ECLI:NL:RBROT:2009:BJ1746

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Voorzieningenrechter Reg.nr.: AWB 09/1351 VBC-T2 Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in het geding tussen 0&B Finance Nederland B.V., gevestigd te Rotterdam, verzoekster, gemachtigde mr. M. van Schuppen, advocaat te Amsterdam, en Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster, gemachtigde mr. H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 15 april 2009 heeft verweerster een bestuurlijke boete aan verzoekster opgelegd wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) juncto artikel 1:81 Wft. Voorts heeft verweerster meegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van het integrale besluit op de website van de AFM en door publicatie van de kern van het besluit in een persbericht en/of advertentie. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoekster bij brief van 24 april 2009 bezwaar gemaakt. Voorts heeft verzoekster bij brief van gelijke datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van het bestreden besluit. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juni 2009. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C.W.M. Lieverse en mr. N. el Kebir, kantoorgenoten van gemachtigde voornoemd. Zij hebben zich laten vergezellen door [A], CFO van verzoekster. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H. Sachse en zijn kantoorgenoot mr. J.S. Roepnarain. De voorzieningenrechter, recht doende: wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A.J.J. van der Vlist, griffier. De griffier: De voorzieningenrechter: Uitgesproken in het openbaar op 2 juli 2009. Afschrift verzonden op: Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. Verzoekster beschikt sinds 23 november 2007 over een vergunning als bedoeld in artikel 2:80 Wft inzake het bemiddelen in consumptief en hypothecair krediet, alsmede in levens- en schadeverzekeringen Verweerster heeft een onderzoek gedaan naar de wijze waarop verzoekster adviseert inzake beleggingsverzekeringen, in het bijzonder in hoeverre verzoekster voldoende relevante informatie over de betrokken cliënt inwint en of de verstrekte beleggingsverzekeringen mede gebaseerd zijn op het klantprofiel van de cliënt, zoals voorgeschreven door artikel 4:23, eerste lid, Wft. In haar onderzoeksrapportage van 20 juni 2008, nader vastgesteld op 14 januari 2009, (hierna: de onderzoeksrapportage) heeft verweerster geconsta¬teerd dat verzoekster in de dertien door de AFM beoor¬deelde cliëntdossiers onvol¬doende informatie heeft ingewonnen over de doelstellingen, kennis, en ervaring, risicobereidheid en financiële positie van haar cliënten, zodat verzoekster bij haar advies geen rekening heeft kunnen houden met deze informatie. Voorts heeft verweerster geconstateerd dat niet kan worden vastgesteld dat het advies van verzoekster mede is gebaseerd op deze ingewonnen informatie. Bovenden kan niet worden vastgesteld waarom in deze dossiers een beleggingsverzekering aan cliënten is geadviseerd en niet een ander financieel product dat ook gericht is op vermogensopbouw, dat een andere (betere) risico-rendementsverhouding kent. In dit verband heeft verweerster ook niet kunnen vaststellen op basis waarvan een complexe beleggingsverzekering is geadviseerd met een lage risico-rendementsverhouding aan cliënten met weinig kennis over en ervaring met beleggen en die een beleggingsverzekering niet of nauwelijks kunnen doorgronden. Tot slot heeft verweerster geconcludeerd dat verzoekster in twaalf van de dertien dossiers niet aannemelijk heeft gemaakt dat de historische rendementen, waarmee het geprognosticeerde nettorendement is berekend, juist zijn. Hierdoor heeft verzoekster deze cliënten een te hoog nettorendement voorgespiegeld en heeft verzoekster haar cliënten niet correcte en misleidende informatie verstrekt. Op grond van deze constateringen stelt verweerster dat sprake is van overtreding van artikel 4:23, eerste lid, Wft. Verweerster heeft de boete opgelegd en besloten over te gaan tot publicatie van het bestreden besluit. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 1:80, eerste lid, Wft in verbinding met de bijlage bij dit artikel kan de toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van de voorschriften gesteld in artikel 4:23, eerste lid, Wft. Gelet op artikel 1:85 , tweede lid, Wft en artikel 1:99 Wft brengt het maken van bezwaar en het instellen van beroep met zich dat de betalingsverplichting wordt opgeschort en geen definitieve openbaarmaking kan plaatshebben totdat de boete onherroepelijk is. Het onderhavige verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening kan dan ook uitsluitend zijn gericht op het voorkomen van een eerste publicatie van de boete voordat de boeteoplegging zelf onherroepelijk is geworden. In navolging van de uitspraken van 7 april 2008 (LJN:BC8951), 21 juli 2008 (LJN: BD 8270) en 3 september 2008 (LJN: BF1175) overweegt de voorzieningenrechter dat gelet op de wettelijke systematiek die besloten ligt in de artikelen 1:97, derde lid, 1:101 en 1:110 Wft en de afweging die verweerster gelet op artikel 1:97, vierde lid, Wft dient te maken, hetgeen verweerster heeft overwogen terzake van openbaarmaking, dient te worden aangemerkt als een op zelfstandig rechtsgevolg gericht besluitonderdeel, ten aanzien waarvan een voorziening kan worden verzocht bij de voorzieningenrechter en waartegen ook bezwaar kan worden gemaakt en vervolgens beroep kan worden ingesteld in de hoofdzaak, dit ook indien de boeteoplegging stand kan houden. Wel zal met betrekking tot de hier te beantwoorden vraag of een voorziening tot schorsing van de beslissing tot publicatie als bedoeld in artikel 1:97 Wft dient te worden getroffen vooral relevant zijn het antwoord op de vragen of naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter verzoekster artikel 4:23, eerste lid, Wft heeft overtreden, of de oplegging van een boete redelijk is en of de hoogte van de boete niet onevenredig is. Indien immers één van die vragen ontkennend wordt beantwoord, kan het besluit tot openbaarmaking om die reden geen stand houden en wordt niet toegekomen aan de afweging als bedoeld in artikel 1:79, vierde lid, Wft. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de onderzoeksrapportage van 20 juni 2008 voldoende grondslag biedt voor de conclusies van verweerster dat verzoekster artikel 4:23, eerste lid, Wft heeft overtreden. Niet gebleken is dat het onderzoeksrapport onzorgvuldig tot stand is gekomen. De stelling van verzoekster dat zij wel voldoende inlichtingen inwint, maar dat dit niet altijd in de dossiers naar voren komt, maar wel uit haar digitale systeem kan worden afgeleid, kan niet slagen, omdat het, mede gelet op artikel 32 van het Besluit Gedragstoezicht financiële onderne¬mingen Wft, op haar weg had gelegen zich genoegzaam te documenteren. Voor zover zij dit heeft nagelaten, dient dit voor haar risico te komen. Ter zitting heeft gemachtigde van verzoekster betoogd dat in één dossier - als voorbeeld voor de overige dossiers - aantekeningen zijn overgelegd waaruit blijkt dat eiseres wel aan haar zorgplicht als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, Wft heeft voldaan, maar dat verweerster dit zondermeer heeft gepasseerd. Met verweerster is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook uit deze aantekeningen onvoldoende blijkt dat verzoekster de benodigde informatie heeft gevraagd en daar het advies op heeft gebaseerd. Verweerster kwalificeert overtreding van artikel 4:23, eerste lid, Wft als ernstig, hetgeen de voorzieningenrechter niet onjuist voorkomt, gelet op de ernst van de in de onderzoeksrapportage geconstateerde gebreken. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat verweerster in het onderhavige geval in redelijkheid tot boeteoplegging heeft kunnen overgaan. De voorzieningenrechter acht in een geval als het onderhavige dat een normoverdragend gesprek waarop verzoekster doelt niet in redelijkheid als een effectief handhavingsinstrument kan worden beschouwd. De omstan¬digheid dat gebreken zijn geconstateerd in dertien dossiers maakt aannemelijk dat sprake is van meer dan een incidentele fout. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat de boeteoplegging ter hoogte van € 6.000,-- in bezwaar in stand zal blijven. Hetgeen verzoekster omtrent een door verweerster te maken belangenafweging heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel, nu niet is gebleken van zodanig klemmende belangen aan de zijde van verzoekster, dat verweerster in redelijkheid niet tot de boeteoplegging heeft kunnen overgaan.