ECLI:NL:RBROT:2009:BJ5205

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Meervoudige kamer Reg.nr.: AWB 08/4715-T2 Uitspraak in het geding tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cosco Container Lines (Netherlands) B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, gemachtigden mr. G.A. van der Veen en mr. G.J.W. Smallegange, advocaten te Rotterdam, en de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, verweerder, gemachtigde mr. H. ‘t Hart. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 29 november 2007 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd als bedoeld in artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in verbinding met artikel 46 van de Wet vervoer gevaarlijke stoffen (hierna: Wvgs). Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 7 januari 2008 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 14 oktober 2008 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 6 november 2008 beroep ingesteld. Verweerder heeft bij brief van 11 februari 2009 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 mei 2009. Eiseres en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verweerders gemachtigde heeft zich doen vergezellen door de inspecteurs [naam inspecteur 1] en [naam inspecteur 2]. De rechtbank, recht doende: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit van 29 november 2007 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - veroordeelt verweerder in de proceskosten kosten tot een bedrag van € 1288,-; - bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 288,- aan haar dient te vergoeden. Aldus gedaan door mr. E.F.C. Francken, voorzitter, mr. dr. P.G.J. van den Berg en mr. C.H.M. Pastoors, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.W. Geerts, griffier. De griffier: De voorzitter: Uitgesproken in het openbaar op 31 juli 2009. Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. NB. In deze uitspraak is het beroep gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld. 2.1 In augustus 2006 heeft Cosco China per zeeschip vanuit China een container naar Rotterdam vervoerd, geladen met pillen aluminiumfosfide. Na lossing van de container zou deze, zo had de Inspectie Verkeer en Waterstaat gelast, worden geïnspecteerd door die Inspectie. Bij de meting voorafgaande aan deze controle is in en om de container een te hoge concentratie fosfinegas vastgesteld. De container is vervolgens in het inspectievak geplaatst. Er zijn op dat moment gebreken aan de verpakking geconstateerd. Aan eiseres, de havenagent van Cosco China, is op 20 september 2006 een bestuursdwangbesluit opgelegd, inhoudende dat de geconstateerde overtredingen voor de aanvang van verder transport gecorrigeerd dienden te worden. Toen er geen oplossing tot stand kwam om de gevaarlijke stoffen in overeenstemming met de wettelijke voorschriften te kunnen vervoeren, heeft verweerder aan eiseres bij het primaire besluit een last onder dwangsom opgelegd, onder gelijktijdige intrekking van het besluit van 20 september 2006. De bij het primaire besluit opgelegde last onder dwangsom houdt in dat aan eiseres is opgedragen om voor 1 maart 2008 de gevaarlijke stoffen zodanig om te pakken dat aan de geldende wettelijke voorschriften wordt voldaan en er geen giftige gassen meer kunnen vrijkomen, zodat verder vervoer over zee, land of binnenwateren naar de eindgebruiker kan plaatsvinden, dan wel deze gevaarlijke stoffen naar een plaats van vernietiging kunnen worden vervoerd. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. 2.2 Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiseres, als havenagent voor de zeevervoerder, als overtreder van de Wvgs kan worden beschouwd. Eiseres heeft volgens verweerder de feitelijke zeggenschap over de (inhoud van de) container en heeft het derhalve in haar macht om de overtreding van de Wvgs te beëindigen. Deze feitelijke zeggenschap blijkt volgens verweerder uit het feit dat de ontvanger van de container, Utraco Holland B.V. (hierna: Utraco), geen activiteit met betrekking tot het ompakken van de inhoud van de container kon ontplooien zonder zich tegenover eiseres garant te stellen voor de kosten die gemaakt zouden worden voor het leveren van diensten van eiseres daarbij. Deze diensten betroffen het verplaatsen van de container op de terminal, het produceren van een fiat ompakken en het ter beschikking stellen van een vervangende container. Hieruit volgt dat Utraco de goederen uit de container niet mocht ompakken zonder toestemming van eiseres. De feitelijke zeggenschap kan volgens verweerder ook worden afgeleid uit het feit dat eiseres in augustus 2006 heeft ingestemd met het verzoek van Utraco om tegen een vergoeding van € 543,50 het vervoer van de container van Rotterdam naar een loods in Deurne te regelen. Eiseres is dus een onderdeel van de vervoersketen. Volgens verweerder is de opgelegde dwangsom van € 25.000,- per maand met een maximum van € 150.000 niet onevenredig, gelet op de gevaarzetting door de vrijkomende gassen. De rechtbank oordeelt als volgt. 2.3 Tussen partijen is in geschil de vraag of verweerder bevoegd was de bij het primaire besluit bedoelde last onder dwangsom aan eiseres op te leggen. Ter zitting is vast komen te staan dat de bevoegdheid van verweerder tot invordering van de verbeurde dwangsommen ingevolge artikel 5:35, eerste lid, van de Awb is verjaard. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank het belang van eiseres bij een beoordeling van het bestreden besluit in beginsel komen te vervallen. Niettemin kan er nog steeds sprake zijn van een actueel procesbelang, indien door eiseres – zoals zij gedaan heeft – gesteld wordt dat zij schade heeft geleden door de bestuurlijke besluitvorming. Daarbij is vereist dat zij tot op zekere hoogte aannemelijk maakt dat zij dergelijke schade heeft geleden als gevolg van het besluit. Naar het oordeel van de rechtbank is door eiseres aan dit vereiste voldaan, nu zij ter zitting onweersproken heeft gesteld dat zij kosten heeft gemaakt om het verbeuren van de dwangsom te voorkomen. 2.4 Eiseres heeft betoogd dat zij tot de normadressaat van de Wvgs behoort, nu blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1992/93, 23 250, nr. 3) de Wvgs zich richt tot de vervoerder van de gevaarlijke stoffen of degenen die handelingen verrichten die direct met het vervoer samenhangen. Dit betoog slaagt niet. Op 10 mei 2006 is een wijziging van de Wvgs in werking getreden (Staatsblad 2006, nr. 217). Met deze wijziging is een uitbreiding van de reikwijdte van de wet beoogd, in die zin dat de handelingen vermeld in artikel 2 van de Wvgs niet alleen door de vervoerder verricht kunnen worden, maar ook door andere participanten in de vervoersketen. Uitgangspunt bij de wetswijziging is dat de verantwoordelijkheid wordt neergelegd bij degene die de betrokken handelingen in de vervoersketen verricht (Kamerstukken II 2005/06, 30 328, nr. 3). Vaststaat dat eiseres namens Cosco China handelingen heeft verricht in de vervoersketen, zodat eiseres in dit geval geacht moet worden te behoren tot de normadressaat van de Wvgs. 2.5 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is voorts het volgende gebleken. Cosco China heeft aan eiseres opdracht verleend om als haar havenagent de tijdelijke opslag en doorvoer naar Utraco te verzorgen van de door haar verzonden en in een verzegelde zeecontainer verpakte pillen aluminiumfosfide. Eiseres is noch bij de verzending, noch bij de verpakking van deze aluminiumfosfide betrokken geweest. Naar aanleiding van de controle in de haven van Rotterdam heeft verweerder bij het primaire besluit eiseres de thans bestreden last onder dwangsom opgelegd. Ter zitting is vastgesteld dat de pillen aluminiumfosfide nog steeds niet omgepakt waren, zodat de container tot op dat moment niet was doorgevoerd en nog steeds in de Rotterdamse haven stond. De container was dus nog steeds niet doorgevoerd naar Utraco, die rechthebbende op die container en zijn inhoud is geworden nadat zij een cognossement heeft getoond en naar aanleiding daarvan een “laat-volgen” briefje heeft verkregen. 2.6 Een last onder dwangsom als bedoeld in het eerste lid van artikel 5:32 van de Awb kan, zo blijkt uit de jurisprudentie (onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, hierna: de ABRS, van 29 maart 2006, LJN AV7524) alleen aan de overtreder worden opgelegd en kan daarnaast louter opgelegd worden als de overtreder het in zijn macht heeft deze uit te voeren of na te komen (zie onder meer de uitspraak van de ABRS, van 14 juli 2004, LJN AQ1326). 2.7 Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat aan eiseres (enkel) overtreding van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wvgs wordt tegengeworpen. Eiseres heeft bestreden dat zij deze bepaling overtreden heeft. De rechtbank dient derhalve allereerst te bezien of eiseres als overtreder van deze bepaling aangemerkt kan worden. 2.8 Ingevolge deze bepaling, bezien in samenhang met artikel 3 van de Wvgs, is het ontvangen van gevaarlijke stoffen tijdens of in aansluiting op het vervoer niet toegestaan. Tussen partijen is niet in geschil, en ook de rechtbank gaat daarvan uit, dat de inhoud van de container, de aluminiumfosfide pillen, een gevaarlijke stof is in de zin van de Wvgs. De rechtbank is van oordeel dat eiseres moet worden aangemerkt als degene die de gevaarlijke stof heeft ontvangen. Dat eiseres de stof niet voor zichzelf heeft ontvangen, leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat vaststaat dat Cosco China in dit geval als opdrachtgever van eiseres moet worden aangemerkt. In zijn algemeenheid geldt weliswaar dat de opdrachtgever van door hem onjuist verpakte en verzonden goederen in juridische zin als eindverantwoordelijke aangemerkt dient te worden en als zodanig als overtreder. De omstandigheid dat een opdrachtgever op grond van zijn verantwoordelijkheden is aan te merken als overtreder van een bepaling van de Wvgs sluit echter niet uit dat een ander mede-overtreder is. Zoals hiervoor onder 2.4 reeds is overwogen, heeft de wetgever blijkens de bewoordingen van de Wvgs in dit verband beoogd een ruim overtredersbegrip te hanteren. De ruime betekenis die de wetgever beoogd heeft te geven aan het begrip “overtreder” in de zin van de Wvgs, geeft de rechtbank aanleiding om aan dit begrip in dit geval een andere uitleg te geven dan de uitleg die de ABRS (in haar uitspraak van 7 maart 2007, LJN BA0080) daaraan gegeven heeft. De rechtbank ziet er daarbij overigens niet aan voorbij dat, zoals uit overweging 2.6 volgt, eiseres niet betrokken is geweest bij het laden van de container, dat zij slechts op indirecte wijze betrokken is geweest bij het transport daarvan en dat het Cosco China is die de te handhaven voorschriften daadwerkelijk heeft geschonden. 2.9 Hoewel eiseres aldus aangemerkt moet worden als overtreder van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wvgs, en derhalve voldaan is aan de eerste in 2.6 genoemde voorwaarde, is niet aan de daar genoemde tweede voorwaarde voldaan. De rechtbank is van oordeel dat eiseres het ten tijde van belang niet in haar macht had om aan de overtreding een einde te maken. Eiseres is als havenagent weliswaar verantwoordelijk voor de ontvangst en doorvoer van de container, maar noch op grond van haar contractuele relatie met Cosco China, noch op enige andere rechtsgrond kwam haar op enig moment de bevoegdheid – en derhalve de rechtmatig uitgeoefende feitelijke macht – toe om op last van verweerder de pillen aluminiumfosfide, die niet haar eigendom waren, om te pakken. De omstandigheid dat eiseres van mening was dat haar jegens Utraco een retentierecht toekwam in de zin dat zij de container met de aluminiumfosfide niet aan Utraco behoefde af te geven alvorens Utraco de kosten van de dienstverlening aan eiseres voldaan zou hebben, maakt niet dat eiseres de feitelijke macht over de inhoud van de container had. Immers, ingevolge artikel 3:290 van het Burgerlijk Wetboek betreft het retentierecht slechts de bevoegdheid om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan een schuldenaar op te schorten totdat een vordering is voldaan. Utraco kon aan het (tijdelijk) uitoefenen van het retentierecht door eiseres een einde maken door de verschuldigde kosten aan eiseres te voldoen. Die feitelijke macht berustte kennelijk, nadat Utraco het “laat-volgen” briefje had verkregen, bij Utraco. Hierop wijst eveneens de omstandigheid dat Utraco op enig moment eiseres heeft verzocht het transport van de container naar Deurne te verzorgen. Utraco had dus kennelijk de bevoegdheid opdracht te geven tot het vervoeren en het ompakken van de pillen aluminiumfosfide. 2.10 Dat eiseres het op 14 oktober 2008, de datum van het bestreden besluit, niet in haar macht had om aan de last te voldoen, blijkt voorts uit het aan haar door verweerder verstrekte bestuursdwangbesluit van 25 september 2008. In de aan eiseres opgelegde last onder dwangsom is haar opgedragen om voor 1 maart 2008 de aluminiumfosfide in de container zodanig om te pakken dat aan de geldende wettelijke voorschriften wordt voldaan en er geen giftige gassen meer vrijkomen. Bij genoemd bestuursdwangbesluit heeft verweerder overwogen dat nader onderzoek heeft opgeleverd dat de verpakkingen in de container op geen enkele wijze hermetisch afgesloten kunnen worden. Wel is er volgens verweerder een wijze van verpakking mogelijk waarbij de concentratie van de uittredende giftige gassen binnen aanvaardbare risico’s blijft. Aldus heeft verweerder erkend dat de aan eiseres opgelegde last onuitvoerbaar is. 2.11 Het vorenstaande in aanmerking genomen moet worden geconcludeerd dat verweerder in strijd met art. 5:32, eerste lid, van de Awb ten onrechte aan eiseres de betreffende last onder dwangsom heeft opgelegd. Het bestreden besluit moet derhalve worden vernietigd onder gegrondverklaring van het beroep. Nu een last onder dwangsom slechts kan worden opgelegd indien een overtreder het in zijn macht heeft om aan die overtreding een einde te maken, kan de beslissing op het door eiseres gemaakte bezwaar niet anders strekken dan tot herroeping van het besluit van 29 november 2007. Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding toepassing te geven aan art. 8:72, vierde lid, van de Awb en op de hierna te melden wijze in de zaak te voorzien. De overige gronden van het beroep behoeven geen bespreking. 2.12 Verweerder dient veroordeeld te worden in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs gemaakt heeft. De rechtbank bepaalt zowel de in bezwaar gemaakte kosten als de gemaakte proceskosten op € 644,-, zodat verweerder ter zake van deze kosten in totaal tot betaling van een bedrag van € 1.288,- wordt veroordeeld.