ECLI:NL:RBROT:2009:BJ9320

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Meervoudige kamer Reg.nrs: AWB 08/3831 MEDED-T1 AWB 08/3832 MEDED-T1 Uitspraak in de gedingen tussen ProRail B.V., gevestigd te Utrecht, eiseres, gemachtigden mr. P.H.L.M. Kuypers en mr. N. van Nuland, advocaten te Brussel, en de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder. Aan de gedingen hebben als mede als partij deelgenomen: CGEA Transport Nederland B.V. (hierna: Veolia), gevestigd te Maastricht, en Arriva Openbaar Vervoer N.V. (hierna: Arriva), gevestigd te Heerenveen, gemachtigde mr. Y.A. Maasdam, advocaat te Rijswijk. 1 Ontstaan en loop van de procedure Naar aanleiding van door Veolia en Arriva ingediende verzoeken op grond van artikel 71, eerste lid, van de Spoorwegwet heeft verweerder bij besluiten van respectievelijk 10 juni 2008 en 25 juni 2008 de in die verzoeken vervatte klachten deels gegrond verklaard. Tegen beide besluiten (hierna: de bestreden besluiten) heeft eiseres beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juli 2009. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door M. Makkinga. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen. Derdebelang¬heb¬benden hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep gegrond en vernietigt de bestreden besluiten voor zover deze zien op de klachten betreffende de geschilbeslechtingsregeling, bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 576,00 (2 x € 288,00) vergoedt, veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00. Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en mr. M. de Rooij, leden, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort, griffier. De griffier: De voorzitter: Uitgesproken in het openbaar op: 30 september 2009. Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. Afschrift verzonden op: 2.1 De verzoeken op grond van artikel 71, eerste lid, van de Spoorwegwet Eiseres is als concessiehoudster verantwoordelijk voor de verdeling van de capaciteit van de spoorweginfrastructuur en voor het onderhoud daarvan. Veolia en Arriva zijn spoorwegondernemingen. Zij hebben eiseres over 2008 om capaciteit voor spoorweginfrastructuur verzocht. Naar aanleiding van de verdeling door eiseres van de capaciteit voor spoorweginfrastructuur over 2008 hebben zij bij brieven van 11 december 2007, respectievelijk 12 december 2007 verweerder verzocht te onderzoeken of eiseres hen oneerlijk heeft behandeld, heeft gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld (een verzoek als bedoeld in artikel 71, eerste lid, van de Spoorwegwet). Veolia en Arriva hebben daarbij onder meer geklaagd over het feit dat er geen sprake is van een onafhankelijke geschillenregeling in de situatie dat eiseres, in de hoedanigheid van concurrente aanvraagster van spoorweginfrastructuur ten behoeve van onderhoud, zelf partij is bij een geschil over de verdeling van de spoorweginfrastructuur (een zogenoemd verkeer-beheergeschil). Zij stellen dat de geschillenregeling, zoals beschreven in bijlage 5 van de netverklaring 2008, niet voldoet aan artikel 21, zesde lid, van de Richtlijn 2001/14/EG, omdat volgens deze geschillenregeling de directeur van ProRail capaciteitsmanagement (hierna: de directeur CM) als enige uitspraak doet in een geschil tussen een vervoerder en eiseres. Daarnaast heeft Veolia onder meer nog geklaagd over de door eiseres gehanteerde procedure in de voorfase, waarin de capaciteitsverdeling BasisUurPatronen (BUP) van de dienstregeling en de capaciteitskaders voor de afhandeling van de capaciteitsaanvragen voor beheergebruik worden ontwikkeld. 2.2 Bestreden besluiten Naar aanleiding van deze verzoeken heeft verweerder bij de bestreden besluiten een oordeel gegeven over de voorgelegde klachten. Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld voor zover verweerder een oordeel heeft gegeven over de hiervoor onder 2.1 omschreven klachten. Het geschil ziet op het onder V bepaalde in het ten aanzien van Veolia genomen besluit en het onder VI gestelde in het ten aanzien van Arriva genomen besluit, inhoudende dat eiseres bij de eerstvolgende netverklaring een met voldoende waarborgen van onafhankelijkheid omgeven regeling voor beslechting van geschillen (bij conflicten tussen beheer- en verkeersaanvragen) dient op te nemen als bedoeld in artikel 21, zesde lid, van de Richtlijn 2001/14/EG. Voorts ziet het geschil op het bepaalde onder VI in het ten aanzien van Veolia genomen besluit, inhoudende dat eiseres bij de eerstvolgende netverklaring transparant zal dienen te maken hoe de processen van de voorfase beheer-verkeer en de BUP-fase verkeer zich onderling tot elkaar verhouden. 2.3 Beroepsgronden Primair heeft eiseres aangevoerd dat verweerder niet bevoegd is om binnen het kader van een verzoekprocedure op grond van artikel 71 van de Spoorwegwet met betrekking tot de netverklaring 2008 aan haar preventieve lasten onder dwangsom op te leggen ten aanzien van de eerstvolgende netverklaring en evenmin bevoegd is een oordeel te geven over het systeem van de geschilbeslechtingsprocedure van bijlage 5 van de netverklaring 2008. Subsidiair betwist eiseres dat de in bijlage 5 van de netverklaring 2008 opgenomen geschillenregeling in strijd is met artikel 21, zesde lid, en artikel 14, eerste lid, van de Richtlijn 2001/14/EG. Meer subsidiair heeft eiseres gesteld dat de beslissing van de directeur CM van 22 oktober 2007 in het geschil tussen ProRail InfraManagement en Veolia een vaststellingsovereenkomst is in de zin van artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek. 2.4 Wettelijk kader In overweging 46 van de Richtlijn 2001/14/EG van het Europees parlement en de raad van 26 februari 2001 inzake de toewijzing van spoorweginfrastructuur en de heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur alsmede inzake veiligheidscertificering (hierna: Richtlijn 2001/14/EG) is opgenomen dat ten behoeve van efficiënt beheer en billijk en niet-discriminerend gebruik van spoorweginfrastructuur een toezichthoudende instantie moet worden ingesteld die toeziet op de toepassing van deze communautaire voorschriften en als beroepsinstantie optreedt, onder voorbehoud van toetsing door de rechter. Artikel 30 van de Richtlijn 2001/14/EG, voor zover thans van belang, legt aan de lidstaat de verplichting op om, onverminderd artikel 21, zesde lid, een toezichthoudende instantie in te stellen waarbij beroep kan worden aangetekend tegen beslissingen van de infrastructuurbeheerder als een capaciteitsaanvrager oneerlijk behandeld, gediscrimineerd of op enigerleiwijze benadeeld is. Artikel 21, zesde lid, van de Richtlijn 2001/14/EG bepaalt dat onverminderd de bestaande beroepsprocedures en het bepaalde in artikel 30 voor geschillen in verband met de toewijzing van infrastructuurcapaciteit een regeling ingesteld moet worden om dergelijke geschillen snel te beslechten en dat bij toepassing van deze regeling binnen tien werkdagen een uitspraak moet worden gedaan. Artikel 71, eerste, derde en vierde lid, van de Spoorwegwet luidt als volgt: “1. Een gerechtigde als bedoeld in artikel 57 of een andere belanghebbende kan de raad van bestuur NMa schriftelijk verzoeken om te onderzoeken of de beheerder, een spoorweg¬onderneming of een rechthebbende als bedoeld in artikel 67 of 95 de verzoeker oneerlijk heeft behandeld, heeft gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld als bedoeld in artikel 10, zevende lid, van richtlijn 91/440/EEG of artikel 30, tweede lid, van richtlijn 2001/14/EG. 3. De raad van bestuur NMa geeft zijn oordeel over de klacht uiterlijk twee maanden na ontvangst van de gegevens en bescheiden die voor zijn oordeel nodig zijn. 4. Indien de raad van bestuur NMa van oordeel is dat de klacht gegrond is, legt hij zo nodig een last onder dwangsom op.” 2.5 Beoordeling 2.5.1 Rechtskarakter oordelen verweerder Ten aanzien van artikel 71 van de Spoorwegwet (hierna ook aangeduid als: Sw) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) in zijn uitspraak van 27 april 2009 (LJN: BI4282) onder randnummer 5.2.1 het volgende overwogen: “Zoals blijkt uit de tekst van artikel 71 Sw en zijn ontstaansgeschiedenis (TK 2001-2002, 27482, nr. 13, blz. 38 en 39), heeft de wetgever met dit artikel beoogd uitvoering te geven aan het bepaalde in artikel 10, zevende lid, Richtlijn 91/440/EEG en artikel 30, tweede en vijfde lid, Richtlijn 2001/14/EG. In overeenstemming met evengenoemde communautaire regels voorziet artikel 71 Sw in de mogelijkheid voor bepaalde belanghebbenden om op basis van een daartoe bij de NMa ingediend schriftelijk verzoek een oordeel van deze toezichthoudende instantie te verkrijgen over de vraag of de beheerder de verzoeker op grond van de daartoe in het verzoek gestelde feiten en omstandigheden oneerlijk heeft behandeld, gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld als bedoeld in het eerste lid van dit artikel. Gelet op het bepaalde in artikel 30, vijfde lid, Richtlijn 2001/14/EG, moet ervan worden uitgegaan dat een op de voet van artikel 71 Sw door NMa genomen beslissing op een dergelijk verzoek waarbij dit bestuursorgaan een oordeel over genoemde vraag heeft gegeven, de rechten en plichten van de betrokken partijen nader bepaalt en in zoverre rechtsgevolg voor deze partijen in het leven roept.” De rechtbank is gelet op deze uitspraak van oordeel dat de in de bestreden besluiten uitgesproken oordelen in beginsel voor bezwaar en beroep vatbaar zijn. 2.5.2 Reikwijdte van de verzoeken op grond van artikel 71, eerste lid, van de Spoorwegwet De rechtbank deelt niet de opvatting van eiseres dat Arriva en Veolia hun rechten hebben verwerkt doordat zij niet voorafgaande aan de vaststelling van de netverklaring 2008 de daarin opgenomen geschillenregeling ter discussie hebben gesteld en dat zij de toepasselijkheid ervan aanvaard zouden hebben door het aanvragen van capaciteit. Dat eiseres in de aanhef van de in de netverklaring 2008 opgenomen geschillenregeling heeft gesteld dat degene die capaciteit aanvraagt zich daarmee akkoord verklaart met de geschillenregeling, doet er niet af dat deze geschillenregeling onderwerp kan zijn van de verzoekprocedure van artikel 71 van de Spoorwegwet. De rechtbank wijst daartoe naar overweging 46 van de Richtlijn 2001/14/EG, waarin geen voorbehoud wordt geformuleerd. Daarnaast volgt uit het feit dat Veolia en Arriva de geschillenregeling 2008 ter beoordeling aan verweerder hebben voorgelegd, dat het standpunt van eiseres, dat er sprake is van stilzwijgende aanvaarding van deze geschillenregeling door Veolia en Arriva, moet worden verworpen. Bovendien is de netverklaring niet een bindende beslissing. Het CBB heeft in de hiervoor onder 2.5.1 genoemde uitspraak over de netverklaring geoordeeld dat (randnummer 5.3.11): “binnen het kader van het door de communautaire regels toegelaten nationaal wettelijk stelsel van de Sw, waarin de toegang tot het gebruik van het spoor gestalte krijgt in een tussen de beheerder van de infrastructuur en de spoorwegonderneming daartoe te sluiten privaatrechtelijke overeenkomst, (het) in de rede (ligt) om de netverklaring te beschouwen als een met bepaalde waarborgen gezekerd vertrekpunt voor de onderhandelingen tussen deze beide partijen over de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst en de daarbij te betrekken gebruiksvergoeding.” Ten slotte merkt de rechtbank op dat de beslissing van de directeur CM van 22 oktober 2007 in het capaciteitsgeschil tussen ProRail InfraManagement en Veolia geen onderdeel uitmaakt van de verzoeken van Veolia en Arriva waarop verweerder bij de bestreden besluiten heeft besloten. Hetgeen partijen over deze beslissing hebben opgemerkt valt dan ook buiten de omvang van onderhavig geding. 2.5.3 Reikwijdte van het oordeel op grond van artikel 71, eerste lid, van de Spoorwegwet De rechtbank stelt voorop dat in het kader van de door Arriva en Veolia gedane verzoeken slechts de door hen aangevochten geschillenregeling 2008 ter beoordeling kan voorliggen. Het oordeel daarover heeft verweerder gegeven onder de randnummers 122 en 123 van het ten aanzien van Veolia genomen besluit en onder de randnummers 114 en 115 van het ten aanzien van Arriva genomen besluit. Dat in de dicta van de bestreden besluiten dit oordeel over de geschillenregeling 2008 ontbreekt, neemt niet weg dat verweerder op de verzoeken van Veolia en Arriva heeft beslist. Verweerder heeft zich in de dicta van de bestreden besluiten wel uitgelaten over de toekomstige regeling van geschilbeslechting. Het door verweerder in de dicta van de bestreden besluiten onder V van het op het verzoek van Veolia genomen besluit en onder VI van het op het verzoek van Arriva genomen besluit vermelde, houdt geen oordeel in als bedoeld in artikel 71, eerste lid, van de Spoorwegwet nu dit de toekomstige rechtsverhouding tussen partijen aangaat. Dit geldt ook voor hetgeen is bepaald onder VI in het dictum van het ten aanzien van Veolia genomen besluit over het in de volgende netverklaring transparant maken van de verhouding tussen bepaalde voorfaseprocessen. Het onder deze nummers gestelde betreft niet een nadere bepaling van de rechten en plichten van betrokken partijen en heeft daarom geen gevolg voor de rechtsverhouding tussen partijen. Evenmin zijn deze dicta te kwalificeren als lasten als bedoeld in artikel 71, vierde lid, van de Spoorwegwet, nu daaraan geen dwangsommen gekoppeld zijn. 2.5.4 Geschillenregeling 2008 In de randnummers 122 en 123 van het ten aanzien van Veolia genomen besluit heeft verweerder over de geschillenregeling 2008 het volgende oordeel gegeven: “122. Ook de nationale wetgever gaat er van uit, dat de geschillenregeling als bedoeld in artikel 21, zesde lid, van de Richtlijn zal moeten voorzien in een onafhankelijke wijze van geschilbeslechting. Zo is bij de Nota van Toelichting bij het Besluit bepaald dat de beheerder in de huidige wettelijke systematiek “niet de bevoegdheid (heeft) om eenzijdig zijn mening als waarheid op te leggen.” Voorts vindt de Raad voor zijn oordeel steun in artikel 16, eerste lid, onder b, Sw. 123. De Raad overweegt in dit verband dat de Procedure Geschilbeslechting van ProRail erin voorziet dat het geschil wordt beslecht door de directeur van ProRail CM. Deze directeur is in dienst van ProRail en hij kan naar het oordeel van de Raad dan ook niet los worden gezien van de organisatie van ProRail zelf. Veolia heeft in dit opzicht terecht gesteld dat ProRail in deze procedure bij geschillen waarin ProRail IM partij is, optreedt als rechter in eigen zaak. In het licht van hetgeen de Raad onder de twee voorgaande rand¬nummers heeft overwogen, luidt de tussenconclusie dat de Procedure Geschil¬beslechting reeds om die reden niet valt aan te merken als een geschillenregeling in de zin van artikel 21, zesde lid, van de Richtlijn.” In het ten aanzien van Arriva genomen besluit heeft verweerder in de randnummers 114 en 115 hetzelfde oordeel uitgesproken, zij het dat hij in plaats van de laatste twee geciteerde zinnen het volgende heeft overwogen: “Arriva heeft in dit opzicht terecht gesteld dat ProRail in deze procedure bij de geschillen steeds een eigen belang heeft en dat dit strijd oplevert met de normstelling van artikel 16 Sw. In het licht van hetgeen de Raad onder de twee voorgaande randnummers heeft overwogen, luidt de conclusie dat de Procedure Geschilbeslechting voor zover het capaciteitsconflicten met de infrastructuurbeheerder betreft niet valt aan te merken als een geschillenregeling in de zin van artikel 21, lid 6, van de Richtlijn.” Eiseres betwist dat Richtlijn 2001/14/EG vereist dat de geschillenregeling een onafhankelijke procedure dient te bevatten voor beheer-verkeergeschillen. Volgens eiseres eist artikel 21, zesde lid, van de Richtlijn 2001/14/EG slechts dat het geschil snel, binnen tien dagen, wordt beslecht en dat dit op grond van artikel 14 van Richtlijn 2001/14/EG op eerlijke en non-discriminatoire grondslag moet gebeuren. De rechtbank stelt vast dat artikel 21, zesde lid, van Richtlijn 2001/14/EG een geschillenregeling vereist om een snelle geschilbeslechting te bevorderen. Voor de inrichting van de in artikel 21, zesde lid, bedoelde geschilbeslechtingsregeling geeft de Richtlijn 2001/14/EG verder geen voorschiften. Noch uit de Richtlijn 2001/14/EG, noch uit de Spoorwegwet vloeit voort dat deze geschillenregeling onafhankelijk moet zijn. In zoverre is het door verweerder ingenomen standpunt onjuist. De geschillenregeling moet echter wel voldoen aan de beginselen van Richtlijn 2001/14/EG ter waarborging van een efficiënt beheer en billijk en niet discriminerend gebruik van spoorweginfrastructuur. De geschillenregeling moet daarom de kenmerken van deze beginselen bevatten. De rechtbank stelt vast dat in de voorliggende geschillenregeling in een beheer-verkeerconflict de directeur CM als enige beslist. Gelet hierop is er geen sprake van reële geschilbeslechting zoals beoogd door de Richtlijn 2001/14/EG, omdat de beslisser behoort tot een van de bij het conflict betrokken partijen en als enige beslist, zonder dat hij bijvoorbeeld het advies van derden behoeft in te winnen. De geschillenregeling zoals is neergelegd in bijlage 5 van de netverklaring 2008 bevat aldus onvoldoende waarborgen om aan de eisen van billijkheid en non-discriminatie te kunnen voldoen en is daarom in strijd met Richtlijn 2001/14/EG. Verweerder heeft derhalve terecht geoordeeld dat de geschillenregeling in strijd met de Richtlijn is, zij het dat dit oordeel niet gedragen wordt door de door verweerder daaraan ten grondslag gelegde motivering. De bestreden besluiten moeten daarom in zoverre worden vernietigd.