ECLI:NL:RBROT:2009:BK1216

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Voorzieningenrechter Reg.nrs.: AWB 09/3392 POST - T1 AWB 09/3393 POST - T1 Uitspraak naar aanleiding van de verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in de gedingen tussen Koninklijke TNT Post B.V., gevestigd te ’s Gravenhage, verzoekster, gemachtigden prof.mr. H.J. de Ru, advocaat te Amsterdam en mr. M.J. Geus, advocaat te ’s Gravenhage en het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder, gemachtigde mr. A.J. Boorsma, advocaat te ‘s -Gravenhage. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 24 juni 2009 heeft verweerder verzoekster een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van de verplichtingen als bedoeld in artikel 13 en 15 van de Postregeling 2009. Verzoekster dient uiterlijk tien werkdagen na dagtekening van het besluit aan de last te voldoen. Indien verzoekster niet aan de last voldoet, verbeurt zij een dwangsom van € 100.000 per dag met een maximum van € 1.000.000. Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 3 juli 2009 bezwaar gemaakt. Bij brief van 3 juli 2009 heeft verzoekster verzocht een aantal voorlopige voorzieningen te treffen waaronder een schorsing van het besluit voornoemd. Bij uitspraak van 23 juli 2009 heeft de voorzieningenrechter ten aanzien van het besluit van 24 juni 2009 het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen in die zin dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot 15 augustus 2009 en in die zin dat verzoekster, indien zij niet aan de last voldoet, een bedrag van € 250.000 per week verbeurt, met een maximum van € 1.000.000. Bij deze uitspraak zijn er twee alternatieven gegeven waarmee verzoekster ook aan de last kon voldoen met eenzelfde begunstigingstermijn tot 15 augustus 2009. Bij brief van 27 augustus 2009 heeft verweerder vastgesteld dat verzoekster niet heeft voldaan aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 juli 2009 en dat verzoekster daarmee de dwangsom van € 250.000 heeft verbeurd. Bij besluiten van 27 augustus 2009, 9 september 2009 en 14 september 2009 heeft verweerder de respectievelijk op 21 augustus 2009, 28 augustus 2009, 4 september 2009 en 11 september 2009 door verzoekster verbeurde dwangsommen ingevorderd, omdat verzoekster de door verweerder verlangde gegevens niet heeft verstrekt. Het maximaal te verbeuren bedrag van € 1.000.000 is bereikt. Bij besluit van 29 september 2009 heeft verweerder geconcludeerd dat verzoekster, ondanks de eerder opgelegde dwangsom nog steeds niet voldoet aan de verplichtingen als bedoeld in artikel 13, tweede lid, en artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Postregeling 2009. Hierdoor is verweerder nog steeds niet in staat om de starttarieven voor de onderscheiden postvervoerdiensten binnen de universele postdienst (hierna: UPD) als bedoeld in artikel 25 van de Postwet 2009 en artikel 15, eerste lid, van de Postregeling 2009 vast te stellen. Verweerder acht het daarom aangewezen over te gaan tot het opleggen van een tweede last onder dwangsom aan verzoekster. Verzoekster dient: ofwel I. uiterlijk 8 werkdagen na dagtekening van het besluit: • de daadwerkelijke kosten voor de onderscheiden postvervoerdiensten, bedoeld in artikel 16, eerste, tweede, derde en vierde lid, van de Postwet, te berekenen op grond van de kosten die zijn gemaakt in het kalenderjaar voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet; • een overzicht van de aldus berekende daadwerkelijke kosten aan het college over te leggen tezamen met de berekening van het redelijk rendement als bedoeld in artikel 14 van de Postregeling 2009; • op grond daarvan aan het college een voorstel te doen voor de door het college vast te stellen tarieven als bedoeld in artikel 25 van de Postwet 2009 en artikel 15, eerste lid, van de Postregeling 2009, ofwel II. uiterlijk 8 werkdagen na dagtekening van dit besluit: a) de daadwerkelijke kosten, zijnde de rechtstreeks aan de UPD toerekenbare kosten en de gemeenschappelijke kosten die niet rechtstreeks aan de UD zijn toe te rekenen, voor 7 categorieën, te weten de categorieën: - brieven, pakketten, aangetekend en waardeaangifte voor binnenland; - brieven, pakketten, aangetekend en waardeaangifte voor buitenland en - restcategorie, afzonderlijk te berekenen op grond van de kosten die zijn gemaakt in het kalenderjaar voorafgaand aan de inwerkintreding van de wet; b) een overzicht van de aldus berekende daadwerkelijke kosten aan het college over te leggen tezamen met de berekening van het redelijk rendement als bedoeld in artikel 14 van de Postregeling 2009; c) op grond daarvan aan het college een voorstel te doen voor de door het college vast te stellen tarieven als bedoeld in artikel 25 van de Postwet 2009 en artikel 15, eerste lid, van de Postregeling 2009, ofwel III. • uiterlijk 8 werkdagen na dagtekening van dit besluit: 1. een overzicht van de rechtstreeks toerekenbare kosten naar de (hiervoor genoemde) 7 categorieën in te dienen: 2. de totale gemeenschappelijke kosten op het niveau van de UPD weer te geven, waarbij de kosten onder 1 en 2 genoemd dan de totale kosten voor de UPD vormen; 3. overzicht te geven uit wat voor soort kosten concreet de gemeenschappelijke kosten bestaan; 4. aan te geven op basis van welke criteria en hoe die kostensoorten concreet aan de UPD zijn toegerekend; 5. een overzicht van de aldus berekende daadwerkelijke kosten aan het college over te leggen tezamen met de berekening van het redelijk rendement als bedoeld in artikel 14 van de Postregeling 2009; 6. op grond daarvan aan het college een voorstel te doen voor de door het college vast te stellen tarieven als bedoeld in artikel 25 van de Postwet 2009 en artikel 15, eerste lid, van de Postregeling 2009. • De door het college in dit kader te stellen vragen inhoudelijk en zonder dralen te beantwoorden. Indien verzoekster niet aan de last voldoet dan verbeurt zij een dwangsom van € 5.000.000,--, ineens na het verstrijken van de begunstigingstermijn van 8 werkdagen na dagtekening van dit besluit. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoekster bij brief van 5 oktober 2009 bezwaar gemaakt. Bij brief van eveneens 5 oktober 2009 heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen het door verweerder niet tijdig nemen van een besluit tot vaststelling van de starttarieven voor de UPD. Bij brief van 5 oktober 2009 heeft verzoekster verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende schorsing van het bestreden besluit tot 6 weken nadat op de bezwaren van verzoekster is beslist (procedurenummer 09/3392). Verzoekster heeft tevens verzocht verweerder te gelasten de UPD starttarieven vast te stellen in overeenstemming met het door verzoekster op 26 mei 2009 bij verweerder ingediende voorstel binnen uiterlijk een week na de uitspraak op het onderhavige verzoek om een voorlopige voorziening (procedurenummer 09/3393). Bij brief van 8 oktober 2009 heeft verweerder de begunstigingstermijn genoemd in het bestreden besluit verlengd tot en met de dag na de uitspraak van de voorzieningenrechter. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2009. Verschenen zijn de gemachtigden van verzoekster, bijgestaan door prof. dr. H.B.A. Steens. Voor verweerder is verschenen zijn gemachtigde, bijgestaan door drs. W.G.J. Penris. De voorzieningenrechter, recht doende: wijst het verzoek om voorlopige voorziening inzake de last onder dwangsom toe in die zin dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot 7 dagen na deze uitspraak, wijst het verzoek om verweerder te gelasten de starttarieven vast te stellen af. Aldus gedaan door mr. J. H. de Wildt, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De griffier: De voorzieningenrechter: Uitgesproken in het openbaar op: 22 oktober 2009. Afschrift verzonden op: Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. Verzoek ten aanzien van de last onder dwangsom In zijn uitspraak van 23 juli 2009 (LJN: BJ3867) heeft de voorzieningenrechter reeds overwogen dat verzoekster verplicht is een overzicht van de daadwerkelijke kosten, zijnde de rechtstreeks aan de UPD toerekenbare kosten én de gemeenschappelijke kosten die niet rechtstreeks aan de UPD zijn toe te rekenen, over te leggen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat het hierbij om de daadwerkelijke kosten per onderscheiden postdienst en niet om de UPD als geheel. Indien verweerder uitsluitend inzicht zou krijgen in de kosten op het niveau van de UPD als geheel, zou hij niet in staat zijn om op deugdelijke wijze “voor de te onderscheiden postvervoerdiensten” de tarieven vast te stellen. De voorzieningenrechter heeft in die uitspraak geoordeeld dat verzoekster niet aan haar verplichtingen ingevolge artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 13, tweede lid, van de Postregeling 2009 heeft voldaan, zodat verweerder op grond van artikel 48 van de Postwet 2009 juncto artikel 5:32 van de Awb bevoegd is tot handhaving. De voorzieningenrechter heeft - omdat ter zitting van 16 juli 2009 is gebleken dat verweerder bereid zou zijn de last zodanig te wijzigen - in zijn uitspraak overwogen dat verzoekster ook geacht wordt aan de last te hebben voldaan als zij aan een van de twee in de uitspraak geformuleerde alternatieve lasten voldoet. Uit de thans overgelegde stukken blijkt dat verzoekster er voor heeft gekozen om te gaan voldoen aan de last die inhoudt dat zij - ook - geacht wordt aan de last te hebben voldaan als zij vóór 15 augustus 2009: - een overzicht indient van de rechtstreeks toerekenbare kosten naar de (hiervoor onder 2.3.1.15 genoemde) 7 categorieën; - de totale gemeenschappelijke kosten op het niveau van de UPD weergeeft, waarbij de kosten onder 1) en 2) genoemd dan de totale kosten voor de UPD vormen; - overzicht geeft uit wat voor soort kosten concreet de gemeenschappelijke kosten bestaan; - aangeeft op basis van welke criteria en hoe die kostensoorten concreet aan de UPD zijn toegerekend; - binnen dat kader door verweerder vragen kunnen worden gesteld die door verzoekster inhoudelijk en zonder dralen zullen worden beantwoord. Verweerder heeft nu bij het thans bestreden besluit een tweede last onder dwangsom opgelegd omdat verzoekster zijns inziens nog steeds niet heeft voldaan aan eerder opgelegde last, meer specifiek aan de (vierde) voorwaarde van de alternatieve last inhoudende dat verzoekster dient aan te geven op basis van welke criteria en hoe die kostensoorten concreet aan de UPD zijn toegerekend. De voorzieningenrechter is gebleken dat partijen thans met name verdeeld zijn over de vraag wat in deze voorwaarde nu onder concreet dient te worden verstaan. Verzoekster meent dat zij wel heeft voldaan aan deze voorwaarde. Zij heeft immers bij brief van 13 augustus 2008 aangegeven dat de gemeenschappelijke kosten kunnen worden onderscheiden in materiaalkosten en diensten door derden, personeelskosten, afschrijvingen en overige bedrijfskosten (voorwaarde drie van de alternatieve last). De wijze waarop deze benoemde kosten concreet kunnen worden toegerekend aan de UPD is door de in het kader van punt 3 aangegeven verhoudingen (respectievelijk x%, x%, x% en x%) te relateren aan het bedrag, dat op basis van de toepassing van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Postregeling 2009 als gemeenschappelijke kosten van de UPD is toegerekend, waarbij de in dit artikel onderscheiden niveaus van oorzakelijkheid zijn aangemerkt als de criteria. Genoemde toerekening van gemeenschappelijke kosten is beschreven in het “Toerekeningsysteem voor kosten en opbrengsten van de universele postdienst” van 26 mei 2009 (hierna: Toerekeningsysteem). Een nadere toelichting bij de feitelijke oplevering van de informatie is verstrekt in het document “Starttariefinformatie Universele Postdienst 2009” (bijlage bij de brief van 26 mei 2009). Verzoekster stelt dat zij bij brief van 21 augustus 2009 nogmaals gedetailleerd heeft toegelicht hoe de verschillende wettelijke eisen van toerekening (de enige geldende criteria) in de praktijk worden toegepast en dit nader te hebben geïllustreerd aan de hand van het Toerekeningsysteem en voorbeelden, in aanvulling op de wijze van toerekening van de kostensoorten waartoe de last beperkt was. Hoe dat iedere keer op de juiste wijze administratief wordt verwerkt is onderwerp van het toezicht door de accountant. Indien dat niet op de juiste wijze geschiedt mag deze de wettelijk vereiste verklaring niet afgeven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit het verhandelde ter zitting van 16 juli 2009 en de uitspraak van 23 juli 2009 volgt dat met de voorwaarde hier in geding wordt beoogd dat verweerder inzicht krijgt op basis van welke criteria en hoe die gemeenschappelijke kosten concreet, in de zin van duidelijk en bepaald, aan de UPD zijn toegerekend. Daarin ligt besloten dat verzoekster onderbouwd inzicht biedt in de keuzes die zij heeft gemaakt bij de toerekening van de gemeenschappelijke kosten aan de UPD en hoe die keuzes zijn gemaakt. Nu verzoekster volstaat met een opsomming van de criteria die zijn opgenomen in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Postregeling 2009, de verwijzing naar de verklaring van de accountant dat die wettelijke criteria door verzoekster zijn toegepast en het geven van een samenvatting van het Toerekeningsysteem, is niet voldaan aan voorwaarde vier van de (alternatieve) last. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de in geding zijnde voorwaarde van de last voldoende concreet geweest. Verzoekster heeft uit de bij besluit van 24 juni 2009 opgelegde last en de uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 juli 2009 reeds kunnen en moeten begrijpen dat de verwijzing naar het Toerekeningsysteem niet toereikend is en dat meer van haar wordt verwacht. Het enkel geven van het voorbeeld van de overservice is in dit verband niet voldoende. Bij twijfel aan wat nu van haar werd verwacht had het op de weg van verzoekster gelegen om direct na de uitspraak van de voorzieningenrechter op 23 juli 2009 met verweerder te gaan overleggen, hetgeen verzoekster niet heeft gedaan. Met betrekking tot de alternatieve last zoals die thans in geding is heeft verweerders gemachtigde desgevraagd ter zitting van 16 oktober 2009 verklaard dat, omdat niet aan alle voorwaarden van de last is voldaan en ook pas nadat aan voorwaarde 4 is voldaan kan worden vastgesteld of op juiste wijze aan de overige voorwaarden is voldaan, er zes voorwaarden vermeld staan, ook al is aan andere voorwaarden dan voorwaarde 4 voldaan. De voorwaarden 1 tot en met 3 en de voorwaarden 5 en 6 zijn bovendien (op)nieuw in deze last genoemd omdat de informatie van verzoekster steeds versnipperd binnen is gekomen en verweerder graag de informatie in een totaal pakket wenst te hebben. Gelet hierop en mede omdat het hier een door verweerder aangedragen alternatieve last betreft die ertoe strekt dat verzoekster voldoet aan haar verplichtingen, voortvloeiend uit artikel 13 en 15 van de Postregeling 2009, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om een voorziening te treffen ten aanzien van de formulering van deze alternatieve last. Met betrekking tot de hoogte van de dwangsom overweegt de voorzieningenrechter dat het bij het opleggen van een last onder dwangsom gaat om een handhavingsmaatregel die geen verdergaande strekking heeft dan het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit. Het opleggen van een last onder dwangsom is niet te beschouwen als het toebrengen van een verdergaande benadeling dan die welke voortvloeit uit het enkel doen naleven van de bedoelde voorschriften. Verweerder dient bij de dwangsomoplegging de in artikel 5:32, vierde lid, laatste volzin, van de Awb neergelegde maatstaf dat het vastgestelde bedrag in redelijke verhouding moet staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging, in acht te nemen. Deze maatstaf biedt naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop verweerder gebruik heeft gemaakt van deze beleidsvrijheid, dient door de voorzieningenrechter dan ook terughoudend getoetst te worden. Daarbij dient de voorzieningenrechter zich te beperken tot beantwoording van de vraag of sprake is van een zodanige onevenwichtigheid in de afweging van de betrokken belangen, dat moet worden geoordeeld dat verweerder niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen; hierbij geldt als uitgangspunt dat verweerder de uitvoering van de last mag verzekeren door het opleggen van een passende dwangsom. Verweerder heeft omtrent de bepaling van de hoogte van de dwangsom naar voren gebracht dat verzoekster op grond van artikel 13 en 15 van de Postregeling 2009 en de uitspraak van 23 juli 2009 voornoemd de verplichting heeft de informatie te verstrekken. Nu verzoekster vrijwillig geen gehoor heeft gegeven aan de wettelijke verplichtingen, noch aan een eerder opgelegde last, noch aan de uitspraak voornoemd en het zelfs laat aankomen op verbeurte van de dwangsommen van de eerdere last is - aldus verweerder - een hogere nieuwe dwangsom het enige middel om verzoekster te bewegen de informatie te verstrekken. In de gegeven omstandigheden valt de hoogte van de dwangsom zonder meer als redelijk aan te merken. Bij het vaststellen van de begunstigingstermijn heeft verweerder er rekening mee gehouden dat verzoekster niet binnen de termijn van acht weken na inwerkingtreding van de Postregeling 2009 heeft voldaan aan haar wettelijke verplichting. Deze termijn maakt onderdeel uit van de procedurevoorschriften die in de Postregeling 2009 zijn opgenomen om verweerder in staat te stellen binnen het korte tijdspad van zes maanden na inwerkingtreding van de wet de starttarieven vast te stellen. Ook na de verlenging van de begunstigingstermijn in de uitspraak van 23 juli 2009 zijn alle dwangsommen verbeurd omdat verzoekster niet volledig heeft voldaan aan haar wettelijke verplichtingen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder de begunstigingstermijn in redelijkheid op een termijn van acht werkdagen na dagtekening van het bestreden besluit heeft kunnen stellen. Verzoekster heeft na inwerkingtreding van de Postwet 2009 en de Postregeling 2009 per 1 april 2009 inmiddels zes maanden de tijd gehad om het benodigde inzicht in de kostentoerekening te verschaffen en het was haar sedert de uitspraak van 23 juli 2009 ook duidelijk dat zij de verplichting heeft dat inzicht te verschaffen. Dat verweerder bij het thans bestreden besluit een dwangsom van een bedrag van € 5.000.000 ineens heeft opgelegd acht de voorzieningenrechter niet onredelijk. Gebleken is immers dat het maximaal te verbeuren bedrag van € 1.000.000 er ook niet toe heeft geleid dat verzoekster haar verplichting (volledig) is nagekomen. Verweerder heeft onverplicht de begunstigingstermijn opgeschort tot en met de dag na de uitspraak van de voorzieningenrechter. Nu het er naar uitziet dat verzoekster niet binnen één dag kan voldoen aan de (alternatieve) last betekent dit dat de dwangsom zonder meer verbeurd gaat worden. Dit gaat de strekking van een last onder dwangsom voorbij, zodat de voorzieningenrechter aanleiding ziet te bepalen dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot zeven dagen na de uitspraak van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter ziet onder deze omstandigheden geen aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten. Ook ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding te bepalen dat verweerder het griffierecht dient te vergoeden. Verweerder heeft gesteld dat de handelwijze van verzoekster misbruik van (bestuurs)procesrecht oplevert. Verweerder heeft ter zitting verzocht verzoekster te veroordelen in de volledige kosten van deze procedure. De voorzieningenrechter vat dit verzoek op als een verzoek als bedoeld in - het in de voorlopige voorzieningenprocedure van overeenkomstige toepassing zijnde - artikel 8:75, eerste lid, van de Awb om verzoekster te veroordelen in de kosten die verweerder in verband met de behandeling van deze voorlopige voorziening redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen sprake is van een misbruik van procesrecht zodanig dat er aanleiding is verzoekster te veroordelen in de kosten in vorenbedoelde zin. Immers, de vraag die partijen in de onderhavige procedure verdeeld houdt - zijnde de vraag wat in de aan de orde zijnde voorwaarde nu onder concreet dient te worden verstaan - ziet op de invulling van de voorwaarde bij één van de bij uitspraak van 23 juli 2009 gegeven alternatieve lasten en is als zodanig niet (alleen maar) een herhaling van de vraag die in de eerdere voorlopige voorzieningenprocedure aan de orde is geweest. Verzoek inhoudende verweerder te gelasten de UPD starttarieven vast te stellen Verzoekster heeft verzocht verweerder te gelasten de UPD starttarieven vast te stellen in overeenstemming met het door verzoekster op 26 mei 2009 bij verweerder ingediende voorstel binnen uiterlijk een week na de uitspraak op het onderhavige verzoek om een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder op grond van het bepaalde in artikel 25, derde lid, van de Postwet 2009 de tarieven voor de te onderscheiden postvervoerdiensten binnen de UPD dient vast te stellen. Verweerder kan niet aan deze wettelijke verplichting voldoen omdat verzoekster niet aan haar wettelijke verplichting - waarvan in de uitspraak van 23 juli 2009 reeds is overwogen dat zij die heeft - voldoet. Verzoekster heeft het in eigen hand om aan deze verplichting te voldoen en voldoet - ondanks de inzet van een aantal dwangmiddelen door verweerder - daaraan tot op heden niet. Onder deze omstandigheden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om de gevraagde voorziening te treffen. Het verzoek tot het treffen van de gevraagde voorziening wordt dan ook afgewezen.