ECLI:NL:RBROT:2009:BJ8450

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rekestnummer: 333408 / 09-451

Insolventienummer: 06/574F

Uitspraak: 21 augustus 2009

Beschikking van de meervoudige kamer

in het faillissement van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HORECA HILLEGERSBERG B.V.,

tevens handelend onder de naam [de gefailleerde],

gevestigd te Rotterdam, hierna: de gefailleerde,

rechter-commissaris mr. E.I. Batelaan-Boomsma, hierna: de rechter-commissaris,

curator mr. J.G. Princen, hierna: de curator,

op de verzoeken van:

1. [verzoeker 1],

wonende te Hellevoetsluis,

2. [verzoeker 2],

kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel,

3. [verzoeker 3],

kantoorhoudende te ’s-Gravendeel,

4. COLLEGE ZORGVERZEKERINGEN,

kantoorhoudende te Diemen,

5. UWV,

kantoorhoudende te Amsterdam,

6. [verzoeker 6],

wonende te Rotterdam,

hierna gezamenlijk: verzoekers of Mudde c.s.,

advocaat: mr. J. van Broekhuijze,

strekkende tot:

- vernietiging in hoger beroep van de beschikking van de rechter-commissaris van 30 juni

2009, op de voet van artikel 67 van de Faillissementswet (Fw);

- ontslag van de curator op de voet van artikel 73 Fw;

- vervanging van de rechter-commissaris.

1. Het verloop van de procedure

1.1 De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:

- brief van 30 juni 2009 van mr. Van Broekhuijze, met bijlagen 1 tot en met 5;

- brief van de curator van 9 juli 2009, met producties 1 tot en met 8;

- ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 10 juli 2009 namens Mudde c.s. overgelegde producties 1 tot en met 21 en pleitnotitie van mr. Van Broekhuijze.

1.2 De rechtbank heeft de verzoeken van Mudde c.s. behandeld ter openbare terechtzitting op 10 juli 2009. Ter terechtzitting zijn verschenen mr. Van Broekhuijze, zijn kantoorgenote mr. E.H.C.M. Biemans, de curator en de rechter-commissaris. De rechtbank heeft na afloop van de behandeling de uitspraak bepaald op heden.

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.

2.1 Bij vonnis van 18 juli 2006 van deze rechtbank is de gefailleerde in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de rechter-commissaris als zodanig en met aanstelling van de curator als zodanig.

2.2 Mudde heeft na aanvang van het faillissement alle aandelen in het kapitaal van de gefailleerde in eigendom verworven.

2.3 Mudde bewoont sinds 1974 een appartement (hierna: het appartement) dat op enig moment in eigendom is verworven door haar toenmalige echtgenoot [de gefailleerde]. [de gefailleerde] heeft het appartement op 4 oktober 2004 verkocht en geleverd aan Dennenborgh Trust B.V. (hierna: Dennenborgh). Nadien is Mudde het appartement blijven bewonen, naar zij stelt op grond van een daartoe strekkende huurovereenkomst met de gefailleerde.

2.4 Bij vonnis van de kantonrechter te Brielle van 20 januari 2009 is de vordering die Dennenborgh als eigenaresse van het appartement tegen Mudde en de curator had ingesteld, afgewezen. Die vordering strekte, voor zover thans van belang, tot ontruiming van het appartement door Mudde, onder de verplichting voor de curator zulks te gehengen en te gedogen. Dennenborgh is van dat vonnis in hoger beroep gegaan. Dat hoger beroep is nog aanhangig.

2.5 Bij brief van 12 juni 2009 heeft mr. Van Broekhuijze zich namens verzoekers gericht tot de rechter-commissaris met het verzoek de curator te bevelen de (rechten uit de) door verzoekers gestelde huurovereenkomst betreffende het appartement tussen Mudde en de gefailleerde over te dragen aan door verzoekers aangewezen derden, te weten de zoon van Mudde ([verzoeker 6], een van de verzoekers) en een consortium van crediteuren.

2.6 De curator heeft zich bij brief van 23 juni 2009 aan de rechter-commissaris uitgelaten over dat verzoek. De curator stelt zich daarbij op het standpunt dat er tussen Mudde en de gefailleerde geen huurovereenkomst bestaat, zodat hij deze ook niet kan overdragen. De curator geeft er voorts de voorkeur aan de kwestie tussen Mudde en Dennenborgh buiten de boedel te laten en het faillissement op korte termijn op te heffen.

2.7 Bij beschikking van 30 juni 2009 heeft de rechter-commissaris het standpunt van de curator gevolgd en daarmee het verzoek van verzoekers afgewezen (hierna: de bestreden beschikking).

3.1 Het hoger is tijdig ingesteld en alle verzoekers zijn aan te merken als partij die het verzoek heeft gedaan dat heeft geleid tot de bestreden beschikking. In zoverre is elk van verzoekers dan ook ontvankelijk in het hoger beroep.

3.2 Het beroep van Mudde c.s. strekt ertoe dat de bestreden beschikking wordt vernietigd en dat, opnieuw rechtdoende, de curator alsnog wordt bevolen de (rechten uit de) door verzoekers gestelde huurovereenkomst tussen Mudde en de gefailleerde betreffende het door Mudde bewoonde, en aan Dennenborgh in eigendom toebehorende, appartement over te dragen aan [verzoeker 6] en een consortium van crediteuren. Mudde c.s. heeft daartoe, kort weergegeven, aangevoerd dat de verzoekers tekort wordt gedaan, niet alleen doordat de curator het bod op de (rechten uit de) huurovereenkomst niet heeft aanvaard, maar ook – na afwijzing van genoemd bod – doordat de curator weigert het faillissement te laten voortduren, totdat verzoekers zijn voldaan uit de huuropbrengst.

3.3 De curator heeft geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van het hoger beroep, voor zover dit is ingediend door Mudde en [verzoeker 6], omdat beiden niet zijn aan te merken als schuldeiser van de gefailleerde. Voor het overige heeft de curator geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep, omdat er tussen Mudde en de gefailleerde geen huurovereenkomst bestaat. Bovendien is de boedelomvang zodanig beperkt, dat slechts (een deel van) het salaris van de curator zal kunnen worden voldaan. De curator heeft zich daarom op het standpunt gesteld dat het boedelbelang niet is gediend met de voortzetting van het faillissement.

3.4 Mudde en [verzoeker 6] zijn geen pre-faillissementscrediteuren en zij zijn daarom niet aan te merken als schuldeiser in de zin van artikel 69 Fw. Zij behoren ook overigens niet tot de kring van degenen die zich op de voet van die bepaling tot de rechter-commissaris kunnen wenden. Zij dienen daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun inleidende verzoek, zoals dat thans in hoger beroep ter beoordeling voorligt.

3.5 Bij de verdere beoordeling moet vooropgesteld worden dat de procedure van artikel 69 Fw een schuldeiser uitsluitend de mogelijkheid biedt op te komen voor zijn belangen die hij in zijn hoedanigheid van schuldeiser heeft bij de wijze waarop het beheer en de vereffening van de boedel plaatsvinden.

3.6 Bij de beoordeling van de vraag of het boedel- en/of crediteurenbelang wordt geschaad door niet te bewilligen in de wens van de overige verzoekers, die wel behoren tot de kring van degenen die zich op de voet van artikel 69 Fw tot de rechter-commissaris kunnen wenden, de gestelde huurovereenkomst over te dragen aan [verzoeker 6] en een consortium van crediteuren, geldt het volgende als uitgangspunt. De afweging hoe activa het beste kunnen worden uitgewonnen betreft het beheer van de boedel, een taak waarmee bij uitstek de curator is belast. Hij behoort bij de uitoefening daarvan te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Richtsnoer daarbij is dat de curator alle bij de boedel betrokken belangen gelijkmatig behartigt overeenkomstig ieders recht en aanspraak en dat hij dat doet op een wijze die voor de boedel het meeste voordeel oplevert.

3.7 Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker 6] en genoemd consortium jegens de boedel rechtens enige aanspraak zouden kunnen maken op overdracht van (rechten uit) een huurovereenkomst betreffende het appartement.

3.8 Voorts is niet aannemelijk geworden dat in dit verband het boedel- en/of crediteurenbelang gediend zou zijn met een overdracht van (rechten uit) de gestelde huurovereenkomst terzake het appartement zoals door verzoekers voorgestaan. Immers, vooralsnog staat nog niet vast dat inderdaad een huurovereenkomst bestaat tussen de gefailleerde en Mudde terzake het aan Dennenborgh in eigendom toebehorende appartement.

Anders dan verzoekers lijken te menen, volgt dat ook niet uit de over deze kwesties gewezen vonnissen van de kantonrechter te Utrecht d.d. 1 maart 2006 en van de kantonrechter te Brielle van 29 augustus 2006. Aan deze vonnissen kan immers geen gezag van gewijsde worden ontleend tegen de boedel, nu de gefailleerde in de betreffende zaken geen procespartij was. Dat ligt anders ten aanzien van het hiervoor onder 2.4 aangehaalde vonnis, maar daaraan komt geen gezag van gewijsde toe omdat het hoger beroep tegen dat vonnis nog loopt.

3.9 Bij die stand van zaken, en gelet op de omstandigheid dat het standpunt van de curator dat er geen sprake is van een huurovereenkomst die zich voor overdracht leent ook overigens niet van elke redelijke grond ontbloot is, is de rechtbank met de rechter-commissaris van oordeel dat er thans geen grond is de curator te instrueren de door verzoekers voorgestane overdracht te effectueren.

3.10 De subsidiaire klacht dat verzoekers nadeel ondervinden doordat de curator weigert het faillissement te laten voortduren totdat verzoekers uit de huuropbrengst zullen zijn voldaan, is eveneens gegrond op de vooronderstelling dat Mudde een huurovereenkomst met de gefailleerde heeft ten aanzien van het appartement. De juistheid van die vooronderstelling is, zoals hiervoor overwogen, niet voldoende aannemelijk geworden. Voor een verdergaand onderzoek naar het eventuele bestaan van de gestelde huurovereenkomst leent deze procedure zich niet. Ook deze klacht kan daarom geen doel treffen.

3.11 Op deze gronden moet de bestreden beschikking, voor zover het de andere verzoekers dan Mudde en [verzoeker 6] betreft, worden bekrachtigd.

3.12 De slotsom is dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd voor zover betrekking hebbend op de ontvankelijkheid van Mudde en [verzoeker 6] en, voor het overige, zal worden bekrachtigd.

4.1 De rechtbank heeft op grond van artikel 73 Fw de bevoegdheid de curator te ontslaan en door een ander te vervangen op voordracht van de rechter-commissaris, op verzoek van een of meer schuldeisers, de commissie uit hun midden of op verzoek van de gefailleerde.

4.2 Nu Mudde en [verzoeker 6] niet zijn aan te merken als schuldeisers van de gefailleerde, dienen zij niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun verzoek tot ontslag van de curator.

4.3 Verzoekers hebben aan hun verzoek tot ontslag van de curator ten grondslag gelegd dat de curator weigert de (rechten uit de) door verzoekers gestelde huurovereenkomst tussen Mudde en de gefailleerde over te dragen aan [verzoeker 6] en een consortium van crediteuren. Verzoekers zijn van oordeel dat de curator daarmee de belangen van een buiten het faillissement staande derde, Dennenborgh, laat prevaleren boven die van de schuldeisers in het faillissement. Bovendien heeft de curator nagelaten een vordering van de Belastingdienst op te nemen in de faillissementsverslagen.

4.4 De curator stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van omstandigheden die grond voor zijn ontslag kunnen opleveren. De curator bestrijdt het bestaan van een huurovereenkomst tussen de gefailleerde en Mudde. Verder is de betreffende vordering van de Belastingdienst niet ter verificatie bij de curator ingediend, vandaar dat deze niet in een financieel verslag is opgenomen. Wel heeft de Belastingdienst de curator een aansprakelijkstelling gezonden.

4.5 Er zijn, mede gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van het hoger beroep al is geoordeeld, geen feiten aannemelijk geworden die grond kunnen opleveren voor ontslag van de curator.

Dat de curator zijn medewerking heeft verleend aan een zo goed als volledig geslaagde poging met Mudde als bewoner en Dennenborgh als eigenaresse van het appartement een regeling te treffen omtrent de huur van het appartement, is niet in strijd met de hiervoor onder 3.6 weergegeven norm voor het handelen van de curator. Integendeel zou daarmee het conflict omtrent de gestelde huurovereenkomst met Mudde in het belang van de boedel op een voortvarende wijze tot een einde zijn gekomen.

4.6 Het is de rechtbank niet gebleken dat de curator een verwijt kan worden gemaakt betreffende de afwikkeling van het faillissement. Op basis van het verloop van het faillissement zoals dit uit het dossier blijkt en het ter zitting besprokene, is de rechtbank van oordeel dat de curator zich voldoende van zijn wettelijke taak heeft gekweten. Voorts heeft de curator een genoegzame verklaring gegeven waarom een vordering van de fiscus niet in de faillissementsverslagen is vermeld. De rechtbank merkt daarbij ten overvloede op dat dit onderdeel van de klacht lijkt te zijn ingegeven door belangen van Mudde als koper van de aandelen in het kapitaal van de gefailleerde, welk belang geen rechtens relevant belang is bij de afwikkeling van de boedel.

4.7 Mede gelet op de toelichting van de curator ter zitting heeft de rechtbank er vertrouwen in dat de curator in staat is dit faillissement op adequate wijze en met de nodige voortvarendheid af te wikkelen.

4.8 De slotsom is dat Mudde en [verzoeker 6] niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in het verzoek tot ontslag van de curator en dat het verzoek voor het overige, als ongegrond, zal worden afgewezen. Het verzoek tot benoeming van een andere curator behoeft geen behandeling meer.

5.1 Het verzoek van verzoekers om de rechter-commissaris te vervangen moet, zo is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van de verzoeken door verzoekers bevestigd, worden aangemerkt als een verzoek tot wraking van de rechter-commissaris en aansluitende benoeming van een andere rechter-commissaris in haar plaats. Verzoekers en de rechter-commissaris hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling ermee ingestemd dat dat verzoek gelijktijdig met de overige verzoeken door deze kamer van de rechtbank zal worden behandeld, en niet zal worden verwezen naar een zitting van de wrakingskamer.

5.2 Verzoekers hebben aan hun verzoek tot wraking ten grondslag gelegd dat de rechter-commissaris ten onrechte ermee heeft ingestemd dat de curator niet de (rechten uit de) door verzoekers gestelde huurovereenkomst betreffende het appartement over te dragen aan [verzoeker 6] en een consortium van crediteuren. De rechter-commissaris daarmee de belangen van een buiten het faillissement staande derde, Dennenborgh, laat prevaleren boven die van de schuldeisers in het faillissement. Verzoekers zijn van oordeel dat dit een schijn van bevooroordeling oproept die huns inziens bevestigd wordt doordat de gezamenlijke rechters-commissaris in insolventies bij deze rechtbank, onder wie de rechter-commissaris, op 15 april 2008 een notitie aan de president van deze rechtbank hebben gezonden. In die notitie werd er – kort gezegd – de aandacht op gevestigd dat betalingsverkeer van de advocaat van verzoekers in zijn toenmalige hoedanigheid van curator respectievelijk bewindvoerder niet via daartoe afzonderlijk geopende rekeningen verliep.

5.3 De rechter-commissaris heeft niet in de wraking berust. De rechter-commissaris bestrijdt deels de juistheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde feiten en stelt zich overigens op het standpunt dat er geen sprake is van een omstandigheid die grond tot wraking van de rechter-commissaris kan opleveren.

5.4 Wraking is een middel ter verzekering van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter die een zaak behandelt. Dat kan worden toegepast door een partij in die zaak. Het wrakingsverzoek is mede ingediend door Mudde en [verzoeker 6]. Zij zijn beiden geen schuldeiser in het faillissement waarin de rechter-commissaris als zodanig is benoemd. Zij kunnen daarom niet worden aangemerkt als partij in een zaak die door de rechter-commissaris wordt behandeld. Mudde en [verzoeker 6] zijn daarom niet-ontvankelijk in hun wrakingsverzoek.

5.5 Bij de beoordeling van een beroep van de overige verzoekers op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter-commissaris dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een partij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij deze partij dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

5.6 Aan de door verzoekers aangevoerde omstandigheden valt geen aanwijzing te ontlenen voor het oordeel dat de rechter-commissaris - subjectief - niet onpartijdig was. Ook overigens is voor zodanig oordeel bij het onderzoek ter terechtzitting geen houvast gevonden.

5.7 Ter beoordeling is de vraag of de aangevoerde en anderszins aannemelijk geworden omstandigheden een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat door verzoekers geuite vrees dat de rechter-commissaris jegens hen een vooringenomenheid koestert - objectief - gerechtvaardigd is.

5.8 Hetgeen door verzoekers aan de wraking van de rechter-commissaris ten grondslag is gelegd, komt in essentie hierop neer dat zij het er niet mee eens zijn dat de rechter-commissaris instemt met de door de curator in diens brief van 23 juni 2009 voorgestelde wijze van afwikkeling van het faillissement.

5.9 Deze, in de ogen van verzoekers onjuiste, beslissing van de rechter-commissaris kan in beginsel niet leiden tot het oordeel dat de rechter-commissaris partijdig is of de schijn van partijdigheid heeft opgeroepen; de beoordeling van de juistheid van die beslissing behoort primair tot de bevoegdheid van de appelrechter, in dit geval deze kamer van de rechtbank op de voet van het bepaalde in artikel 67 Fw.

Dit kan slechts anders zijn indien die beslissing – gelet op alle omstandigheden van het geval – dermate onbegrijpelijk is, dat zij een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat de vrees van verzoekers voor partijdigheid van de rechter-commissaris objectief gerechtvaardigd is. De rechtbank is van oordeel dat dit niet aan de orde is. Daarvoor wordt verwezen naar hetgeen in het hoger beroep in deze beschikking is overwogen.

5.10 Aan de omstandigheid dat de gezamenlijke rechters-commissaris in insolventies vorig jaar hun kritiek op het functioneren van de advocaat van verzoekers in diens toenmalige praktijkuitoefening als curator en bewindvoerder aan de president van deze rechtbank hebben voorgelegd, valt evenmin een objectief gerechtvaardigde vrees van verzoekers te ontlenen dat de rechter-commissaris jegens een of meer hunner als schuldeisers in het faillissement niet onpartijdig zou zijn. Dat klemt temeer nu er geen enkel verband bestaat tussen die kritiek en de afwikkeling van het onderhavige faillissement.

5.11 De slotsom is dat Mudde en [verzoeker 6] niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in het wrakingsverzoek en dat het verzoek voor het overige, als ongegrond, zal worden afgewezen. Het verzoek tot benoeming van een andere rechter-commissaris behoeft geen behandeling meer.

De rechtbank,

vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris van 30 juni 2009 voor zover betrekking hebbend op de ontvankelijkheid van Mudde en [verzoeker 6] en, opnieuw recht doende, verklaart Mudde en [verzoeker 6] niet-ontvankelijk in hun verzoek ex artikel 69 Fw;

bekrachtigt de beschikking van de rechter-commissaris van 30 juni 2009 voor het overige;

verklaart Mudde en [verzoeker 6] niet-ontvankelijk in het verzoek tot ontslag van de curator;

wijst overigens het verzoek tot ontslag van de curator af;

verklaart Mudde en [verzoeker 6] niet-ontvankelijk in het wrakingsverzoek;

wijst overigens het verzoek tot wraking van de rechter-commissaris af.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.W. Vogels, mr. A.J.P. van Essen en mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan in aanwezigheid van mr. M.E. Hoogenraad als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

1954/196/1885