ECLI:NL:RBROT:2009:BJ2013

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Voorzieningenrechter Reg.nr.: AWB 09/2114 BC-T2 Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in het geding tussen TRE Investments II B.V., te Bussum, verzoekster (hierna ook: TRE VI), gemachtigden mr. W. Wolfs en mr. J.A. Tempelman, advocaten te Amsterdam, en Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM), gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaten te Amsterdam. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 19 juni 2009 heeft de AFM TRE II gelast binnen tien werkdagen na de datum van dit besluit onder verbeurte van een dwangsom van € 4.000,- met een maximum van € 80.000,- voor iedere kalenderdag of gedeelte daarvan dat na genoemde begunstigingstermijn niet is voldaan aan voornoemde last: A. de overtreding van artikel 8:8 Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc) ongedaan te maken door de volgende essentiële informatie te verstrekken aan de obligatiehouders, voor zover het consumenten zijn in de zin van artikel 6:193a, eerste lid, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW): 1. TRE II heeft in haar administratie op 31 december 2008 € 47.472.500 aan uitstaande obligaties staan; 2. TRE II heeft in de kolommenbalans 2008 een “deelneming” in een eniteit vermeld, die door TRE II als “TRE Turkije” wordt aangeduid. Deze deelneming is door TRE II geboekt onder Financiële vaste activa. Uit de administratie van TRE II blijkt dat de waarde van de deelneming in TRE Turkije sinds 2005 is toegenomen tot een totale waarde van € 46.465.000,- per 31 december 2008; 3. TRE II heeft in haar administratie van 2006, 2007 en 2008 geen resultaten van TRE Turkije geboekt. Indien TRE II wel resultaten van TRE Turkije heeft gerealiseerd, dient TRE II inzicht hieromtrent te geven; 4. TRE II heeft in de kolommenbalans 2008 een bedrag van totaal € 3.365.636,- vermeld, die als schulden aan de gelieerde rechtspersonen zijn geboekt. De schulden aan gelieerde rechtspersonen zijn als volgt geboekt: Rekening Courant O&P Vastgoed Beheer, Rekening Courant TRE V inzake Obligatiehouders, Rekening Courant TRE VI inzake obligatiehouders en Rekening Courant Turkije; 5. TRE II heeft eind 2008 in de kolommenbalans een negatief Eigen Vermogen van € 1.607.046,- vermeld; 6. De administratie van TRE II bevat geen gegevens over gestelde zekerheden en besteding van de gelden die door TRE II zijn aangetrokken. Indien TRE II wel zekerheden heeft gesteld en de aangetrokken gelden wel heeft besteed, dient TRE II inzicht te geven in de gestelde zekerheden en de besteding van de gelden die door TRE II zijn aangetrokken; 7. TRE II heeft in haar administratie geen (tijdelijke) liquiditeitsoverschotten van aangetrokken gelden die nog niet zijn besteed aan de bouwwerkzaamheden geboekt. Indien TRE II wel (tijdelijke) liquiditeitsoverschotten heeft, dient TRE II inzicht te geven in de omvang van de (tijdelijke) liquiditeitsoverschotten en de wijze waarop deze liquiditeiten zijn aangewend, en inzicht te geven in: 8. de juridische titel op grond waarvan € 46.465.000,- aan TRE Turkije is verstrekt. Indien de “deelneming” duidt op het nemen van aandelen, dient TRE II inzicht te geven in het waarderingsrapport waaruit de waarde van de aandelen TRE Turkije blijkt; 9. het bedrag aan obligaties dat TRE II op 30 april 2009 nog moet aflossen; 10. het eigen vermogen van TRE II op 30 april 2009; 11. het totaal aan investeringen in euro’s dat door TRE II en/of TRE Turkije is verricht in het onroerend goedproject “New Venice Park”; 12. het (verwachte) totaal aan investeringen in euro’s dat nog gedaan moet worden om het onroerend goedproject “New Venice Park” af te bouwen; 13. het (verwachte) tijdsbestek om het onroerend goedproject “New Venice Park” af te bouwen; 14. de verwachte opbrengst van het project “New Venice Park” als het wordt afgebouwd; 15. de verwachte opbrengst als de aangekochte gronden van het project “New Venice Park” worden verkocht (en het project “New Venice Park” niet wordt afgebouwd); 16. de bezittingen en schulden van TRE Turkije; 17. de gestelde zekerheden die de Stichting Garantiegelden TRE II volgens de aanbieding op de website TRE II thans beheert ten behoeve van de obligatiehouders, B. de bovengenoemde gegevens duidelijk, begrijpelijk en ondubbelzinnig schriftelijk aan haar obligatiehouders bekend te maken en/of op haar website te publiceren; C. de AFM voorziet van documenten die de te verstrekken informatie onder 3 en 6 tot en met 17 onderbouwt; D. aan de AFM te tonen op welke wijze zij de overtreding ongedaan heeft gemaakt. Voorts heeft de AFM TRE II in dit besluit tot lastoplegging meegedeeld dat zij de last onder dwangsom twee weken na de bekendmaking van dit besluit zal openbaarmaken door publicatie van de last op de website van de AFM en door publicatie van de kern van het besluit tot lastoplegging door middel van een persbericht en/of een advertentie in één of meerdere landelijke dagbladen. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft TRE II bij brief van 25 juni 2009 bezwaar gemaakt. Voorts heeft zij bij brief van gelijke datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van zowel de last onder dwangsom als de beslissing tot publicatie van de last. Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 2 juli 2009. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. De voorzieningenrechter, recht doende: wijst het verzoek om voorlopige voorziening in die zin toe, dat de begunstigingtermijn die afliep op 3 juli 2009 wordt geschorst per die datum, welke schorsing ten einde komt na vijf dagen te rekenen vanaf de datum na verzending van deze uitspraak, wijst het verzoek voor het overige af. Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier. De griffier: De voorzieningenrechter: Uitgesproken in het openbaar op 6 juli 2009. Afschrift verzonden op: 2.1 Wettelijk kader Artikel 3, eerste lid, van de richtlijn 2005/29/EG van het Europees parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt luidt als volgt: “1. Deze richtlijn is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product.” Per 15 oktober 2008 is ter implementatie van richtlijn 2005/29/EG de Wet oneerlijke handelspraktijken ingevoerd (Stb. 2008, 397). In dit verband is de Whc gewijzigd en is afdeling 3A toegevoegd aan Titel 3 van Boek 6 van het BW. In artikel 1.1, onderdeel f, van de Whc wordt onder inbreuk verstaan: elk handelen of nalaten dat in strijd is met een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de bijlage bij deze wet, en dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten, terwijl in onderdeel k onder overtreding wordt verstaan: een inbreuk of intracommunautaire inbreuk. Ingevolge artikel 3.4, vierde lid, onderdeel b, van de Whc kan de AFM, indien zij van oordeel is dat een overtreding van een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel d van de bijlage bij deze wet heeft plaatsgevonden een last onder dwangsom opleggen. Ingevolge artikel 3.4, vijfde lid, in verbinding met artikel 2:23 van de Whc kan de AFM een beschikking openbaar maken omtrent het opleggen van een last onder dwangsom nadat twee weken zijn verstreken na bekendmaking van de last, indien zij het voornemen tot openbaarmaking te voren bekend heeft gemaakt aan de overtreder. Onderdeel d van de bijlage bij de Whc verwijst onder meer naar artikel 8:8 van de Whc, welke bepaling inhoudt dat een handelaar de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW in acht neemt. Artikel 6:193a, eerste lid, van het BW bevat een aantal definities. Ingevolge onderdeel d wordt verstaan onder handelspraktijk: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten. Ingevolge onderdeel e wordt verstaan onder besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen. Ingevolge artikel 6:193a, tweede lid, van het BW wordt in deze afdeling mede verstaan onder gemiddelde consument: het gemiddelde lid van een specifieke groep waarop de handelaar zich richt of het gemiddelde lid van een specifieke groep waarvan de handelaar redelijkerwijs kan voorzien dat die groep wegens hun geestelijke of lichamelijke beperking, hun leeftijd of goedgelovigheid bijzonder vatbaar is voor de handelspraktijk of voor het onderliggende product. Artikel 6:193b van het BW luidt: “1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. 2. Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt: a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 3. Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar: a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of b. een agressieve handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193h en 193i. 4. De gangbare en rechtmatige reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen, maken een reclame op zich niet oneerlijk.” Artikel 6:193d van het BW luidt: “1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie. 2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 4. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen.” Artikel 6:193e van het BW luidt: “In het geval van een uitnodiging tot aankoop is de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2: a. de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin dit gezien het medium en het product passend is; b. de identiteit en het geografisch adres van de handelaar, zijn handelsnaam en, in voorkomend geval, de identiteit en het geografisch adres van de handelaar namens wie hij optreedt; c. de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald; d. de wijze van betaling, levering, uitvoering en het beleid inzake klachtenbehandeling, indien deze afwijken van de vereisten van professionele toewijding; en e. indien er een recht op herroeping of annulering is, het bestaan van dit recht.” Ingevolge artikel 7.1, eerste lid, van de Whc is indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van deze wet, in afwijking van artikel 8:1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), de rechtbank te Rotterdam uitsluitend bevoegd. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2.2 Feiten en omstandigheden De AFM heeft TRE II op 20 november 2008 aangeschreven dat haar toezichthouders in het kader van het onderzoek naar naleving van bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW een onderzoek ten kantore van Top Real Estate zullen instellen, hetgeen heeft geresulteerd in een bedrijfsbezoek op 25 november 2008. Nadien hebben toezichthouders van de AFM nadere informatie van TRE II gevorderd. Uit dit onderzoek is de AFM het volgende gebleken met betrekking tot de financiële en juridische positie van TRE II - de uitgifte van obligaties (met een minimuminleg van € 50.000,-) door TRE II is geschied voor de financiering van nog te ontwikkelen onroerend goed in Turkije in de vorm van een park met daarop 211 exclusieve woningen en recreatiemogelijkheden. TRE II is met de obligatiehouders een maandelijkse rente over de lening overeengekomen; - TRE II zegt deze betalingen niet meer te kunnen verrichten en heeft de betaling in 2008 gestaakt. Ook zegt TRE II niet meer aan haar aflossingsverplichtingen te kunnen voldoen; - de obligatiehouders staan voor de keus een besluit te nemen over de uitoefening van hun contractuele rechten in verband met hun obligatielening; - de jaarrekeningen over 2006 en 2007 zijn door TRE II zelf opgesteld en bevatten geen accountantsverklaring; - hetgeen in rubriek 1 van deze uitspraak is vermeld onder de nummers 1 tot en met 5 van onderdeel A van de last; - de AFM is niet gebleken dat TRE II actuele informatie aan de obligatiehouders heeft verstrekt omtrent de financiële positie van TRE II en TRE Turkije, waaronder de schulden van TRE II, de waarde van de gronden en de hoeveelheid liquiditeiten die TRE II en TRE Turkije hebben, en omtrent juridische feiten, waaronder de gestelde zekerheden. De AFM heeft geoordeeld dat TRE II zich schuldig maakt aan een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b, derde lid, van het BW omdat het niet meedelen van deze essentiële informatie aan de obligatiehouders kwalificeert als misleidende omissie als bedoeld in artikel 6:193d, eerste lid, van het BW. Naar het oordeel van de AFM zouden de obligatiehouders indien zij wel over de bovengenoemde essentiële informatie met betrekking tot de financiële en juridische positie van TRE II zouden beschikken zich een oordeel kunnen vormen over de oorzaken van het liquiditeitstekort en het staken van de rentebetalingen, alsmede over de levensvatbaarheid van TRE II en de noodzaak van het ontwikkelen van een noodplan. Bij het ontbreken van deze essentiële informatie kan de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst nemen, dat hij anders niet had genomen, aldus de AFM. Nadat TRE II in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze te geven over lastoplegging en publicatie daarvan heeft de AFM het bestreden besluit genomen. 2.3 Beoordeling De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Whc – anders dan bijvoorbeeld artikel 1:101 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) – niet voorziet in een behandeling achter gesloten deuren indien een publicatie van een sanctie mede in het geding is zoals in onderhavig geval. Gelet op de verwantschap tussen het bestreden besluit en de handhaving door de AFM uit hoofde van de Wft ziet de voorzieningenrechter ambtshalve aanleiding voor een behandeling van het verzoek achter gesloten deuren op de voet van artikel 8:62, tweede lid, onderdeel c, in verbinding met artikel 8:83, eerste lid, van de Awb. De eerste vraag die de voorzieningenrechter dient te beantwoorden is of TRE II artikel 8.8 van de Whc in verbinding met 6:193b van het BW overtreedt. De vraag beantwoordt hij bevestigend. Hij overweegt in dit verband het volgende. De voorzieningenrechter stelt bij zijn beoordeling voorop dat niettegenstaande de in artikel 3.4, vierde lid, van de Whc voorkomende zinsnede “De Stichting Autoriteit Financiële Markten kan, indien zij van oordeel is”, geen sprake kan zijn van een aan de AFM toekomende beoordelingruimte met betrekking tot de vraag of een gedraging kwalificeert als een overtreding. Mede gelet op de in die bepaling besloten liggende bevoegdheid van de toezichthouder een boete of last onder dwangsom op te leggen zal de rechter ten volle moeten kunnen beoordelen of sprake is van een overtreding. Gewezen kan in dit verband worden op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 6 december 2005 (LJN AU7664). De voorzieningenrechter oordeelt verder als volgt. Anders dan TRE II lijkt te veronderstellen kan van een oneerlijke handelspraktijk niet enkel sprake zijn waar het gaat om het aanbieden van een product, maar kan daarvan zeker ook sprake zijn tijdens de looptijd van (verhandelbaar) waardepapier dat recht geeft op een periodieke rente-uitkering gedurende de looptijd van de overeenkomst, en heeft in het verlengde hiervan essentiële informatie als bedoeld in artikel 6:193d, tweede lid, van het BW niet slechts betrekking op informatie die op grond van een uitnodiging tot aankoop dient te worden verstrekt, maar kunnen feiten en omstandigheden die zich voordoen tijdens de looptijd van een overeenkomst evenzeer essentiële informatie behelzen als bedoeld in dat artikellid. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat het in artikel 6:193a, onderdeel d, van het BW – dat handelspraktijk definieert – opgenomen zinsdeel “levering van een product aan consumenten” niet te beperkt in de tijd dient te worden opgevat, omdat anders onderdeel e van deze definitiebepaling grotendeels haar betekenis zou verliezen. Onderdeel e van artikel 6:193a van het BW verstaat immers onder besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen, welke definitie ook in lijn is met hetgeen is bepaald in artikel 3, eerste lid, van de richtlijn 2005/29/EG. Voorts vloeit uit hetgeen zojuist is overwogen voorts dat informatie die betrekking heeft op de vraag of TRE II haar verplichtingen jegens de obligatiehouders zal kunnen nakomen rechtstreeks verband houdt met de levering van het product aan de obligatiehouders. Artikel 6:193e van het BW doet hier niet aan af, omdat die bepaling ziet op de uitnodiging tot aankoop. De ontbrekende informatie ziet in het onderhavige geval juist op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan gedurende de looptijd van de overeenkomsten. De voorzieningenrechter is verder met de AFM van oordeel dat de obligatiehouders moeten worden aangemerkt als gemiddelde consumenten als bedoeld in artikel 6:193d, tweede lid, van het BW. Het gemiddelde lid van de specifieke groep waarop TRE II zich richt is, gelet op het feit dat TRE II door deelneming van tenminste € 50.000,- aan te bieden is vrijgesteld van verplichtingen uit hoofde van de Wft, blijkbaar de professionele belegger. Ook voor deze consumenten geldt evenwel dat aangenomen moet worden dat zij de betreffende informatie nodig hebben om een weloverwogen besluit over een transactie te kunnen nemen. Evenmin kan voorshands worden aangenomen dat de obligatiehouders zelf uit andere bron al op de hoogte zijn van de huidige financiële en juridische positie van TRE II. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat hetgeen TRE II wordt verweten een overtreding oplevert als bedoeld in artikel artikel 3.4, vierde lid, onderdeel b, in verbinding met artikel 1.1, onderdelen f en k, van de Whc omdat de geconstateerde oneerlijke handelspraktijk, gelet op het aantal obligatiehouders dat thans in het ongewisse verkeert, schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Vervolgens dient de voorzieningenrechter te bezien of de AFM aan de eerst per 15 oktober 2008 in werking getreden Whc de bevoegdheid kan ontlenen op te treden, terwijl de feiten en omstandigheden die voor de beoordeling van deze zaak relevant zijn zich reeds voordeden voor die datum. Ook die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. Onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank van 18 maart 2008 (LJN BC7312) overweegt de voorzieningenrechter enerzijds dat de omissie waar het hier om draait, gelet op de looptijd van de obligaties, bleef voortduren op en na 15 oktober 2008 en dat anderzijds de last er toe strekt dat TRE II alsnog binnen de gestelde begunstigingstermijn de voortdurende overtreding ongedaan maakt en eerst nadien een dwangsom kan worden verbeurd. De voorzieningenrechter overweegt verder dat de AFM in redelijkheid handhavend kan optreden tegen onderhavige overtreding door TRE II van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met 6:193b van het BW.