ECLI:NL:RBROT:2009:BK6975
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nrs.: AWB 07/4212, AWB 07/4213, AWB 07/4215, AWB 07/4289, AWB 07/4308 en AWB 07/4309 MEDED-T1
Uitspraak in de gedingen tussen
07/4212
1. (Naam) en (naam) (hierna ook: naam), gevestigd te (plaats),
gemachtigde mr. (…), advocaat te (plaats),
07/4213
2. (Naam). en (naam) (hierna ook: (naam), gevestigd te (plaats), gemachtigde mr. (naam), advocaat te (plaats),
07/4215
3. (Naam) (hierna ook: (naam) ), gevestigd te (plaats), gemachtigde mr. (naam), advocaat te (plaats),
07/4289
4. (Naam) (hierna ook: (naam), gevestigd te (plaats), gemachtigde mr. (naam), advocaat te (plaats),
07/4308
5. (Naam) en (naam) (hierna ook: (naam), gevestigd te (plaats), gemachtigden mr.(naam) en mr. (naam), advocaten te (plaats),
07/4309
6. (Naam) en (naam) (hierna ook: (naam)), gemachtigden mr.(naam)en mr. (naam), advocaten te (plaats),
eiseressen,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit,
verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedures
Bij besluit van 15 december 2005 heeft verweerder vastgesteld dat eiseressen artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) hebben overtreden en heeft verweerder aan:
a. (naam) en (naam) een boete opgelegd van € 81.500,-- en bepaald dat beide rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel;
b. (naam) en (naam) een boete opgelegd van € 106.500,-- en bepaald dat beide rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel;
c. (naam) en (naam) een boete opgelegd van € 167.500,--;
d. (naam) en (naam) een boete opgelegd van € 267.000,-- en bepaald dat beide rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel; en
e. (naam) en (naam) een boete opgelegd van € 302.500,-- en bepaald dat beide rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel.
Tegen dit besluit hebben eiseressen bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 16 oktober 2007 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het besluit van 15 december 2005 herroepen en de aan (naam) opgelegde boete vastgesteld op
€ 71.561,--, de aan (naam) opgelegde boete vastgesteld op € 82.240,--, de aan (naam) opgelegde boete vastgesteld op € 167.989,--, de aan (naam) opgelegde boete vastgesteld op € 267.225,-- en de aan (naam) opgelegde boete vastgesteld op € 302.731,--.
Op 14 november 2007 heeft verweerder het bestreden besluit gewijzigd, in die zin dat de hiervoor vermelde boetes zijn vastgesteld op respectievelijk € 71.500,--, € 82.000,--, € 167.500,--, € 267.000,-- en € 302.500,--.
Bij brieven van 29 februari 2008 en 3 juni 2008 heeft verweerder, onder verwijzing naar artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), medegedeeld dat uitsluitend de rechtbank kennis zal mogen nemen van bepaalde stukken.
Verweerder heeft bij brief van 12 juni 2008 een verweerschrift ingediend.
Bij afzonderlijke beslissingen van 18 december 2008 heeft de rechter-commissaris, belast met het geven van een beslissing op het verzoek om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, de door verweerders gevraagde beperking van de kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd geacht. Eiseressen hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 januari 2009. De onderhavige zaken zijn gevoegd behandeld met de zaken bekend onder de registratienummers 08/903, 08/904, 08/905 en 08/906.
Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen (naam), (naam), (naam), (naam), (naam),(naam), (naam), (naam) en (naam). Voorts is (naam) verschenen namens (naam) (hierna: (naam)). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr.drs. M.C. Hegge en mr. A.S.M.L. Prompers.
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder, met in achtneming van deze uitspraak, een nieuwe beslissing op de bezwaren van eiseressen neemt,
bepaalt dat verweerder aan ieder van eiseressen het betaalde griffierecht van € 285,--vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten van (naam) en (naam) tot een bedrag van € 1.288,-- en veroordeelt verweerder in de proceskosten van (naam) en (naam) tezamen en (naam) en (naam) tezamen tot een bedrag van € 1.288,--, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. drs. J.W.H.G. Loyson en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 6 mei 2009.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld
Afschrift verzonden op:
2.1 Feiten en omstandigheden
De gemeente (plaats) (hierna: de gemeente) heeft op 19 februari 2004 het onderhoud van openbare groenvoorzieningen voor het jaar 2004 (met een mogelijkheid van verlenging voor de jaren 2005 en 2006) ondergebracht in vijf openbare aanbestedingen (hierna: de aanbestedingen), met besteknummers W&G-01-2004, W&G-02-2004, W&G-03-2004, W&G-04-2004, en W&G-05-2004. In totaal hebben zestien ondernemingen op de aanbestedingen ingeschreven, waaronder eiseressen en (naam). Na de openbare aanbestedingprocedure te hebben afgebroken, heeft de gemeente met de laagste inschrijvers onderhandeld over aanbestedingen voor een periode van drie jaar (2004/2005/2006), en de werken voor die periode aan de laagste inschrijvers toegekend. De laagste inschrijvers waren: (naam)/(naam) (W&G-01-2004); (naam)/(naam) (W&G-02-2004); (naam) (W&G-03-2004); (naam) (W&G-04-2004) en (naam)/(naam) W&G-05-2004). (Naam), (naam), (naam), (naam) en (naam) (ook wel aangeduid als ‘zittende ondernemingen’) hadden (na de vorige aanbesteding in 2000) in de voorgaande vier jaar ook reeds het openbaar groen in de gemeente onderhouden. (naam) en (naam) waren ‘nieuwkomers’ bij de aanbesteding in 2004 (ook wel aangeduid als ‘niet-zittende ondernemingen’).
Op 7 april 2004 heeft de gemeente zich tot verweerder gericht in verband met het vermoeden dat voorafgaande aan de aanbestedingen door de hoveniersbedrijven sprake is geweest van (verboden) vooroverleg. Naar aanleiding van deze melding heeft verweerder besloten hiernaar onderzoek te doen.
Na start van het onderzoek hebben (naam) en (naam) een beroep gedaan op de zogenoemde clementieregeling van verweerder, zoals neergelegd in verweerders Richtsnoeren Clementietoezegging, Stcrt. 2002, 122.
In een rapport van 17 mei 2005 heeft verweerder geconcludeerd dat sprake is van een redelijk vermoeden dat eiseressen voorafgaande aan de aanbestedingen overleg hebben gevoerd omtrent hun voorgenomen inschrijfgedrag, waarbij zij de aan te besteden werken onderling hebben verdeeld.
Bij brief van 16 augustus 2005 heeft verweerder zich bereid verklaard de boete voor een onderneming te verlagen met 50% van de door de onderneming aan de gemeente betaalde schadeloosstelling, tenzij daardoor geen of geen reële boete meer zou resteren én onder de voorwaarde dat de onderneming de conclusie omtrent de feiten in het rapport niet zou betwisten. In oktober 2005 hebben eiseressen een minnelijke regeling over de schadeloosstelling met de gemeente ondertekend. (naam), (naam) en (naam) hebben vervolgens medegedeeld de conclusie omtrent de feiten niet te bestrijden.
Hangende de bezwaarprocedure heeft verweerder nader onderzoek gedaan naar de rol van de gemeente en de rol van (naam).
In een rapport van 11 januari 2007 heeft verweerder geconcludeerd dat er geen aanwijzingen zijn dat de gemeente tot op het laatste moment voor de aanbesteding voortzetting van haar eerdere verhoudingen met de zittende ondernemingen ambieerde. Voorts heeft verweerder geconcludeerd dat uit het nader onderzoek evenmin blijkt dat het contact tussen de gemeente en de zittende ondernemingen, zoals dat in het eerste halfjaar van 2003 nog regelmatig plaatsvond, ook in het najaar van 2003 nog plaats had gevonden.
Over de rol van (naam) heeft verweerder op 12 december 2006 gerapporteerd. Bij besluit van 17 oktober 2007 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat niet genoegzaam vastgesteld kan worden dat (naam) artikel 6, eerste lid, van de Mw heeft overtreden. De rechtbank verwijst hier verder naar de feiten en omstandigheden vermeld in de uitspraak van heden in de zaken AWB 08/903 t/m 08/906 MEDED-T1.
2.2 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden.
Ingevolge artikel 56, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mw, voor zover hier van belang, kan verweerder, ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen.
Artikel 57 van de Mw luidt als volgt:
“1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450 000 of, indien het een onderneming of ondernemersvereniging betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming, onderscheidenlijk van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Indien op grond van artikel 56, vierde lid toepassing is gegeven aan artikel 51, tweede lid, onder 2, van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt de boete ten hoogste € 450 000.
2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de raad in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.
(…).”
Artikel 60, tweede lid, eerste volzin, van de Mw luidt als volgt:
“Het rapport en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken worden gedurende een periode van ten minste vier weken voor belanghebbenden ter inzage gelegd.”
Ingevolge artikel 2:4, eerste lid, van de Awb vervult het bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid.
Artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) luidt als volgt:
“Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.”
2.3 Boeterichtsnoeren
Verweerder heeft met het oog op de invulling van zijn bevoegdheid om boetes op te leggen de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 57 van de Mededingingswet, Stcrt. 2001, 248, (hierna: de Boeterichtsnoeren) vastgesteld. De Boeterichtsnoeren bepalen onder meer het volgende:
“3. Criteria
9. Bij de vaststelling van de boete houdt de raad van bestuur NMa rekening met de ernst en duur van de overtreding. De duur van de overtreding komt tot uitdrukking in de gekozen boetegrondslag (zie § 4 hierna). De ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden.
10. De raad van bestuur NMa onderscheidt drie type overtredingen: zeer zware, zware en minder zware overtredingen.
11. Als zeer zware overtredingen worden aangemerkt verstrekkende horizontale beperkingen. (…). Voorbeelden van zeer zware overtredingen zijn:
• (…);
• horizontale marktverdelingsafspraken (…) (… verboden aanbestedingsafspraken - ‘bidrigging’);
(…).
14. Bij het bepalen van de ernst van de overtreding houdt de raad van bestuur NMa, naast de zwaarte van de overtreding, rekening met de economische context waarin de overtreding heeft plaatsgevonden. In dit verband komt onder andere betekenis toe aan de aard van de betrokken producten of diensten, de omvang van de markt, de grootte van de betrokken onderneming(en) alsmede het (gezamenlijk) marktaandeel, de structuur van de markt en de geldende regelgeving. De raad van bestuur NMa kent tevens gewicht toe aan de (potentiële) schade die als gevolg van de overtreding wordt toegebracht aan concurrenten, afnemers en consumenten.
4. Boetegrondslag
15. De boete wordt gebaseerd op de betrokken omzet van de onderneming.
Onder betrokken omzet wordt verstaan de waarde van alle transacties, die door de onderneming tijdens de totale duur van de overtreding is behaald met de verkoop van goederen en/of levering van diensten waarop de overtreding betrekking heeft. De raad van bestuur NMa kan van de betrokken omzet een schatting maken, bijvoorbeeld, indien deze niet op basis van de verstrekte informatie kan worden bepaald.
(…)
16. De betrokken omzet kan niet in alle gevallen op basis van het bepaalde in randnummer 15 worden vastgesteld. (…) In geval van een verboden aanbestedingsafspraak (‘bidrigging’) kan de raad van bestuur NMa voor elke deelnemer afzonderlijk als betrokken omzet aanmerken de omzet die op basis van het bod waartegen de opdracht is verleend, kan worden gerealiseerd.
(…)
5. Bepaling van de hoogte van de boete
20. Afhankelijk van de ernst van de overtreding als bedoeld in randnummers 9 tot en met 14 wordt de boetegrondslag vermenigvuldigd met een factor.
• (…);
• Bij een zware overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 2;
• Bij een zeer zware overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde tussen 1,5 en 3.
(…)
26. Bij de vaststelling van de boete kan de raad van bestuur NMa boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking nemen. De raad van bestuur NMa bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verhoging of verlaging van de boete. (…).
27. Boeteverhogende omstandigheden zijn onder meer:
• de omstandigheid dat een bevoegde autoriteit, waaronder de Europese Commissie of een rechtelijke instantie, reeds eerdere onherroepelijk een vergelijkbare
mededingingsrechtelijke overtreding door de onderneming heeft vastgesteld;
(…).
28. Onder meer de volgende omstandigheden kunnen resulteren in een
boeteverlaging:
• de omstandigheid dat de betrokken onderneming verdergaande medewerking aan
onderzoek van de NMa heeft verleend dan waartoe zij wettelijk was gehouden;
• (…);
• De omstandigheid dat de betrokken onderneming uit eigen beweging degene(n)
aan wie door de overtreding schade is berokkend, schadeloos is gesteld.
2.4 Standpunten van eiseressen
Van de zijde van eiseressen is in beroep onder meer het volgende naar voren gebracht:
- Verweerder is bij de boeteberekening uitgegaan van fundamentele onjuiste grondslagen en uitgangspunten. In dit verband stellen eiseressen dat ten onrechte ook rekening is gehouden met de omzet in de jaren 2005 en 2006, terwijl de opdracht die is aanbesteed en waarover (voor)overleg tussen de hoveniers heeft plaatsgevonden enkel betrekking had op het groenonderhoud voor het jaar 2004. Verweerder heeft ten onrechte de totale opdrachtwaarde van het gehele groenonderhoud, dat was opgedeeld in vijf rayons c.q. aanbestedingen, (mede) tot de betrokken omzet van eiseressen gerekend. De door verweerder gekozen omzetdefinitie is in strijd met de ten tijde van de boetebesluiten geldende beleidsregels, zoals neergelegd in de Boeterichtsnoeren. De opgelegde boeten zijn in strijd met de beginselen van zorgvuldigheid, evenredigheid en gelijkheid.
- Verweerder heeft de boetegrondslag ten onrechte vermenigvuldigd met een rekenfactor 2. Op grond van bijzondere omstandigheden van dit geval en in het bijzonder de rol van de gemeente in het voortraject kan het overleg tussen de hoveniers niet als een (zeer) ernstige overtreding worden gekwalificeerd. In dat verband wijzen eiseressen erop dat de voortzetting van de bestaande rayonverdeling in overeenstemming was met de wens van de gemeente. Verder bestond er geen zekerheid omtrent het verkrijgen van de opdracht, nu ook andere, niet bij het (voor)overleg betrokken hoveniers, zich hadden ingeschreven. Eiseressen stellen verder dat het (voor)overleg geen prijsopdrijvend effect heeft gehad, maar juist heeft geleid tot markconforme, concurrerende prijzen. Eiseressen wijzen er voorts op dat verweerders bezwarencommissie heeft geadviseerd (in de zaak (naam)) een rekenfactor van 1.75 te hanteren.
- Verweerder heeft ten onrechte aanleiding gezien om een boeteverhoging van 30 procent op te leggen. Het eenmalige (voor)overleg tussen de hoveniers is niet vergelijkbaar met de traditie van vooroverleg zoals die uit de bouwfraudezaken naar voren is gekomen. Voorts is nimmer eerder door enige bevoegde autoriteit een overtreding door eiseressen vastgesteld. Verweerder handelt dan ook in strijd met zijn beleidsregels.
- Verweerder had, gelet op de rol van de gemeente, een hogere boeteverlaging dienen te hanteren dan 30 procent.
- Verweerder heeft volgens (naam) ten onrechte de boetes verlaagd met de helft van de door betrokken partijen met de gemeente overeengekomen en aan de gemeente betaalde schadevergoeding. Deze beleidslijn druist in tegen het gelijkheidsbeginsel. Volgens eiseressen wordt een niet-discriminerende boeteverlaging bereikt door het gemiddelde van de door alle hoveniers aan de gemeente betaalde vergoedingen op de individuele boetes in mindering te brengen.
- Verweerder heeft ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat (naam) uiteindelijk geen omzet heeft behaald en, anders dan de andere hoveniers, geen enkel voordeel uit het overleg heeft gehaald.
- Verweerder heeft niet voldaan aan het gebod tot het onpartijdig en zonder vooringenomenheid vervullen van zijn taak als bestuursorgaan onder meer omdat verweerder zich in grote mate heeft laten leiden door de gemeente, de rol van de gemeente bagatelliseert en (naam) zonder grond bevoordeelt door (naam) in eerste instantie niet in de procedure te betrekken en vervolgens geen boete op te leggen. Het bestreden besluit is dan ook in strijd met de artikelen 2:4, 3:2 en 7:12 van de Awb alsmede in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
- Verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 60 van de Mw en artikel 6 van het EVRM, nu eiseressen geen (volledige) inzage hebben gekregen in de door de gemeente aan verweerder verstrekte informatie.
- Verweerder heeft ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM is overschreden en deze overschrijding is veroorzaakt door (de handelswijze van) verweerder.
2.5 Beoordeling
2.5.1 Vast staat dat eiseressen het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw hebben overtreden door het houden van vooroverleg ter verdeling van de markt voor het onderhoud van het openbaar groen in de gemeente (naam). Verweerder was dan ook bevoegd aan eiseressen een boete op te leggen.
2.5.2 Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt verweerder overeenkomstig het bepaalde in artikel 57, tweede lid, van de Mw in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. Blijkens de Memorie van Toelichting bij dit artikel (TK 24 707, nr. 3, p. 88) kunnen afhankelijk van het geval ook andere factoren een rol spelen, zoals mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken ondernemers om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en het behaalde voordeel.
2.5.3 De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij de bepaling van de boetegrondslag als betrokken omzet in aanmerking heeft kunnen nemen de omzet(ten) over de jaren 2004, 2005 en 2006.
In het onderhavige geval hebben de betrokken ondernemingen de markt verdeeld, waarbij het ging om aanbestedingen voor een periode van een jaar, met een mogelijkheid tot verlenging tot maximaal drie jaar. Het feit dat verweerder de openbare aanbestedings¬procedure heeft beëindigd en met partijen in onderhandeling is getreden over de te verrichten werkzaamheden teneinde lagere prijzen te bedingen, laat onverlet dat het overleg en de afstemming van eiseressen er uiteindelijk toe hebben geleid dat de betreffende markt gedurende drie jaren was verdeeld. De overtreding heeft dan ook gedurende die gehele periode plaatsgevonden.
De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat geen van de betrokken ondernemingen zich tijdens de onderhandelingen, noch daarvoor of daarna, openlijk gedistantieerd heeft van de tijdens het vooroverleg gemaakte afspraken en hun daarop afgestemde gedrag. Voorts waren de betrokken ondernemingen zich ervan bewust dat de voor 2004 te verlenen opdrachten met twee jaar konden worden verlengd en dat dientengevolge deze opdrachten voor een periode van 3 jaar konden worden gegund. Door in onderhandeling te treden met de gemeente zonder de gemaakte afspraken kenbaar te maken, hebben de betrokken ondernemingen uiteindelijk gedurende een periode van drie jaar geprofiteerd van hun verboden gedrag.
De rechtbank acht de in aanmerking genomen omzet in overeenstemming met onderdeel 16 van de Boeterichtsnoeren, waarin staat vermeld dat verweerder in geval van een verboden aanbestedingsafspraak (‘bid-rigging’) voor elke deelnemer afzonderlijk als betrokken omzet kan aanmerken de omzet, die op basis van het bod waartegen de opdracht is verleend, kan worden gerealiseerd. Weliswaar is er na de aanbesteding onderhandeld over de prijs en derhalve de biedingen, maar de biedingen hebben bepaald met wie de gemeente in onderhandeling trad. Daarmee zijn de uiteindelijke opdrachten verleend op basis van de biedingen die de betrokken ondernemingen bij de openbare aanbestedingen hebben gedaan.
2.5.4 De rechtbank is van oordeel dat verweerder, nu er sprake is van verboden aanbestedingsafspraken, zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in het onderhavige geval sprake is van een zeer zware overtreding zoals bedoeld in de onderdelen 11 en 12 van de Boeterichtsnoeren.
Voorts acht de rechtbank een vermenigvuldigingsfactor van 2 in het onderhavige geval niet onevenredig. Verweerder heeft er in dit verband terecht op gewezen dat de betrokken ondernemingen door middel van het vooroverleg in staat waren om buitenstaanders buiten de deur te houden. De stelling dat het vooroverleg zou hebben geleid tot marktconforme prijzen doet, wat er van die stelling verder ook zij, er niet aan af dat de betrokken ondernemingen bij de aanbestedingen van het openbaar groen in de gemeente de onderlinge concurrentie feitelijk verhinderd hebben. Voor zover eiseressen betogen dat verweerder hier net zoals in de door hen aangehaalde zogenoemde “dakdekkerszaken” (besluiten van verweerder in de zaken 3687, 3689, 3690, 3691 en 3962) een factor 1,75 had moeten hanteren, overweegt de rechtbank dat de feitelijke constellatie in die zaken niet overeenkomt met die in onderhavige zaken. De “dakdekkerszaken”, waarin een rekenfactor 1,75 werd gehanteerd, hadden betrekking op afspraken over rekenvergoedingen en niet over inschrijfgedrag dat leidde tot marktverdeling, zoals in de onderhavige zaak. Reeds om die reden faalt het beroep op het gelijkheidsbeginsel.
2.5.5 De rechtbank acht in het onderhavige geval geen aanknopingspunten aanwezig die verweerder ertoe hadden moeten nopen om af te wijken van het in de Boeterichtsnoeren neergelegde uitgangspunt dat de boetegrondslag 10% van de betrokken omzet bedraagt.
Het betoog dat verweerder had dienen af te zien van het opleggen van een boete dan wel deze had moeten matigen in het geval dat er door een betrokken onderneming geen omzet is behaald in de jaren 2004 tot en met 2006, omdat de betrokken onderneming geen rayon gegund heeft gekregen, treft geen doel. Bepalend is dat de overtreding, als gevolg van door artikel 6 van de Mw verboden gedragingen van de betrokken onderneming, heeft plaatsgevonden. Ook de betrokken ondernemingen die geen omzet hebben gerealiseerd, hebben bijgedragen aan de aan de orde zijnde aanbestedingsafspraken en zijn daarmee medeverantwoordelijk voor de hieruit voortvloeiende concurrentiebeperkingen. Voor zover betoogd is dat een boete onredelijk is omdat er in financiële zin niet geprofiteerd is van de afspraken in kwestie, wijst de rechtbank erop dat de wetgever in de Memorie van Toelichting bij artikel 57 van de Mw (TK 24 707, nr. 3, p. 88) het standpunt huldigt dat in beginsel geen rekening behoeft te worden gehouden met de financiële situatie van de onderneming.
(Naam) heeft zich er in dit verband tegen verzet dat zij als niet-uitvoerende onderneming is beschouwd voor de rayons 1, 2, 3 en 4. Zij heeft een omzet gerealiseerd van € 0,--, terwijl zij een boete van € 82.000,-- heeft gekregen.
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat (naam) betrokken is geweest bij de marktverdeling, zodat de betrokken omzet niet uitsluitend de zelf door (naam) gerealiseerde omzet betreft, doch de omzet die betrekking heeft op de totale, door de betrokken partijen verdeelde, markt.
2.5.6 De rechtbank stelt vast dat verweerder, gelet op alle publiciteit en ontwikkelingen in het kader van het vooroverleg bij de aanbestedingen in de bouwsector, een boeteverhoging van 30% gerechtvaardigd acht. Ter zitting heeft verweerder dit standpunt als volgt gemotiveerd:
“De ondernemingen betwisten voorts de boeteverhoging van eveneens 30%. De NMa hanteert een duidelijke lijn. Kort gezegd: 10% vanwege de SPO- beschikking van de Commissie met betrekking tot verboden aanbestedingsafspraken en het feit dat de Nederlandse wetgever dergelijke afspraken uitdrukkelijk als
verboden heeft aangemerkt, 10% vanwege de publieke aandacht voor het onderwerp ‘bouwfraude’ (van de “Zembla”- uitzending tot en met de parlementaire enquête) en nog eens 10% vanwege de politieke verontrusting begin 2004, nadat
bekend is geworden dat nog steeds verboden aanbestedingsafspraken voorkwamen, hetgeen leidde tot de schoon schip oproep. Het spoeddebat in de Tweede Kamer hierover vond plaats rond dezelfde datum dat de in deze zaak beboete onder¬nemingen het verboden vooroverleg hadden. De NMa gaat er hierbij van uit dat een dergelijke boeteverhoging ook generaal preventief werkt.”
De rechtbank kan verweerder volgen in zijn algemene overweging dat van boeteverhoging onder bepaalde omstandigheden een generaal preventieve werking kan uitgaan.
De rechtbank acht de verwijzing naar de SPO-beschikking van de Europese Commissie van 5 februari 1992 (beschikking van de Commissie in de zaak SPO, Pb. 1992 L 92/1, bevestigd door het Gerecht van eerste Aanleg in zijn arrest in zaak T-29/92, Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouw, Jur. 1993, p. II-1) echter een onvoldoende grondslag voor verhoging van de boete. De rechtbank overweegt daartoe dat, nog daargelaten de vraag of (alle) bestuurders van eiseressen (nog) wisten wat deze beschikking precies inhield, deze beschikking van reeds meer dan tien jaar voor de aanvang van de hier aan de orde zijnde gedragingen dateert, en voorts van ruim voor de inwerkingtreding van de Mw. Tevens valt zonder nader motivering niet in te zien waarom deze beschikking zou bijdragen aan verhoging van de strafwaardigheid van de betrokkene ondernemingen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de betrokken ondernemingen ook zonder de SPO-beschikking zonder meer hadden kunnen en moeten begrijpen dat hun gedrag in strijd met artikel 6 van de Mw was.
De rechtbank ziet voorts geen aanleiding om onderscheid te maken tussen enerzijds de publieke aandacht naar aanleiding van de Zembla-uitzending en anderzijds de daarop - als gevolg van die uitzending - gevolgde politieke verontrusting.
Wel acht de rechtbank in een geval als het onderhavige, waarin de maatschappelijke onrust en/of verontwaardiging is toegenomen bij voortduring en/of herhaling van overtredingen van de Mw, voldoende grondslag aanwezig voor een verzwaring van de boete.
Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat verweerder bevoegd was tot verhoging van de boetes, doch dat die verhoging niet op toereikende wijze is gemotiveerd. In zoverre slaagt het beroep van eiseressen.
De rechtbank voegt daaraan toe dat naar haar oordeel een verhoging van 10% niet als onevenredig kan worden beschouwd.
2.5.7 Verweerder heeft in de rol van de gemeente aanleiding gezien de boetes met 30% te verlagen.
Wat er verder ook zij van de gestelde en ook door de rechtbank vastgestelde onzorgvuldigheid van het onderzoek naar de rol van de gemeente, vast staat dat eiseressen op enig moment, na publicatie in de Cobouw, wisten dat de gemeente openbaar zou aanbesteden. Eiseressen hebben niet aannemelijk kunnen maken dat de gemeente betrokkenheid heeft gehad bij het daaropvolgende vooroverleg. Ook hebben zij niet aannemelijk kunnen maken dat de gemeente na die publicatie er anderszins blijk van heeft gegeven dat het haar bedoeling zou zijn dat voorafgaande aan de aanbesteding de markt reeds zou worden verdeeld. De rechtbank voegt daar nog aan toe dat de rol van de gemeente eiseressen niet kan ontslaan van hun eigen verantwoordelijkheid om zich te onthouden van overtredingen van de Mw.
Onder deze omstandigheden acht de rechtbank de door verweerder gehanteerde korting van 30% beslist niet onredelijk.
2.5.8 Verweerder heeft enkele ondernemingen ( (naam) en (naam)) niet in aanmerking gebracht voor een korting van 50% van het bedrag van de met de gemeente overeengekomen schadeloosstelling, omdat deze ondernemingen niet binnen de door verweerder gestelde termijn, te weten vóór de vaststelling van het boetebesluit (het besluit van 15 december 2005), een schriftelijke mededeling hebben gedaan dat zij de door verweerder vastgestelde feiten niet betwisten.
De rechtbank stelt vast dat verweerder aan alle betrokken ondernemingen schriftelijk heeft uiteengezet onder welke (cumulatieve) voorwaarden zij in aanmerking konden komen voor deze verlaging. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet onredelijk heeft gehandeld door het stellen van een aantal cumulatieve voorwaarden, waaronder de voorwaarde(n) dat middels een schriftelijke mededeling, binnen een door verweerder gestelde termijn, dat wil zeggen tijdens het onderzoek en daarmee vóór de bezwaarfase, moest worden aangegeven dat de feiten niet werden betwist. Deze voorwaarden werden gesteld opdat het onderzoek op zorgvuldige en voortvarende wijze kon plaatsvinden en de besluitvorming niet onnodig werd vertraagd. Daarnaast staan deze voorwaarden berekenend gedrag in de weg, in die zin dat ondernemingen eerst na het nemen van het primaire besluit er alsnog toe overgaan om de feiten niet langer te betwisten, zo hen dat op dat moment beter uitkomt. De rechtbank overweegt ten slotte dat ook niet is gebleken van zodanige bijzondere omstandigheden dat verweerder niettemin in redelijkheid niet zou kunnen vasthouden aan zijn weigering deze ondernemingen (alsnog) in aanmerking te laten komen voor deze boetevermindering.
2.5.9 Van de zijde van eiseressen ( (naam) en (naam)) is ook aangevoerd de in 2.5.8 bedoelde regeling onredelijk is, aangezien een onderneming die een hogere schadevergoeding heeft betaald aan de gemeente daarmee een naar verhouding groter financieel voordeel heeft kunnen bereiken. Daarbij is er op gewezen dat, naarmate het aanbestedingsbedrag meer marktconform was, de schadeloosstelling lager was, en dus de korting op de boete lager was.
De rechtbank overweegt in dit verband dat alle betrokken ondernemingen zich schuldig hebben gemaakt aan een verboden marktverdeling. De omstandigheid dat zij met meer of minder marktconforme prijzen hebben ingeschreven, doet hieraan niet af. De mogelijke schade die zij aan de gemeente toegebracht hebben, betreft dan ook niet alleen het door hen verworven rayon. Onder deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat verweerder bij deze korting in redelijkheid rekening had dienen te houden met het antwoord op de vraag in hoeverre de betrokken ondernemingen marktconform hebben ingeschreven.
2.5.10 (Naam) heeft zich ertegen verzet dat verweerder bij ondernemingen met een jaaromzet van minder dan € 4.500.000,--, waarbij de boete hoger zou uitvallen dan 10% van de jaaromzet van die ondernemingen, de boete heeft gematigd tot 10% van de jaaromzet van die ondernemingen. Gelet op het bestraffende doel van een boete en het gegeven dat hier sprake was van een vooroverleg tussen verschillende ondernemingen die zich onderling niet wezenlijk van elkaar hebben onderscheiden in de mate van strafwaardigheid, acht de rechtbank het niet onredelijk dat verweerder het boetemaximum voor alle betrokken ondernemingen heeft vastgesteld op 10% van de jaaromzet. Op deze wijze is immers voorkomen dat kleine ondernemingen naar verhouding zwaarder worden gestraft dan ondernemingen met een jaaromzet van meer dan € 4.500.000,--.
2.5.11 Ten aanzien van de grief dat verweerder ten onrechte (naam) niet als betrokken onderneming heeft aangemerkt, overweegt de rechtbank dat verweerder, na onderzoek en weging van de relevante feiten en omstandigheden, omtrent de betrokkenheid van (naam) een besluit heeft genomen. Tegen dit besluit stonden rechtsmiddelen open, die ook zijn benut. De rechtbank verwijst hierbij naar haar uitspraak van heden in de zaken AWB 08/903 t/m 08/906 MEDED-T1. Om die reden behoeft deze grief in de onderhavige procedures geen nadere bespreking. De rechtbank neemt daarbij tevens in aanmerking dat het alsnog aanmerken van (naam) als overtreder geen effect heeft op de hoogte van de thans door eiseressen bestreden boetes.
De naar voren gebrachte stelling dat (naam) in een gunstiger positie is komen te verkeren, doordat het onderzoek naar de betrokkenheid van (naam) pas op een later moment was afgerond, volgt de rechtbank niet, nu er voor deze stelling geen aanknopingspunten zijn. De wijze waarop verweerder onderzoek heeft verricht naar de betrokkenheid van (naam) is uiteindelijk niet in betekende mate minder grondig geweest dan de wijze waarop verweerder onderzoek heeft verricht naar de (andere) betrokken ondernemingen. Het feit dat verweerder naar aanleiding van het nadere onderzoek naar (naam) heeft besloten niet handhavend tegen (naam) op te treden, doet daar niet aan af, te minder nu niet aannemelijk is geworden dat de grondslag daarvoor (mede) in het tijdsverloop is gelegen.
2.5.12 Het betoog dat het bestreden besluit geen stand kan houden omdat verweerder niet heeft voldaan aan het gebod tot het onpartijdig en zonder vooringenomenheid vervullen van zijn taak, volgt de rechtbank niet. Ten aanzien van de rol van de gemeente kunnen kanttekeningen gemaakt worden bij de zorgvuldigheid van verweerders onderzoek heeft verricht, doch deze kanttekeningen geven geen aanleiding te veronderstellen dat verweerder zich partijdig en vooringenomen heeft opgesteld.
2.5.13 Naar aanleiding van de gestelde schending van artikel 60 van de Mw stelt de rechtbank vast dat twee stukken alsnog geheel openbaar zijn gemaakt door verweerder. Daargelaten de vraag of deze stukken aan te merken zijn als op de onderhavige zaken betrekking hebben stukken, ziet de rechtbank geen aanknopingsgronden voor het oordeel dat eiseressen door de verlate openbaarmaking in hun belangen zijn geschaad. De mogelijke schending van artikel 60 van de Mw is dan ook geen grond voor vernietiging van het bestreden besluit.
2.5.14 Ten aanzien van de vraag of er sprake is van schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM stelt de rechtbank vast dat tussen het boeterapport van 17 mei 2005 en het bestreden besluit 16 oktober 2007 een periode ligt van twee jaar en vijf maanden. De rechtbank is, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 3 juli 2008, LJN BD6629, rechtsoverweging 7.20, van oordeel dat in een geval als het onderhavige bij definitieve besluitvorming binnen een periode van twee jaar in het algemeen, behoudens specifiek door appellant te leveren bewijs, geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn, terwijl anderzijds in geval van een langere duur dan twee jaar van verweerder mag worden verwacht dat die langere duur met specifieke argumenten wordt gerechtvaardigd.
Verweerder heeft in verband gewezen op de nadere onderzoeken naar de rol van de gemeente en die van (naam), welke onderzoeken na het uitbrengen van het rapport hebben plaatsgevonden.