ECLI:NL:RBROT:2009:BJ9023

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rekestnummer: 337092 / FT RK 09-589

Insolventienummer: 09/330 F

Uitspraak: 21 september 2009

Beschikking van de meervoudige kamer op het hoger beroep van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaten: mr. J.B. Smits en mr. L.H.A.M. Andriessen,

tegen de beschikking van de rechter-commissaris mr. E.I. Batelaan-Boomsma

(hierna: de rechter-commissaris) van 20 augustus 2009 in het faillissement van:

[bedrijf 1],

gevestigd te Rotterdam,

curator: [de curator].

Appellant wordt hierna aangeduid als “[appellant]”, [bedrijf 1] als “[bedrijf 1]” en [de curator] als “de curator”.

1 Het verloop van de procedure

1.1 De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:

- het beroepschrift van 24 augustus 2009, met 6 producties waaronder de beschikking van de rechter-commissaris van 20 augustus 2009 waarvan beroep;

- het faxbericht van de curator van 1 september 2009;

- de schriftelijke reactie op het beroepschrift van de rechter-commissaris van 4 september 2009;

- het faxbericht van mr. Andriessen van 4 september 2009, met 2 producties;

- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnota van mr. Andriessen.

1.2 De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 7 september 2009. Bij deze behandeling zijn verschenen [appellant], mr. Andriessen, mr. B.F. Louwerier namens de curator en E.J. van Gruijthuijsen namens de rechter-commissaris. Zij hebben hun standpunten nader toegelicht.

1.3 De rechtbank heeft de uitspraak van deze beschikking nader bepaald op heden.

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten:

2.1 Bij beschikking van 10 april 2009 van deze rechtbank is aan [bedrijf 1] surseance van betaling verleend. Op 20 mei 2009 heeft de rechtbank de voorlopig verleende surseance van betaling ingetrokken en [bedrijf 1] gelijktijdig in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de rechter-commissaris als zodanig en met aanstelling van [curator 2] en [de curator] als curatoren. De faillietverklaring van [bedrijf 1] is in hoger beroep bij beschikking van 18 augustus 2009 van het gerechtshof ’s-Gravenhage bekrachtigd. Bij beschikking van deze rechtbank van 26 augustus 2009 is [curator 2] als curator ontslagen.

2.2 De rechter-commissaris heeft [appellant] op 5 augustus 2009 gehoord in het kader van artikel 105 en 106 Faillissementswet (hierna: Fw). Tijdens dit verhoor heeft de rechter-commissaris het paspoort van [appellant] ingenomen op basis van artikel 52 juncto 19 Paspoortwet en dit aan [appellant] c.q. mr. Andriessen medegedeeld bij een hem in handen gegeven brief van 5 augustus 2009.

2.3 Bij faxbericht van 17 augustus 2009 heeft mr. Smits zich namens [appellant] gericht tot de rechter-commissaris met het verzoek te bewerkstelligen dat het paspoort van [appellant] per ommegaande aan [appellant] zal worden teruggegeven.

2.4 Bij brief van 19 augustus 2009 heeft de rechter-commissaris het paspoort van [appellant] aan de burgemeester van de [gemeente] verzonden, met het verzoek tot vervallenverklaring van het paspoort over te gaan.

2.5 De curator heeft zich bij faxbericht van 20 augustus 2009 aan de rechter-commissaris uitgelaten over het verzoek van [appellant] om teruggave en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

2.6 Bij beschikking van 20 augustus 2009 heeft de rechter-commissaris het verzoek van [appellant] afgewezen (hierna: de bestreden beschikking). De rechter-commissaris overweegt daarbij dat [appellant] ten tijde van het faillissement van [bedrijf 1] zijn woonplaats heeft verlaten, zonder toestemming van de rechter-commissaris zoals omschreven in artikel 91 Fw, dat de administratie van [bedrijf 1] niet op orde is en dat [appellant] niet voldoet aan zijn verplichtingen als bestuurder van [bedrijf 1] zoals omschreven in artikel 105 en 106 Fw. Na afweging van het belang van een efficiënte afwikkeling van dit faillissement tegen het belang van [appellant] om over een paspoort te beschikken, overweegt de rechter-commissaris dat het eerstgenoemde belang zwaarder weegt, waarbij de rechter-commissaris opmerkt dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die een andere beslissing zouden kunnen rechtvaardigen.

3 De standpunten van [appellant], de curator en de rechter-commissaris

3.1 Het beroep van [appellant], zoals vervat in het beroepschrift en op de mondelinge behandeling gewijzigd, strekt er toe de bestreden beschikking te vernietigen en te beslissen dat het verzoek tot teruggaaf van het paspoort aan [appellant] alsnog wordt toegewezen, althans te beslissen dat geen grond (meer) bestaat voor inname c.q. niet-teruggave van het paspoort, zodat [appellant] vervolgens bij de burgemeester van zijn woonplaats de teruggave van zijn paspoort kan bewerkstelligen. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn beroep, kort weergegeven, aangevoerd dat hij handelt in het belang van de boedel van [bedrijf 1], er geen sprake is van enige vluchtgevaar en hij voldoet aan zijn inlichtingenplicht zoals omschreven in de artikelen 105 en 106 Fw. Voorts heeft [appellant] aangegeven dat hij maar één maal in juni 2009 naar het buitenland is afgereisd, en wel na overleg met en met medeweten van de (plaatsvervanger van de) curatoren.

3.2 De curator heeft geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep, omdat [appellant] (nog steeds) niet voldoet aan zijn inlichtingenplicht zoals genoemd in de artikelen 105 en 106 Fw en er sprake is van vluchtgevaar. De curator benadrukt dat voorafgaand aan de reis van [appellant] naar het buitenland hierover met de (vervangende) curatoren niet expliciet is gesproken en dat daarvoor geen toestemming is verleend.

3.3 De rechter-commissaris stelt zich op het standpunt dat het hoger beroep moet worden afgewezen.

4.1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld en [appellant] is aan te merken als partij die het verzoek heeft gedaan dat heeft geleid tot de bestreden beschikking. [appellant] is dan ook ontvankelijk in het hoger beroep.

4.2 De vraag die in dit hoger beroep voorligt, is of de rechter-commissaris terecht heeft geweigerd het paspoort aan [appellant] terug te (doen) geven en – materieel gezien – of ook thans grond bestaat voor niet-teruggave van zijn paspoort.

4.3 Bij de beantwoording van die vraag stelt de rechtbank het volgende voorop. Ingevolge de artikelen 90 en 105 Fw is de gefailleerde gehouden bij voortduring bereikbaar en beschikbaar te zijn voor de curator en de rechter-commissaris, in het bijzonder voor het geven van inlichtingen. Deze verplichtingen gelden ingevolge artikel 106 Fw ook voor de bestuurder van een failliete rechtspersoon (zoals in dezen: [appellant]). De wetgever achtte deze verplichtingen van zodanig belang dat in artikel 91 Fw de vrijheidsbeperkende maatregel is opgenomen dat (de bestuurder van) een gefailleerde zonder toestemming van de rechter-commissaris zijn woonplaats niet mag verlaten. In verband daarmee bepaalt artikel 19 Paspoortwet dat op verzoek van de rechter-commissaris onder meer vervallenverklaring van het paspoort van de bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon kan geschieden

4.4 Voor de beantwoording van voornoemde vraag zijn de volgende, op de mondelinge behandeling gebleken, feiten en omstandigheden van belang.

4.4.1 Op 6 augustus 2009 is een omvangrijke hoeveelheid administratie betreffende (onder meer) [bedrijf 1] (mogelijk deels ten tweede male) aan de curator verschaft. De curator is doende deze te onderzoeken in samenwerking met Ernst & Young.

4.4.2 [bedrijf 1] had ten tijde van het uitspreken van het faillissement een contractueel recht op 30% van de winst uit de exploitatie van een houtconcessie in Guyana (hierna: de concessie). Dit winstrecht heeft [bedrijf 1] bedongen van Ecogarant Nederlandse Bosbouwgroep SA (hierna: Ecogarant), van welke vennootschap [appellant] bestuurder en aandeelhouder is. Ecogarant houdt op haar beurt 60% van de aandelen in Forest Enterprise Limited (hierna: FEL), de houder van de concessie. [appellant] stelt dat zodanig winstrecht van [bedrijf 1] door het uitspreken van het faillissement is komen te vervallen; de curator erkent die stelling niet en doet daarnaar onderzoek. In verband met de concessie is [appellant] in juni 2009, gedurende het faillissement van [bedrijf 1], naar Guyana gereisd; hij had hiervoor geen toestemming van de rechter-commissaris ex artikel 91 Fw. Dit bezoek heeft geresulteerd in een aanvullende financiering voor FEL door een derde. In hoeverre de winstgevendheid van FEL en dus die van Ecogarant door die financiering ongunstig is of wordt beïnvloed heeft [appellant] niet (aan de curator) verklaard. Onderdeel van de aanvullende financiering is een regeling die er volgens [appellant] toe leidt dat 50% van de winst uit de exploitatie van de concessie ten goede komt aan de obligatiehouders van [bedrijf 1]. Desgevraagd heeft [appellant], echter, verklaard dat de obligatiehouders noch de curator partij zijn bij de regeling die inhoudt dat 50% van de winst uit de exploitatie van de concessie aan de obligatiehouders ten goede komt, terwijl gesteld noch gebleken is dat de curator of de obligatiehouders op enige wijze nakoming van dit winstrecht kunnen afdwingen. Derhalve is – uitgaande van de stellingen van [appellant] – door toedoen van [appellant] een bestaande contractuele winstgerechtigd¬heid van [bedrijf 1] omgezet in een regeling waarvan noch de obligatiehouders noch de curator nakoming kunnen afdwingen. Onderdeel van de aanvullende financiering is volgens [appellant] voorts een nog nader uit te werken exclusief verkooprecht van het gewonnen hout ten behoeve van een niet nader verklaarde Nederlands Antilliaanse vennootschap. Volgens [appellant] is dit exclusieve verkooprecht voor de winstgerechtigdheid van de obligatiehouders niet relevant, maar contractuele of andere waarborgen daarop heeft [appellant] niet (aan de curator) getoond.

4.4.3 [appellant] dient beschikbaar te blijven voor het beantwoorden van naar aanleiding van het in 4.4.1 genoemde onderzoek rijzende vragen en voor het geven van inlichtingen dienaangaande. [appellant] heeft bovendien nog het nodige toe te lichten en uit te leggen over de in 4.4.2 bedoelde gang van zaken. Derhalve blijft zijn aanwezigheid vereist. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij voornemens is om eind september 2009 weer naar Guyana te gaan om zaken te regelen in verband met de concessie. Over dit bezoek is geen overeenstemming met de curator bereikt. [appellant] had ten tijde van de mondelinge behandeling (nog) geen toestemming ex artikel 91 Fw gevraagd aan de rechter-commissaris. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient rekening gehouden te worden met de mogelijkheid dat [appellant] wederom regelingen zal treffen die het belang van de boedel (kunnen) raken en/of waarover hij de curator niet (volledig) zal informeren.

4.5 Feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat [appellant] niet meer voortdurend voor de curator en de rechter-commissaris beschikbaar hoeft te zijn, zijn gesteld noch gebleken.

4.6 De rechtbank is dan ook van oordeel dat ter zekerstelling voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de artikelen 90, 105 en 106 Fw, [appellant] zijn woonplaats niet dient te verlaten. De belangen van de boedel bij controle op de handelingen van [appellant] en bij beschikbaarheid van [appellant] voor (nadere) inlichtingen wegen zwaarder dan het belang van [appellant] bij het kunnen beschikken over een paspoort.

4.7 De bestreden beschikking zal dan ook worden bekrachtigd.

4.8 Ten overvloede wordt nog als volgt overwogen. [appellant] heeft ter zitting aangegeven dat hij, mede ingegeven door de slechte verstandhouding tussen hem en de curator, handelt ten behoeve en in het belang van [bedrijf 1] en de obligatiehouders zonder de curator (volledig) in te lichten. [appellant] miskent daarmee echter de verhouding tussen de bestuurder van een failliete vennootschap en de curator. De afweging hoe activa het beste kunnen worden uitgewonnen betreft het beheer van de boedel, een taak waarmee bij uitstek de curator is belast. [appellant] dient de curator de benodigde informatie en stukken te verschaffen. Hij kan weliswaar via de weg van artikel 67 en 69 Fw controle uitoefenen op het handelen van de curator, maar het oordeel wat in het belang van de boedel is, is niet aan [appellant].

De rechtbank,

- bekrachtigt de bestreden beschikking.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.W. Vogels, mr. W.P. Sprenger en mr. N. Doorduijn in aanwezigheid van mr. L.T.A. van Eck als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

2057/1954/1928/1876