] wist dat De Wiekslag diep moest worden geballast, waardoor het vrijboord van het woonschip aanzienlijk zou afnemen; hij wist ook dat het woonschip achterwaarts moest worden weggesleept en dat daardoor schroefwater van de Spes onder het achterschip van De Wiekslag zou worden gestuwd; bij het begin van de sleepreis was aan boord van

De Wiekslag niemand aanwezig die terstond kon waarschuwen als er iets niet goed ging en die dan wellicht maatregelen zou kunnen nemen.

7.11 Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden, een en ander in onderling verband en samenhang bezien, komt de rechtbank tot het oordeel: ten eerste dat [eiser sub 1] niet is tekortgeschoten in zijn informatieplicht door niet tegen [Schipper] te zeggen dat de hennegatskoker/standpijp open was en ten tweede dat [Schipper] zich niet met succes kan beroepen op vervoerdersovermacht. Van hem als deskundige mocht immers worden verlangd dat deze bijzondere sleepreis gedegen werd voorbereid en dat hij zich grondig van alle daaraan mogelijkerwijs verbonden risico's op de hoogte zou stellen. Hij heeft echter nagelaten om verdere navraag te doen naar de toestand van de hennegatskoker/standpijp en om zonodig een nader onderzoek in te stellen. Dat betekent dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten als vervoerder. Uit het vorenstaande volgt tevens dat aan [eiser sub 1] geen eigen schuld kan worden verweten. Naast het verwijt ten aanzien van de bedoelde informatieplicht, zijn daartoe geen verdere feiten gesteld.

7.12 [gedaagde] beroept zich op de uitsluiting van aansprakelijkheid in de Algemeene Sleepconditiën: "Voor rekening van den eigenaar van het gesleepte of geassisteerde schip of drijvend voorwerp (of zoo dit niet is degeen met wien het sleep- of assistentiecontract is aangegaan, van den contractant) zijn:

a. alle schaden die het gevolg mochten zijn hetzij van schuld of nalatigheid van de opvarenden der sleepbooten (..) of die uit welken anderen hoofde ook ten laste van den sleepdienst zouden kunnen worden gebracht (..)".

7.13 Niet is gesteld, noch is gebleken dat [gedaagde] toepasselijkheid van de Algemeene Sleepconditiën uitdrukkelijk heeft bedongen. [gedaagde] heeft niet gesteld dat hij of

[Schipper] voor of bij het sluiten van de overeenkomst in november 2005 met [eiser sub 1] heeft besproken dat deze sleepcondities van toepassing waren en de sleepdienst niet aansprakelijk zou zijn voor schade. De overeenkomst is niet schriftelijk vastgelegd.

De verwijzing naar deze sleepcondities op de factuur d.d. 6 oktober 2000 terzake van de enige eerdere sleepovereenkomst tussen deze partijen, noch een beweerdelijk in 2000 gedane mededeling over toepasselijkheid, noch de verwijzing op een factuur d.d. 28 november 2005 ná de onderhavige reis kan tot toepasselijkheid van die condities leiden.

Datzelfde geldt voor het tekst die op de achterzijde van het stuurhuis en achter de beting van de Spes was aangebracht: "wij varen op Algemene Sleepcondities", reeds omdat niet is gesteld dat [eiser sub 1] op die tekst is gewezen en het bovendien donker was ten tijde van de voorbespreking op 11 november 2005 en bij de aanvang van de reis op 14 november 2005.

7.14 Volgens [gedaagde] zijn de Algemeene Sleepconditiën niettemin op de overeenkomst van toepassing krachtens gewoonterecht (art. 6:248 lid 1 BW). [gedaagde] wijst op rechtspraak en literatuur waaruit blijkt dat het gebruik van deze algemene voorwaarden dusdanig gebruikelijk is dat partijen bij een sleepovereenkomst ervan uit moeten gaan dat deze sleepcondities daarvan deel uitmaken, ook zonder dat daarvan voor of bij het sluiten van de overeenkomst sprake is geweest.

7.15 Vooropgesteld wordt dat het hier gaat om de gewoonte van sleepdienstondernemers om op hun sleepovereenkomsten deze sleepcondities van toepassing te verklaren.

De rechtbank laat in het midden of deze gewoonte eveneens bestaat wanneer het, zoals in dit geval, gaat om een sleepovereenkomst die niet wordt gesloten tussen twee 'professioneel' handelende partijen maar om een overeenkomst tussen een sleepdienstonderneming en een consument. Ook indien deze gewoonte wordt aangenomen ten aanzien van de onderhavige overeenkomst en [eiser sub 1] geacht moet worden toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden stilzwijgend te hebben aanvaard, dit laat onverlet dat een beding daarin vernietigbaar is indien [gedaagde] als gebruiker aan [eiser sub 1] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van deze algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 BW). Vaststaat dat [gedaagde] de Algemeene Sleepconditiën niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [eiser sub 1] ter hand heeft gesteld, terwijl niet kan worden gezegd dat dit redelijkerwijs onmogelijk was. Gesteld noch gebleken is dat [eiser sub 1] met de inhoud van deze voorwaarden of het betreffende beding bekend was of geacht kon worden bekend te zijn.

[eisers] heeft bij dagvaarding de nietigheid van deze voorwaarden ingeroepen. Dat betekent dat [gedaagde] zich niet met vrucht kan beroepen op de daarin opgenomen uitsluiting van zijn aansprakelijkheid. [gedaagde] is derhalve aansprakelijk voor de schade.

7.16 [eisers] vordert ter zake van de schade aan De Wiekslag een vergoeding van

€ 92.500,-. Dit bedrag is het gemiddelde van de in het rapport van de expert Duursma & Versluijs VOF d.d. 9 augustus 2006 genoemde schatting van de schade door het zinken, exclusief inboedel tussen € 85.000,- en € 100.000,-. Kennelijk zijn dit de geraamde kosten van het herstel van het woonschip. Er wordt melding gemaakt van een begroting door Scheepswerf Vooruit van € 92.589,- (exclusief sloopwerk, keuken c.a. en inboedel).

De expert adviseert om meer begrotingen te laten maken. Er zijn echter geen begrotingen overgelegd en ondanks de betwisting van laatstgenoemd bedrag heeft [eisers] geen nadere informatie over de herstelkosten gegeven.

7.17 Uit overgelegde producties blijkt voorts het volgende:

(a) een rapport van Kortmann Expertises d.d. 15 juni 2004 noemt (in verband met financiering) een dagwaarde van het woonschip van € 95.000,- en een toegevoegde waarde voor de ligplaats van € 135.000,-, samen € 230.000,-;

(b) in een rapport van Den Drijver Experts B.V. d.d. 17 november 2005 staat dat de verzekerde waarde van De Wiekslag € 54.000,- bedroeg, dat de herstelkosten de economische waarde van de woonark zullen overtreffen, zodat wordt gerapporteerd op basis van totaal verlies en dat de dagwaarde van de woonark direct voor het evenement

(= maximaal verzekerd bedrag) € 54.000,- bedraagt; dat bedrag wordt herhaald in het eindrapport d.d. 19 december 2005;

(c) een rapport van AWN Makelaardij in Woonarken en Woonschepen d.d. 24 juni 2006 vermeldt een onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van € 130.000,-.

(d) [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hadden De Wiekslag in juli 2000 zonder ligplaats verworven voor NLG 79.500,- (€ 36.075,-);

(e) [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben De Wiekslag in september 2007 zonder ligplaats verkocht en overgedragen voor € 46.500,-; kennelijk verkeerde het woonschip toen nog in beschadigde staat;

(f) [eiser sub 1] heeft in februari 2006 de aak Merrigje zonder ligplaats gekocht voor € 19.000,- (met daarnaast € 71.000,- voor het toebehoren, samen € 90.000,-); de verzekerde som van de Merrigje was voor het vaartuig € 90.000,-;

(g) [eiser sub 1] heeft in maart 2007 de Merrigje met de rechten op de ligplaats verkocht voor

€ 235.000,-;

(h) De Wiekslag was in 1923 ontworpen door de architect A.P. Smits in de stijl van de Amsterdamse School; het woonschip (gebouwd in 1929) werd beschouwd als varend erfgoed met cultuurhistorische waarde.

7.18 Bij zaaksbeschadiging wordt de schade veelal abstract berekend en wel - indien herstel van de zaak mogelijk en verantwoord is - door de waardevermindering die de zaak heeft ondergaan te stellen op de naar objectieve maatstaven berekende herstelkosten. Daarnaast kunnen er nog andere schadeposten zijn. Onder omstandigheden heeft de eigenaar van een bouwwerk er ook aanspraak op in de gelegenheid te worden gesteld tot herstel indien dat herstel strikt economisch bezien niet verantwoord is omdat de herstelkosten de waardevermindering overtreffen.

In dit geval echter hebben [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] De Wiekslag niet hersteld doch deze in beschadigde staat doorverkocht. Omtrent daarna uitgevoerd herstel is niets concreet gebleken. De Wiekslag had gediend als woonruimte. Kennelijk heeft [eiser sub 1] in plaats daarvan de Merrigje gekocht en deze op de oude ligplaats neergelegd. Uit de overgelegde stukken en de stellingen van partijen blijkt niet wat de omvang van de herstelkosten van

De Wiekslag was, terwijl voorshands ook niet duidelijk is wat de waardevermindering was die het woonschip door het zinken heeft ondergaan. Vergelijking daarvan is dus niet mogelijk. Een en ander brengt de rechtbank ertoe de schade in dit geval concreet te berekenen.

7.19 Voor deze berekening dient de waarde van De Wiekslag direct voor en direct na het zinken op 14 november 2005 te worden vastgesteld, zulks zonder de toegevoegde waarde van de ligplaats aan de Nieuwe Prinsengracht te Amsterdam. Daartoe acht de rechtbank het noodzakelijk dat een deskundigenbericht wordt uitgebracht.

De zaak zal naar de rol worden verwezen opdat partijen bij akte, zo mogelijk eensluidende, voorstellen kunnen doen over het aantal deskundigen, wie als deskundige zou moeten worden benoemd en de voor te leggen vragen.

7.20 De bergingskosten van € 15.208,20 (incl. BTW) zijn door een factuur van H.B. Verduin

d.d. 12 december 2005 aannemelijk gemaakt en zijn door [gedaagde] erkend.

7.21 Voor de schade aan de inboedel heeft Nationale Nederlanden € 9.545,- vergoed.

[eisers] vordert een hoger bedrag, € 15.754,-, dat is gebaseerd op een "lijst van kwijtgeraakte goederen en huur vervangende woonruimte bij zinken wiekslag". Daaruit blijkt dat tevens vergoeding wordt verlangd van zes maanden huur à € 700,- is € 4.200,-, zodat de inboedelschade volgens deze lijst € 11.554,80 bedraagt. Deze schadeposten en de vergoedbaarheid daarvan dienen nog nader te worden toegelicht en onderbouwd.

7.22 Het oordeel over de vordering in reconventie wordt aangehouden.

De rechtbank,

in conventie

alvorens verder te beslissen:

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 16 december 2009 voor akte aan de zijde van [eisers];

in reconventie

houdt iedere uitspraak aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs Van Zelm van Eldik, Scheffers en Heevel.

Uitgesproken in het openbaar.

10/1278/1515