ECLI:NL:RBROT:2009:BJ3233

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Voorzieningenrechter Reg.nr.: AWB 09/1982, AWB 09/2015 t/m AWB 09/2081 BC-T2 Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in de gedingen tussen 66 verzoeksters als vermeld in de aan de uitspraak gehechte bijlage, gemachtigde mr. W. de Jong en mr. P. Koorn, advocaten te Amsterdam, en Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM), gemachtigden mr. P.L. Reeser Cuperus en J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam, en De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) gemachtigde: mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam. 1 Ontstaan en loop van de procedure De AFM heeft op 21 april 2009 facturen verzonden naar 4 verzoeksters terzake het doorlopend gedragstoezicht over 2008. AFM en DNB hebben op of omstreeks 15 mei 2009 tezamen facturen doen uitgaan naar 61 verzoeksters terzake het doorlopend gedrags- en prudentieel toezicht over 2008. In voornoemde 65 gevallen zijn verzoeksters heffingen in rekening gebracht als zijnde onder toezicht staande beleggingsondernemingen die niet of niet uitsluitend voor eigen rekening beleggingsdiensten verlenen. AFM en DNB hebben voorts op of omstreeks 19 mei 2009 tezamen facturen doen uitgaan naar 3 verzoeksters, waarvan er 2 voorts deel uit maken van de hiervoor genoemde groep van 65 verzoeksters, die (tevens) zijn aangemerkt als onder toezicht staande beheerders die rechten van deelneming aanbieden in een beleggingsinstelling. Tegen deze besluiten (hierna: de bestreden besluiten) hebben verzoeksters bezwaar gemaakt. Voorts hebben verzoeksters bij brief van 17 juni 2009 de voorzieningenrechter verzocht voorlopige voorzieningen te treffen, inhoudende schorsing van de bestreden besluiten en het gelasten dat de AFM en DNB de door een aantal verzoeksters reeds betaalde facturen aan hen terugbetalen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juli 2009. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n). Voorts is verschenen drs. J.M. Cornax, werkzaam bij DNB. De voorzieningenrechter, recht doende: wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier. De griffier: De voorzieningenrechter: Uitgesproken in het openbaar op: 17 juli 2009. Afschrift verzonden op: 2.1 Wettelijk kader Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. Artikel 1:35 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) luidt: “1. Het verschil tussen de aan het eind van een begrotingsjaar gerealiseerde baten van de toezichthouder en de gerealiseerde lasten van de toezichthouder vormt het exploitatiesaldo. 2. Indien in enig boekjaar een exploitatiesaldo ontstaat en de toezichthouder dit exploitatiesaldo wil betrekken bij de in rekening te brengen kosten als bedoeld in artikel 1:40, doet de toezichthouder daaromtrent een voorstel in de jaarrekening of de verantwoording.” Artikel 1:40 van de Wft luidt: “1. De toezichthouder brengt de kosten van de werkzaamheden die hij verricht in verband met de uitvoering van zijn taak op grond van deze wet in rekening bij de ondernemingen ten aanzien waarvan die werkzaamheden worden verricht, voorzover deze kosten niet ten laste komen van de Rijksbegroting. Tot de kosten behoren onder meer de kosten die hij ter voorbereiding op de uitvoering van nieuwe onderdelen van zijn taak heeft gemaakt, voordat deze aan hem werden opgedragen. 2. De toezichthouder die in het kader van een aanvraag van een vergunning of instemming op grond van artikel 1:48 advies vraagt aan de andere toezichthouder kan ten behoeve van de andere toezichthouder bij de aanvrager kosten in rekening brengen die betrekking hebben op de werkzaamheden die in dit kader door laatstgenoemde toezichthouder worden verricht. 3. De kosten worden gebaseerd op de begroting waarmee Onze Minister heeft ingestemd en op het exploitatiesaldo indien Onze Minister heeft ingestemd met de jaarrekening of de verantwoording waarin een voorstel als bedoeld in artikel 1:35, tweede lid, is opgenomen. 4. Op de begrote kosten worden de opbrengsten uit boetes en verbeurde dwangsommen, voorzover de hieraan ten grondslag liggende besluiten van de toezichthouder in het voorafgaande jaar onherroepelijk zijn geworden, in mindering gebracht. 5. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot het eerste tot en met derde lid. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen incidenteel en jaarlijks in rekening te brengen kosten en kan tevens worden voorzien in een bevoegdheid voor de toezichthouder om in bepaalde gevallen kosten niet of niet geheel in rekening te brengen indien het volledig in rekening brengen van de kosten zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. Deze regels hebben onder meer betrekking op de toerekening van toezichthandelingen aan ondernemingen. 6. Bij ministeriële regeling worden de tarieven vastgesteld op basis waarvan de kosten, bedoeld in het eerste tot en met het derde lid, worden doorberekend.” Artikel 6 van het Besluit bekostiging financieel toezicht (hierna: het Besluit) luidt: “1. De kosten, bedoeld in artikel 5, worden op basis van de begroting waarmee is ingestemd door Onze Minister, geraamd voor het jaar waarop het in rekening te brengen bedrag betrekking heeft. 2. De geraamde kosten worden toegerekend aan categorieën van financiële ondernemingen, uitgevende instellingen en pensioenfondsen naar de mate van hun beslag op de werkzaamheden, bedoeld in artikel 1:40 van de wet. 3. De per categorie toegerekende geraamde kosten worden verminderd of vermeerderd met het aan de desbetreffende categorie toe te rekenen exploitatiesaldo bedoeld in artikel 1:40, derde lid, van de wet, en verminderd met de aan de desbetreffende categorie toe te rekenen opbrengsten uit bestuurlijke boetes en verbeurde dwangsommen bedoeld in artikel 1:40, vierde lid, van de wet die niet reeds zijn opgenomen in het exploitatiesaldo.” Artikel 11 van het Besluit luidt: “1. Ter bepaling van de hoogte van het bedrag, bedoeld in artikel 5, wordt bij ministeriële regeling jaarlijks voor 15 juli op voorstel van de toezichthouder per categorie een tarief vastgesteld. Onze Minister kan daarbij maatstaven hanteren en bandbreedtes bepalen en per bandbreedte een tarief vaststellen. 2. De toezichthouder baseert zijn voorstel voor het in het eerste lid bedoelde tarief op de kosten die aan de desbetreffende categorie zijn toegerekend op de wijze, bedoeld in artikel 6, en, in voorkomend geval, op de maatstafgegevens die betrekking hebben op het voorafgaande jaar, dan wel, indien deze gegevens niet beschikbaar zijn, het daaraan voorafgaande jaar of het lopende jaar. 3. Voor de categorieën van financiële ondernemingen waarvoor de hoogte van het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt gerelateerd aan maatstafgegevens, bestaat de hoogte van het bedrag, bedoeld in artikel 5, uit een jaarlijks voor 15 juli bij ministeriële regeling, op voorstel van de toezichthouder, per categorie vast te stellen minimumbedrag ter dekking van de minimale toezichtkosten per financiële onderneming in de desbetreffende categorie, vermeerderd met een bedrag dat: a. wordt gebaseerd op de kosten die per categorie zijn toegerekend op de wijze, bedoeld in artikel 6, onder aftrek van het totaal van de aan de desbetreffende categorie in rekening te brengen minimumbedragen, en b. is doorberekend naar rato van de maatstafgegevens die betrekking hebben op het voorafgaande jaar dan wel, indien deze gegevens niet beschikbaar zijn, het daaraan voorafgaande jaar of het lopende jaar.” Artikel 4 van de Regeling van de Minister van Financiën tot vaststelling voor 2008 van de maatstaven, bedragen, bandbreedtes en verdeelsleutels/tarieven Besluit bekostiging financieel toezicht (Stcrt. 2008, 726; hierna: de Regeling 2008) luidt als volgt: “Het minimumbedrag, bedoeld in artikel 11, derde lid, van het besluit, wordt, voor zover het door de Nederlandsche Bank in rekening te brengen kosten betreft, vastgesteld op: (…) k. € 1.000 voor beheerders bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel f, onder 1° en 2°, van het besluit; l. € 1.000 voor beleggingsmaatschappijen als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel g, van het besluit; (…) n. € 2.000 voor beleggingsondernemingen als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel h, onder 3°, van het besluit.” Artikel 5 van de Regeling 2008 luidt als volgt: “Het minimumbedrag, bedoeld in artikel 11, derde lid, van het besluit wordt, voor zover het door de Autoriteit Financiële Markten in rekening te brengen kosten betreft, vastgesteld op: (…) h. € 770 voor beheerders als bedoeld in artikel 8, eerste lid, onderdeel e, onder 1°, van het besluit; j. € 0 voor beleggingsondernemingen als bedoeld in artikel 8, eerste lid, onderdeel g, onder 2°, 5° en 6° van het besluit; (…).” Artikel 6 van de Regeling 2008 luidt als volgt: “De tarieven en bandbreedtes, bedoeld in artikel 11, eerste lid, van het besluit, en de bedragen, bedoeld in artikel 11, derde lid, van het besluit worden vastgesteld zoals opgenomen in de bijlage bij deze regeling.” De bijlage, behorende bij artikel 6 van de Regeling 2008 bevat het volgende: “Categorie Bandbreedte Verdeelsleutel (…) beheerders als bedoeld in artikel 7, eerste lid, balanstotaal: € 0 tot en met € 5 mld. € 0,30 per € 500.000 onderdeel f, onder 1° en 2°, van het besluit en beleggingsmaatschappijen als bedoeld in artikel balanstotaal: > € 5 mld. € 0,00 7, eerste lid, onderdeel g, van het besluit (...) beleggingsondernemingen als bedoeld in artikel vergunning voor het ontvangen en € 0 per vergunning 7, eerste lid, onderdeel h, onder 3°, van het doorgeven van orders als bedoeld in besluit artikel 1:1 van de wet vergunning voor het uitvoeren van € 2.500 per vergunning orders voor rekening van cliënten als bedoeld in artikel 1:1 van de wet vergunning voor vermogensbeheer € 2.500 per vergunning als bedoeld in artikel 1:1 van de wet vergunning voor beleggingsadvies € 0 per vergunning als bedoeld in artikel 1:1 van de wet vergunning voor het begeleiden of € 4.000 per vergunning overnemen van emissies met plaatsingsgarantieals bedoeld in artikel 1:1 van de wet vergunning voor het begeleiden van € 2.000 per vergunning emissies zonder plaatsingsgarantie als bedoeld in artikel 1:1 van de wet 0 tot en met 250 rekeningen € 0 per rekening > 250 tot en met 10.000 rekeningen € 11 per rekening > 10.000 rekeningen € 0 per rekening (…) beheerders als bedoeld in artikel 8, eerste lid, € 0 tot en met € 3,5 mld. € 1,57 per € 500.000 of onderdeel e onder 1° van het besluit een gedeelte daarvan > € 3,5 mld. tot en met € 6 mld. € 0,95 per € 500.000 of een gedeelte daarvan > € 6 mld. € 0,00 beleggingsondernemingen als bedoeld in artikel vergunning voor het ontvangen en € 746 per vergunning 8, eerste lid, onderdeel g, onder 2° van het doorgeven van orders als bedoeld in besluit artikel 1:1 van de wet vergunning voor het uitvoeren van € 2.240 per vergunning orders voor rekening van cliënten als bedoeld in artikel 1:1 van de wet vergunning voor vermogensbeheer € 2.986 per vergunning als bedoeld in artikel 1:1 van de wet vergunning voor beleggingsadvies € 2.240 per vergunning als bedoeld in artikel 1:1 van de wet vergunning voor het begeleiden of € 746 per vergunning overnemen van emissies met plaatsingsgarantie als bedoeld in artikel 1:1 van de wet vergunning voor het begeleiden van € 746 per vergunning emissies zonder plaatsingsgarantie als bedoeld in artikel 1:1 van de wet 0 tot en met 10.000 rekeningen € 1,55 per rekening > 10.000 tot en met 20.000 rekeningen € 1,48 per rekening > 20.000 tot en met 100.000 rekeningen € 1,28 per rekening > 100.000 tot en met 400.000 rekeningen € 0,70 per rekening > 400.000 rekeningen € 0,19 per rekening (…).” 2.2 Beoordeling Verzoeksters menen dat met name de Regeling 2008 onvoldoende een neerslag vormt van hetgeen het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) heeft geoordeeld in zijn uitspraken van 18 juni 2008 (LJN BD4847 en LJN 4852). In dit verband stellen zij onder meer dat de heffingssystematiek in strijd komt met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), dat de verrekening van eerder ten onrechte in rekening gebrachte kosten ten onrechte is beperkt tot het jaar 2007 en dat de kleinere beleggingsondernemingen thans onevenredig zwaar worden getroffen. Verzoeksters hebben gesteld ieder een spoedeisend belang te hebben bij hun verzoek om schorsing van de facturen omdat de toezichthouders, althans de AFM, hangende bezwaar en beroep onverminderd tot invordering overgaan en daarmee gemoeide incassokosten zullen vorderen. Indien verzoeksters de facturen moeten voldoen zullen zij (ernstig) in hun vermogenspositie worden verzwakt, terwijl zij voorts gelet op het late tijdstip van facturering binnen korte tijd tweemaal met een dergelijke heffing zullen worden geconfronteerd, nu de heffingen over 2009 op korte termijn zullen worden opgelegd. Van de zijde van beide toezichthouders is onder meer aangevoerd dat met de Regeling 2008 voldoende is tegemoetgekomen aan de kritiek van het College en dat de Minister van Financiën niet de beleidsvrijheid kan worden ontzegd om de reparatie terzake het niet in rekening brengen van kosten in verband met de voorbereiding van wet- en regelgeving in de tijd te beperken. Met betrekking tot de in het kader van deze voorzieningprocedure te verrichten belangenafweging heeft de AFM er voorts op gewezen dat het eventueel niet kunnen innen van de aan verzoeksters opgelegde heffingen zou leiden tot een begrotingstekort bij de AFM. Een eventueel begrotingstekort kan dan doorwerken voor de heffingen over de volgende jaren. De voorzieningenrechter stelt vast dat niet in geschil is dat de AFM en DNB de door verzoeksters aangevochten heffingen hebben vastgesteld conform de hiervoor aangehaalde wet- en regelgeving. Gelet op het aantal activiteiten van verzoeksters en het aantal aangehouden rekeningen, danwel beheerd vermogen, pakt de hoogte van de heffingen niet voor alle verzoeksters gelijk uit. Onweersproken is door de AFM ter zitting gesteld dat de heffingen variëren van € 884,72 tot € 160.872,20. Het grote verschil in de hoogte van de heffingen kan de vraag opwerpen of verzoeksters ieder in gelijke mate belang hebben bij de door hen verzochte voorziening. Daar komt bij dat verzoeksters hun financiële belang verder niet hebben onderbouwd. De voorzieningenrechter ziet niettemin aanleiding om aan te nemen dat verzoeksters enig belang hebben bij de door hen verzochte voorziening omdat hij het niet op voorhand onaannemelijk acht dat de gewraakte heffingen één of meer verzoeksters aanzienlijk kunnen treffen in hun vermogen, dat niet valt te verwachten dat spoedig onherroepelijk zal zijn beslist omtrent de rechtmatigheid van de opgelegde heffingen en dat een eventuele restitutie in dat verband vrij lang op zich zal laten wachten. Gelet op het beperkte spoedeisend belang van verzoeksters, ook afgezet tegen het belang van de AFM van een gedekte begroting, in welk verband de voorzieningenrechter wijst op de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 26 september 2008 (LJN BF8814), ziet de voorzieningenrechter slechts aanleiding voor het treffen van enige voorziening indien hij voorshands tot het oordeel komt dat de Regeling 2008 voor wat betreft beleggingsondernemingen en beheerders als verzoeksters onmiskenbaar onverbindend moet worden geacht. Met inachtneming van die maatstaf overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De stelling van verzoeksters dat de heffingssystematiek in strijd komt met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM volgt de voorzieningenrechter niet. Voor zover verzoeksters hebben willen betogen dat daarvan sprake is nu het College in zijn uitspraken van 18 juni 2008 heeft geoordeeld dat het legaliteitsbeginsel – zoals dat voor belastingen en andere heffingen van de rijksoverheid is neergelegd in artikel 104 van de Grondwet – eraan in de weg staat dat belasting zou kunnen worden geheven op buitenwettelijke gronden en met zich brengt dat de omschrijving van belastbare feiten en de bij de heffing in acht te nemen tarieven hun grondslag moeten hebben in formele wetgeving, faalt deze grond. Met betrekking tot de in die uitspraken geconstateerde buitenwettelijkheid stelt de voorzieningenrechter vast dat de Regeling 2008 en de Regeling tot aanpassing van een aantal regelingen van de Minister van Financiën tot vaststelling van de bedragen voor toezichthandelingen alsmede van maatstaven, bedragen, bandbreedtes en verdeelsleutels/tarieven voor het toezicht op de financiële markten gedurende de jaren 2005, 2006 en 2007 (Stcrt. 2009, 2258; hierna: de Aanpassingsregeling) er in voorzien dat vanaf 2007 niet langer kosten in rekening worden gebracht die voortvloeien uit activiteiten ter voorbereiding van wet- en regelgeving. Daarbij geldt dat voor marktpartijen waarvan het heffingsbesluit 2007 nog niet onherroepelijk vaststaat, die tevens onder doorlopend toezicht 2008 staan, het teveel aan heffing over 2007 wordt gecompenseerd via de heffing doorlopend toezicht over 2008. Voorts voorziet de Regeling 2008 er blijkens de toelichting bij de Aanpassingsregeling in dat de kosten die de AFM maakt voor de website www.geldwaardering.nl en de subsidiëring van de leerstoel financieel toezicht aan de Universiteit van Tilburg vanaf 2008 niet aan de markt zullen worden doorberekend en dat de kosten die de AFM maakt voor consumentenvoorlichting die niet direct herleidbaar is tot een wettelijke taak eveneens vanaf 2008 niet langer aan de markt worden doorberekend. De voorzieningenrechter vermag niet voorshands in te zien dat hiermee onvoldoende rekening is gehouden met de eerdere kritiek van het College. Anders dan verzoeksters is de voorzieningenrechter in dit verband van oordeel dat toezichtskosten voortvloeiende uit het opstellen van beleidsregels wel degelijk onder het bereik van artikel 1:40 van de Wft vallen. De stelling van verzoeksters dat alle in het verleden (voor de AFM vanaf 1992 en DNB vanaf 2002) ten onrechte in rekening gebrachte kosten die voortvloeiden uit activiteiten ter voorbereiding van wet- en regelgeving hadden moeten worden gerestitueerd, door in de Regeling 2008 ook ten aanzien van die eerder ten onrechte bij de marktpartijen in rekening gebrachte kosten te voorzien in een verrekening met de heffing over 2008, volgt de voorzieningenrechter niet. Geen rechtsregel staat er immers aan in de weg dat de regelgever reparatieregelgeving als hier aan de orde beperkt laat terugwerken en daarbij het uitgangspunt hanteert dat onherroepelijke besluiten niet worden aangetast. Dit uitgangspunt komt ook tot uitdrukking in de jurisprudentie – waaronder de uitspraak van het College van 26 maart 2009 (LJN BI0948) – waaruit volgt dat een rechtelijke uitspraak op zichzelf geen novum oplevert als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb. Anders dan van de zijde van verzoeksters is aangevoerd maakt artikel 1:35 in verbinding met artikel 1:40 van de Wft geen uitzondering op het leerstuk van de formele rechtskracht. Het in artikel 1:35 van de Wft genoemde exploitatiesaldo ziet immers op het overschot of tekort op de begroting van de toezichthouder en raakt niet aan de vraag of restitutie dient plaats te hebben omdat in het verleden kosten in rekening zijn gebracht zonder wettelijke basis. De constatering van verzoeksters dat daarmee eerdere in rekening gebrachte kosten ten laste van verzoeksters blijven is juist, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het bestreden besluit daarmee nog niet onrechtmatig. Er is immers geen plicht om met doorbreking van het beginsel van de formele rechtskracht verzoeksters te compenseren voor reeds opgelegde heffingen die in rechte vast staan. Voor zover verzoeksters tevens hebben willen betogen dat de heffingen in geding hoe dan ook onrechtmatig zijn omdat in artikel 1:40 van de Wft een omschrijving van belastbare feiten en de bij de heffing in acht te nemen tarieven ontbreekt, overweegt de voorzieningenrechter enerzijds dat gelet op de tekst van artikel 1:40 van de Wft deze grief ten dele feitelijke grondslag mist en het anderzijds niet kan leiden tot het beoogde gevolg nu de wet in formele zin niet aan artikel 104 van de Grondwet kan worden getoetst, terwijl in het Besluit bekostiging financieel toezicht in verbinding met de Regeling 2008 is voorzien in een omschrijving van belastbare feiten en de bij de heffing in acht te nemen tarieven. Waar verzoeksters betogen dat de heffing onredelijk hoog uitvalt is de voorzieningenrechter van oordeel dat daar niet voorshands sprake van is. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat in de enkele gevallen waarin de heffing in absolute zin vrij fors kan worden genoemd, zoals in het geval van Stichting Beleggingsrekening ANT-Trust (hierna: ANT), moet worden bedacht dat de heffingen die voorlagen in de uitspraken van het College van 18 juni 2008 een veelvoud vormden van de thans voorliggende heffingen die ANT aan de AFM en DNB dient te voldoen. De heffingen die ANT over 2005 uit hoofde van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 aan de AFM en DNB diende te voldoen bedroegen namelijk respectievelijk € 173.792,- en € 614.866,-, terwijl die bedragen voor 2008 respectievelijk liggen op € 31.501,68 en € 140.751,68. Geconstateerd moet dan ook worden dat voor de grotere beleggingsondernemingen geldt dat de Regeling 2008 verregaand tegemoet komt aan de in de uitspraken van het College vervatte kritiek dat de hoogte van de kosten voor deze ondernemingen in geen verhouding stonden tot de toezichtinspanningen. Daartegenover staat thans de kritiek van verzoeksters dat de nieuwe heffingsmaatstaven juist de kleinere beleggingsondernemingen onevenredig belasten.