ECLI:NL:RBROT:2009:BI7083

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Enkelvoudige kamer Reg.nr.: AWB 08/4169 BC-T2 Uitspraak in het geding tussen [A] handelend onder de naam [B], te [woonplaats], eiser, en Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM), gemachtigde mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaat te Amsterdam. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 5 februari 2008 (hierna: besluit 1) heeft de AFM het bezwaar van eiser tegen het besluit van 17 december 2007 tot gedeeltelijke intrekking van de aan eiser verleende vergunning voor het bemiddelen als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), ongegrond verklaard. Bij besluit van 3 juli 2008 (hierna: besluit 2) heeft de AFM het verzoek om ontheffing als bedoeld in artikel 4:9, vierde lid, van de Wft afgewezen. Bij besluit van 7 oktober 2008 (hierna: besluit 3) heeft de AFM het bezwaar van eiser tegen besluit 2 ongegrond verklaard. Naar aanleiding van besluit 3 heeft eiser beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 mei 2009. Eiser is zonder bericht niet verschenen. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep gegrond, vernietigt de besluiten 1, 2 en 3, bepaalt dat de rechtsgevolgen van de besluiten 1 en 2 in stand blijven, bepaalt dat de AFM aan eiser het betaalde griffierecht van € 145,- vergoedt. Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, rechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. stijnen, griffier. De griffier: De rechter: Uitgesproken in het openbaar op 28 mei 2009. Afschrift verzonden op: Een belanghebbende – onder wie in elk geval eiser wordt begrepen – en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. Artikel 1:104, eerste lid, van de Wft luidt: “1. De toezichthouder kan een door hem verleende vergunning wijzigen, geheel of gedeeltelijk intrekken of beperken, dan wel daaraan nadere voorschriften verbinden, indien: a. de vergunninghouder daartoe een aanvraag heeft ingediend; (…).” Ingevolge artikel 2:83, eerste lid, onderdeel a, van de Wft verleent de AFM op aanvraag een vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, indien de aanvrager aantoont dat zal worden voldaan aan het bepaalde ingevolge artikel 4:9, eerste, tweede en vierde lid, met betrekking tot de deskundigheid van de in dat artikel bedoelde personen. Ingevolge artikel 4:9, vierde lid, van de Wft kan de AFM op aanvraag geheel of gedeeltelijk, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing verlenen van het tweede lid en het op grond van het derde lid bepaalde, indien de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de doeleinden die dit artikel beoogt te bereiken anderszins worden bereikt. Artikel 170 van het BGfo luidt: “Tot 1 oktober 2007 is artikel 6 niet van toepassing op financiëledienstverleners die niet bemiddelen in verzekeringen, optreden als gevolmachtigde agent of optreden als ondergevolmachtigde agent, voorzover zij op 1 januari 2006 niet voldeden aan artikel 17 van het Besluit financiële dienstverlening en aannemelijk kunnen maken dat zij vanaf 1 oktober 2007 wel zullen voldoen aan artikel 6.” De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Bij besluit van 3 november 2006 heeft de AFM eiser een vergunning verleend als bedoeld in artikel 10 van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd). Deze vergunning zag op bemiddeling in de volgende financiële producten: schadeverzekeringen, levensverzekeringen, hypothecair krediet en consumptief krediet en spaarrekeningen. In de voetnoot bij deze brief heeft de AFM eiser er op gewezen dat hij momenteel is vrijgesteld van de wettelijke deskundigheidseisen, maar dat hij voor 1 oktober 2007 nog nadere diploma’s dient te behalen terzake levensverzekeringen, hypothecair krediet en consumptief krediet. Deze vergunning die op grond van artikel 11 van de Wfd is verleend, is ingevolge artikel 23 in verbinding met artikel 178 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft per 1 januari 2007 komen te berusten op artikel 2:83 van de Wft. Eiser heeft naar aanleiding van een informatieverzoek van de AFM een meldingsformulier gedateerd op 16 oktober 2007 toegezonden waarop hij heeft aangekruist niet te beschikken over de vereiste diploma’s levensverzekeringen, hypothecair krediet en consumptief krediet. In de voorbedrukte tekst van het formulier staat aangegeven dat de indiener de AFM verzoekt de hem verleende vergunning ‘gedeeltelijk in te trekken voor die product/dienstcombinaties waarvoor hierboven is aangegeven dat de benodigde vakbekwaamheid en/of bedrijfsvoering ontbreekt’. Eiser heeft dit formulier ondertekend. De AFM heeft vervolgens bij besluit van 17 december 2007 de aanvraag ingewilligd door de vergunning te dele in te trekken. In zijn bezwaarschrift van 14 januari 2008 heeft eiser aangegeven te beschikken over het diploma assurantie B in 1992 te hebben behaald, dat hij in januari 2005 de cursus Erkend Hypotheek Adviseur heeft gevolgd, maar gelet op persoonlijke omstandigheden (gezinssituatie) geen kans heeft gezien om het examen af te leggen en dat hij verzoekt om hem gelet op zijn persoonlijke omstandigheden en leeftijd dispensatie danwel uitstel te verlenen terzake twee van de drie financiële producten, te weten levensverzekeringen en hypothecair krediet. De AFM heeft vervolgens afzonderlijk de besluiten 1 en 2 genomen. Naar aanleiding van het bezwaarschrift van eiser van 31 juli 2008 tegen besluit 2 heeft de AFM besluit 3 genomen. De rechtbank overweegt ambtshalve als volgt. Onbetwist is dat eiser met het door hem ingediende meldingsformulier gedateerd op 16 oktober 2007 een aanvraag heeft gedaan tot gedeeltelijke intrekking van de hem verleende vergunning omdat hij niet aan alle diploma-eisen voldeed die onverkort van toepassing werden op 1 oktober 2007. Eiser heeft in het bezwaar tegen de intrekking echter verzocht om dispensatie, welk verzoek de AFM terecht heeft opgevat als een ontheffingsverzoek als bedoeld in artikel 4:9, vierde lid, van de Wft, in welk verband de rechtbank wijst op haar uitspraken van 24 maart 2009 (LJN BH8571 en LJN BH9061). De AFM heeft evenwel dit ontheffingsverzoek ten onrechte niet mede betrokken in haar herbeoordeling van het besluit van 17 december 2007, zodat besluit 1 in strijd met artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) tot stand is gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank lag het namelijk alleszins in de rede om het verzoek om ontheffing te betrekken in de integrale heroverweging van het besluit tot gedeeltelijk intrekking van de vergunning. Een geslaagd beroep op artikel 4:9, vierde lid, van de Wft zou immers met zich hebben gebracht dat die gedeeltelijke intrekking voor wat betreft de bemiddeling in levensverzekeringen en hypothecair krediet zou moeten worden herroepen, zodat de vergunning voor die onderdelen zou komen te herleven. Een afzonderlijke beoordeling van het dispensatieverzoek buiten een vergunningaanvraag of een bezwaar tegen een intrekking van de vergunning is daarentegen zonder voorwerp. Artikel 4:9, vierde lid, van de Wft behelst immers de ontheffing van een vergunningvoorwaarde, maar niet de ontheffing van het verbod te bemiddelen zonder vergunning, zoals het geval is in artikel 2:80, tweede en derde lid, van de Wft. De rechtbank overweegt in dit verband verder dat het feit dat eiser geen afzonderlijk beroep heeft ingesteld tegen besluit 1, niet maakt dat deze onvolledige heroverweging zich onttrekt aan het oordeel van de rechtbank. De omvang van de heroverweging welke door het getrapte stelsel van rechtsbescherming raakt aan de toegang tot de rechter, is van openbare orde. Nu de AFM eiser heeft bericht afzonderlijk te zullen beslissen omtrent het verzoek om toepassing van artikel 4:9, vierde lid, van de Wft kan eiser terzake het niet instellen van afzonderlijk beroep tegen besluit 1 geen verwijt worden gemaakt, terwijl hetgeen hiervoor is overwogen voorts met zich brengt dat de heroverweging van het besluit van 17 december 2007 eerst volledig werd met het nemen van een deelbeslissing terzake de verzochte ontheffing, dat wil zeggen met besluit 2. Het vorenstaande brengt met zich dat het bezwaar dat is gemaakt naar aanleiding van besluit 2 door de AFM op de voet van artikel 6:15 van de Awb naar de rechtbank doorgezonden had moeten worden als beroepschrift tegen de besluiten 1 en 2. Besluit 3 is derhalve onbevoegd genomen, zodat het beroep daartegen om die reden gegrond is. Voorts brengt het voorgaande met zich dat de besluiten 1 en 2 niet in stand kunnen blijven vanwege de getrapte heroverweging die aldus heeft plaatsgevonden en welke in strijd is met artikel 7:11 van de Awb. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 4 januari 2006 (LJN AU9161). De rechtbank zal thans bezien of zij de rechtsgevolgen van besluit 1 en 2 – welke rechtsgevolgen tezamen de heroverweging vormen van het besluit van 17 december 2007 – in stand kan laten.