ECLI:NL:RBROT:2009:BI2195
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 07/4066 MEDED-T1
Uitspraak in het geding tussen
Van Hemert Beheer B.V. en Aannemersbedrijf Van Hemert B.V., beiden gevestigd te Giessen, eiseressen,
gemachtigden mr. M.J.J.M. Essers en mr. M.Ph.M. Wiggers, advocaten te Amsterdam,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 29 maart 2005 heeft verweerder vastgesteld dat Aannemingsbedrijf G. van Hemert B.V. (hierna: Aannemingsbedrijf G. van Hemert) artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden. Verweerder heeft deze overtreding toegerekend aan Aannemingsbedrijf G. van Hemert en Van Hemert Beheer B.V. (hierna: Van Hemert Beheer). Verweerder heeft aan deze ondernemingen een boete opgelegd van € 516.608,--, en beiden hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de gehele boete.
Tegen dit besluit hebben Van Hemert Beheer en Aannemersbedrijf G. van Hemert B.V. bij brief van 6 mei 2005, aangevuld bij brief van 22 augustus 2005, bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 7 november 2006 heeft verweerder het besluit voornoemd gewijzigd en heeft verweerder vastgesteld dat Van Hemert Giessen, waarmee wordt gedoeld op Aannemersbedrijf G. van Hemert B.V. (hierna: Aannemersbedrijf G. van Hemert) artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag heeft overtreden. Verweerder heeft deze overtreding mede toegerekend aan Van Hemert Beheer. Verweerder heeft aan deze ondernemingen een boete opgelegd van € 419.727,--, en gesteld dat beide ondernemingen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele bedrag.
Tegen dit besluit hebben Aannemersbedrijf G. van Hemert en Hemert Beheer bij brief van 15 december 2006 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 1 oktober 2007 heeft verweerder medegedeeld dat het bezwaar van 6 mei 2005 op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) mede gericht wordt geacht tegen het besluit van 7 november 2006. Verweerder heeft de bezwaren tegen het besluit van 29 maart 2005 niet-ontvankelijk verklaard, met aanvulling van de motivering de bezwaren tegen het besluit van 7 november 2006 ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd met dien verstande dat de overtreding wordt toegerekend aan Aannemersbedrijf van Hemert B.V. (v/h Aannemersbedrijf G. van Hemert) en mede toegerekend aan Van Hemert Beheer.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen (hierna: eiseres) bij brief van 9 november 2007 beroep ingesteld. In het aanvullend beroepschrift is gesteld dat het beroep ook namens AVH Beheer B.V. is ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 2 september 2008 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 november 2008. Verschenen zijn
voor eiseres haar gemachtigden en [naam]. Voor verweerder is verschenen zijn gemachtigde mr. J.M. Strijker-Reintjes, bijgestaan door mr. A.A.J. Pliego.
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat aan eiseressen een boete van € 209.864,--. wordt opgelegd, waarvoor beiden hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 285,--, vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,--, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Verweij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis- van Wingaarden, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 17 april 2009.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.
Afschrift verzonden op:
Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres het beroep van AVH Beheer B.V. ingetrokken.
Eiseres heeft in haar beroepschrift gesteld dat zij al hetgeen zij in bezwaar heeft aangevoerd handhaaft. De rechtbank overweegt dat zij de beroepsgronden beoordeelt voor zover deze in de beroepsprocedure door eiseres expliciet aan de orde zijn gesteld.
Inleiding
Het betreft hier besluiten die zijn genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de Zembla-uitzending in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête gestart.
In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. De nieuwe schaduwboekhouding leidde tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder.
Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren, zoals ze ten tijde hier in geding luidden, zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 1 juli 2002, nr. 122.
Uiteindelijk gaven 481 bouwbedrijven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Van deze 481 meldingen konden er 379 worden aangemerkt als clementieverzoeken in de zin van de Clementierichtsnoeren. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.
Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 13 oktober 2004 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt. In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoeren in de periode van 1998 tot en met december 2001 in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De afzonderlijke vooroverleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden één voortdurend systeem van afstemming over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijke doel van deze gedragingen van de ondernemingen was het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.
Op 13 oktober 2004 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten GWW-deelsector (hierna: Boetebekendmaking GWW-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Staatscourant van 14 oktober 2004, nr. 198. In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de GWW-deelsector uiteengezet. In de Boetebekendmaking GWW-deelsector is in paragraaf IV, randnummer 19, bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 11-13 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de directeur-generaal NMa (d-g NMa) voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de GWW-deelsector.
De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie - ruim 1400 betrokken ondernemingen - in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover.
Versnelde en reguliere procedure
Eiseres heeft te kennen gegeven te willen deelnemen aan de versnelde procedure. Bij het primaire besluit van 29 maart 2005 heeft verweerder dan ook een boetevermindering van 15% toegepast wegens deelname aan de versnelde procedure.
Nadat was gebleken dat het bezwaarschrift gericht tegen dit besluit gronden bevatte die waren gericht tegen de essentie van het rapport, heeft verweerder eiseres er op gewezen dat zij hierdoor niet langer voldeed aan de voorwaarden voor de versnelde procedure. Bij brief van 14 november 2005 heeft eiseres te kennen gegeven haar bezwaren onverkort te handhaven. Bij brief van 31 januari 2006 heeft verweerder medegedeeld dat, gelet op de principiële bezwaargronden, niet langer werd voldaan aan de voorwaarden voor de versnelde procedure en dat de zaak daarom verder zou worden behandeld volgens de reguliere sanctieprocedure zoals omschreven in de artikelen 59 tot en met 61 van de Mw.
Verweerder heeft de stukken vervolgens ter inzage gelegd en eiseres in de gelegenheid gesteld haar zienswijze kenbaar te maken. Verweerder heeft het bezwaar gericht tegen het besluit van 29 maart 2005 aangemerkt als schriftelijke zienswijze. Eiseres heeft deze zienswijze aangevuld bij brief van 29 maart 2006. Er is een hoorzitting gehouden op 13 april 2006. Vervolgens heeft verweerder met toepassing van artikel 6:18, eerste lid van de Awb, het primaire besluit van 29 maart 2005 vervangen door het (primaire) besluit van 7 november 2006, waarbij de boetevermindering van 15% wegens deelname aan de versnelde procedure niet langer is toegepast.
Met betrekking tot het argument van eiseres dat zij in de voorfase onvolledig inzage heeft gehad in het dossier merkt de rechtbank op dat - wat daar verder ook van zij - verweerder in de beroepsfase het algemeen dossier heeft aangevuld met de specifiek door eiseres genoemde ontbrekende stukken. Dit dossier is zowel aan eiseres als aan de rechtbank toegezonden. Gesteld noch gebleken is dat eiseres door deze gang van zaken in haar processuele belangen is geschaad.
Eiseres stelt dat de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure niet in de bezwaarfase gelden. Door eiseres is gesteld dat verweerder eenzijdig de voorwaarden voor de versnelde procedure heeft gewijzigd. Eiseres is van mening dat, nu verweerder heeft bepaald dat partijen ook in bezwaar af dienen te zien van betwisting van de feiten en de juridische beoordeling, verweerder afwijkt van de eerder geformuleerde voorwaarden. Eiseres stelt dat zij mede door verweerders brief van 4 november 2004 er van uit mocht gaan dat zij in de bezwaarfase wel degelijk de feiten en de juridische beoordeling in het rapport zou mogen aanvechten. Eiseres voert aan dat verweerder zich blijkbaar niet heeft gerealiseerd dat hij met eiseres een overeenkomst heeft gesloten waarin hij niet mag tekortschieten door eiseres terug te zetten naar de reguliere procedure en eiseres de korting van 15% voor het deelnemen aan de versnelde procedure af te nemen, terwijl eiseres haar verplichtingen op grond van die overeenkomst is nagekomen.
De rechtbank heeft reeds eerder - onder meer in LJN: BG0949 - geoordeeld dat verweerder de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure niet eenzijdig heeft gewijzigd én dat verweerder duidelijk heeft gecommuniceerd wat de voorwaarden waren, welke voorwaarden verder reikten dan de primaire fase. De rechtbank heeft in eerdere uitspraken aangegeven dat geen sprake is van een civielrechtelijke overeenkomst die verweerder met het betrokken bedrijf zou hebben gesloten. Verweerder heeft de versnelde procedure vastgelegd in beleid zijnde de reeds genoemde Boetebekendmaking GWW-sector. Van een overeenkomst naar civiel recht is geen sprake. De rechtbank ziet geen aanleiding hier thans anders over te oordelen.
Eiseres stelt dat zij, nu zij door verweerder is teruggezet naar de reguliere procedure, in een slechtere positie is komen te verkeren omdat zij de korting van 15% voor het deelnemen aan de versnelde procedure heeft verloren. Eiseres stelt dat dit in strijd is met het verbod van reformatio in peius.
De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar stelling. Zoals reeds in eerdere uitspraken van de rechtbank is overwogen gaat het bij het al dan niet gebruik maken van de versnelde procedure om een vrijwillige keuze. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake van het door verweerder terugzetten van eiseres in de reguliere procedure. Dat impliceert namelijk dat er geen keuzemogelijkheid zou zijn geweest aan de kant van eiseres, terwijl deze er uitdrukkelijk wel is geweest. De keuze voor de reguliere procedure op zich levert niet reeds een hogere boete op. De keuze voor de reguliere procedure maakt “slechts” dat de onderneming niet voor de boetevermindering van 15% in aanmerking komt. De rechtbank heeft in haar uitspraken van 19 juli 2006 (LJN: AY4888) en 18 juli 2007 (LJN: BB0440) al overwogen dat het verbod van reformatio in peius alleen geschonden is indien de totale boete na bezwaar hoger is dan daarvoor. Alleen in dat geval wordt een partij aan wie de boete is opgelegd in een slechtere positie gebracht dan waarin hij verkeerde voor het maken van bezwaar. Nu de totale boete bij het gewijzigde primaire besluit lager is dan daarvoor is er in het onderhavige geval geen sprake van schending van het verbod van reformatio in peius.
Landelijk systeem van vooroverleg
Eiseres betwist het bestaan van een landelijk, sectorbreed systeem van vooroverleg zoals beschreven in het boeterapport. Eiseres stelt dat het een fictie is die mede is ingegeven door de clementieverzoeken van de zeven grote bouwondernemingen. Feitelijk is er sprake geweest van diverse besloten kringen rond een opdrachtgever, regio of specialisme en ad hoc deelname aan vooroverleg. Verrekeningen of “clearance” op nationaal niveau vond slechts plaats tussen een beperkte groep van grote(re) ondernemingen (via het Oost Nederlands Egalisatiefonds (OEF), WO6 en C6). Verweerder heeft dit onvoldoende onderzocht en heeft de tegenstrijdigheden in het clementiemateriaal niet nader verklaard.
Eiseres heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat het algemeen landelijk systeem zoals beschreven in het rapport een fictie is, verwezen naar een arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 27 november 2007 (LJN: BB8760). Voorts is de gemeenschappelijke wil van de diverse betrokken ondernemingen niet bewezen althans heeft het MKB niet met hetzelfde doel aan vooroverleg deelgenomen als het grootbedrijf dan wel de bij het OEF betrokken ondernemingen.
De rechtbank overweegt allereerst dat verweerder zich niet alleen heeft gebaseerd op het clementiemateriaal van de grote bouwondernemingen, maar ook op dat van middelgrote en kleine bouwondernemingen. In het rapport is verweerder tot de conclusie gekomen dat de talloze vooroverleggen nauw en onlosmakelijk met elkaar samenhingen en onderdeel vormden van één voortdurend systeem met als gemeenschappelijk doel het tussen de deelnemende ondernemingen in de GWW-sector onderling verdelen van aanbestede GWW-werken in Nederland en het afstemmen van inschrijfprijzen. Talloze ondernemingen van klein tot groot pleegden stelselmatig en in wisselende samenstelling vooroverleg bij aanbestede GWW-werken, waarbij stelselmatig werd bepaald wie voor uitvoering van het werk in aanmerking kwamen en inschrijfgedrag en -prijzen werden afgestemd volgens een vergelijkbaar stramien. Bovendien stelden ondernemingen in het vooroverleg bepaalde “rechten” en “plichten” ten opzichte van elkaar vast die doorwerkten naar volgende vooroverleggen. Bijgevolg moeten de in het kader daarvan gemaakte afspraken en gepleegde gedragingen als één enkele voortdurende inbreuk in de zin van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-verdrag worden aangemerkt.
De rechtbank volgt verweerder in zijn verwijzing naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: HvJ EG) en het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: het GvEA) dat het kunstmatig zou zijn om een voortgezette gedraging, die wordt gekenmerkt door één enkel doel, op te splitsen in verschillende gedragingen en als even zovele inbreuken te beschouwen (HvJ EG 8 juli 1999, zaak C-49/92 P, Anic Partecipazioni) en GvEA 17 december 1009, zaak T-7/89, SA Hercules Chemicals). Alle gedragingen van de betrokken ondernemingen gaven uitvoering aan het gemeenschappelijke doel. Al deze gedragingen tezamen moeten worden gezien als een voortgezette gedraging die moet worden beschouwd als één enkele voortdurende inbreuk in de periode van januari 1998 tot en met december 2001, waaraan is deelgenomen door de betrokken ondernemingen waaronder Aannemersbedrijf G. van Hemert. Dat ondernemingen met verschillende marktmacht, met verschillende frequentie, op verschillende schaal en ieder met hun eigen invalshoek aan het systeem van vooroverleg deelnamen, doet geen afbreuk aan het identieke gemeenschappelijke doel (GvEA 8 juli 2008, zaak T-53/03, BPB). De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar betoog dat de gemeenschappelijke wil ontbrak.
Eiseres stelt dat het Gerechtshof in haar arrest van 27 november 2007 tot een andere kwalificatie van egalisatiefondsen komt dan verweerder en dat het Hof niet uitgaat van één landelijk systeem maar van deelname aan diverse systemen. De rechtbank is van oordeel dat dit berust op een onjuiste lezing van het arrest. In het arrest wordt duidelijk gesteld:
“ dat vaststaat dat (vertegenwoordigers van) wegenbouwondernemingen, waaronder verdachte, in de tenlastegelegde periode in georganiseerd verband in wisselende samenstelling telkens vóór de sluiting van de inschrijving op een aanbesteding van een openbaar werk met elkaar overleg pleegden (zogenaamd vooroverleg) en daarbij afspraken maakten over werkverdeling en (inschrijf)prijzen (en rekenvergoedingen). Ook staat vast dat (vertegenwoordigers van) diezelfde wegenbouwondernemingen een of twee keer per jaar een bijeenkomst organiseerden van egalisatiefondsen onder de naam OEF, WO-5 en WO-6”.
Kort gezegd constateert het Gerechtshof in het arrest dat de egalisatiefondsen niet meer inhouden dan dat sommige ondernemingen onderling periodiek de balans opmaakten van opgebouwde “rechten” en “plichten” hetgeen een uitvloeisel is van het algemene systeem van vooroverleg en geen constitutief onderdeel daarvan.
In de onderzoeksfase heeft verweerder onderzocht ten aanzien van welke ondernemingen het redelijk vermoeden vastgesteld kon worden dat zij hadden deelgenomen aan de geconstateerde inbreuk. Bij ondernemingen die zelf geen clementieverzoek hebben ingediend houdt dat blijkens randnummer 63 het volgende in:
“63. Voor wat betreft de vaststelling van deelname van de overige ondernemingen die staan vermeld op de lijst in bijlage 1 bij dit rapport geldt het volgende. De NMa heeft onderzocht welke ondernemingen zijn gemeld door twee of meer clementieverzoekers die elk opgave hebben gedaan van de identiteit van de andere ondernemingen die deelnemer zijn geweest aan vooroverleg ter zake van GWW-activiteiten in de periode 1998-2001.
De NMa heeft voorts onderzocht of deze verklaringen worden bevestigd in het overige hierboven genoemde bewijsmateriaal doordat een onderneming daarin expliciet als zodanig wordt vermeld. Indien de verklaringen worden bevestigd door twee of meer (andere) schriftelijke bewijsmiddelen, is deelname bewezen verklaard. Voor de ondernemingen, niet zijnde clementieverzoekers, die op de lijst in bijlage 1 bij dit rapport staan vermeld geldt dat dit het geval is, en dat hun deelname bij vooroverleg op basis van meerdere onafhankelijke bronnen is vastgesteld.”
De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder gehanteerde methode om een redelijk vermoeden van deelname aan het vooroverleg te kunnen vaststellen niet onredelijk is. Verweerder heeft vervolgens om tot het (gewijzigd) primaire besluit te komen in de context van de afgelegde verklaringen over het systeem van het vooroverleg en de ingebrachte schriftelijke zienswijze de stukken in het individuele bewijsdossier beoordeeld en daarbij de zienswijze van eiseres ten aanzien van de deelname aan vooroverleg betrokken. Verweerder heeft in het (gewijzigd) primaire besluit van 7 november 2006 vastgesteld dat ten minste
2 clementieverzoekers onafhankelijk van elkaar hebben verklaard dat eiseres heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. Verweerder stelt dat deze verklaringen zijn bevestigd en worden ondersteund door verschillende bewijsstukken die zien op ten minste zeven projecten. Mede op basis van de ter inzage gelegde bewijsstukken die in onderlinge samenhang zijn bezien, heeft verweerder vastgesteld dat eiseres aan het systeem van vooroverleg heeft deelgenomen.
Eiseres heeft ontkend dat er is deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. Eiseres heeft ten aanzien van de door verweerder in het bestreden besluit genoemde projecten gesteld dat er sprake is van mogelijke naamsverwarring met bedrijven met dezelfde naam, dat de stukken vaag zijn, er sprake is van afstemming tussen de clementieverzoekers en er onduidelijkheid is over wat er nu precies tussen partijen is gebeurd.
De rechtbank overweegt dat verweerder in het gewijzigd primaire besluit specifiek een viertal projecten heeft genoemd en in het bestreden besluit een zevental projecten. De rechtbank is van oordeel dat - reeds uitgaande van de vier genoemde projecten in het primaire besluit - er sprake is van voldoende bewijs om vast te stellen dat door Aannemersbedrijf G. van Hemert is deelgenomen aan de overtreding.
Met betrekking tot de projecten “Houten Overdam” en “Reconstructie Dorpskern Cothen” stelt de rechtbank vast dat uit de aanbestedingsuitslag die verweerder heeft opgevraagd bij de gemeente Wijk bij Duurstede en uit informatie van de gemeente Houten blijkt dat G. van Hemert uit Almkerk heeft ingeschreven op de genoemde projecten. Dat Almkerk het postbusadres is van Aannemersbedrijf G. van Hemert is door eiseres niet bestreden. Van een naamsverwarring is dan ook geen sprake. De aanbestedingsuitslag van de gemeente Wijk bij Duurstede en de informatie van de gemeente Houten komen voorts overeen met het handgeschreven stuk van de desbetreffende clementieverzoeker. Eiseres heeft tegen de bewijsstukken verder ook niets concreet aangevoerd.
De stukken met betrekking tot de projecten “Herinrichting 30 km gebied Nieuwpoort” en de “Diverse werkzaamheden achterterrein AH” vormen naar het oordeel van de rechtbank eveneens voldoende bewijs voor deelname van Aannemersbedrijf G. van Hemert aan de overtreding. Bij het project in Nieuwpoort is vooral ook het handgeschreven stuk van 29 juni 1999 van de clementieverzoeker waarop staat vermeld “vraagt preferentie”, de naam van het project, de datum en de lijst met deelnemende ondernemers die voorkomen in dat verband voldoende duidelijk en specifiek bewijs. Bij het project “Diverse werkzaamheden achterterrein AH” is door de verklaring van de clementieverzoeker in combinatie met het aanbestedingsverslag voldoende bewijs voorhanden.
Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat Aannemersbedrijf G. van Hemert artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag heeft overtreden. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat het systeem zoals beschreven in het rapport ertoe strekt de mededinging te beperken en de tussenstaatse handel ongunstig kan beïnvloeden en dat het gelet op de aard en omvang van het systeem ook zonder meer gaat om een merkbare beperking. Verweerder was dan ook op grond van het bepaalde in artikel 56, eerste lid, van de Mw bevoegd terzake een boete op te leggen.
Boete
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het HvJ EG, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.
Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste
€ 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.
In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248.
Voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 van de Mw en/of van artikel 81 van het EG-Verdrag in verband met de aanbesteding van werken in de GWW-sector heeft verweerder de beboeting laten plaatsvinden via specifiek beleid neergelegd in de Boetebekendmaking GWW-deelsector. Deze Bekendmaking geldt voor de beboeting van overtredingen in de GWW-deelsector, zoals bij de NMa bekend en waarvan het redelijk vermoeden is vastgelegd in een rapport als bedoeld in artikel 59 van de Mw. Behoudens paragraaf IV, randnummer 19, geldt deze Boetebekendmaking derhalve ook voor de reguliere procedure.
In deze Boetebekendmaking is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.
In paragraaf II, randnummer 10 en 11 van de Boetebekendmaking GWW-deelsector is het volgende bepaald:
“10.
Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling (hierna: Boetegrondslag) de Aanbestedingsomzet 2001.
11. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 4155, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.”
Boetegrondslag/IJkjaar
Verweerder is van mening dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet niet past bij de aard van de overtreding. Verweerder heeft dan ook in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking GWW-deelsector gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder de aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven. Tot deze omzet dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met het verrichten van deze activiteiten in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per desbetreffende combinatie. Verweerder heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar. De keuze om de periode waarover de aanbestedingsomzet wordt genomen te beperken tot één jaar is gedaan uit het oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor verweerder en de ondernemingen zo laag mogelijk te houden.
De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Dat bij de boetegrondslag geen onderscheid is gemaakt tussen openbare en onderhandse aanbestedingen en dat er verschillen kunnen zijn tussen grote en kleinere werken, doet evenmin afbreuk aan deze conclusie. Hierbij heeft de rechtbank mede de inhoud en omvang van het systeem in acht genomen. Bovendien heeft verweerder er - ook voor de reguliere procedure - rekening meegehouden dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat bij alle aanbestedingen in de GWW-deelsector vooroverleg heeft plaatsgevonden en niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%.
Eiseres heeft gewezen op het project dat zij al in 1996 met de gemeente Houten heeft gesloten. Dit contract is in de loop der jaren ingevuld en is in 2001 volledig afgerond en boekhoudkundig verantwoord. Dit heeft er - gezien de door Van Hemert Beheer gehanteerde methode bij de vaststelling van de jaarcijfers - in geresulteerd dat de gehele omzet die met dat project is behaald in de periode 1996 - 2001 in de jaarrekening 2001 tot uiting komt. Het kan volgens eiseres niet zo zijn dat zij een boete moet betalen die in belangrijke mate is gebaseerd op een aanbesteding die plaatsvond vóór de kartelperiode van 1998-2001. Dat is volstrekt disproportioneel en in strijd met een objectieve boetetoemeting.
Eiseres heeft in dit verband verwezen naar de uitspraak van de rechtbank van 17 oktober 2008 in de zaak Martens en Van Oord Aannemingsbedrijf B.V. en T.G. van Oord Holding B.V. (LJN: BG0948).
De rechtbank is van oordeel dat de onderhavige situatie een andere is dan die in voornoemde uitspraak van 17 oktober 2008 aan de orde was. In die uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat de boete die aan eiseres was opgelegd niet evenredig was ten opzichte van de boetes opgelegd aan andere ondernemingen in de GWW-sector. In de deelsector burgerlijke en utiliteitsbouw (B&U), waar veelvuldig in combinaties wordt gewerkt, heeft verweerder - kort gezegd - een correctie toegepast in het geval dat ondernemingen de combinatieomzet niet proportioneel consolideren. In de GWW-deelsector heeft verweerder een dergelijke correctie niet toegepast, waardoor verweerder geen rekening heeft gehouden met een verschil in de op te leggen boetes tussen ondernemingen die niet proportioneel consolideerden en ondernemingen die, zoals in het geval van Martens en Van Oord, wel proportioneel consolideerden. De omstandigheden die door eiseres naar voren zijn gebracht zijn van een geheel andere orde dan de omstandigheden die in het geval van Martens en Van Oord een rol hebben gespeeld bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete.
De door eiseres genoemde specifieke omstandigheden acht de rechtbank niet dusdanig dat daardoor geoordeeld zou moeten worden dat eiseres onevenredig zwaarder is getroffen dan de andere ondernemingen in de sector. De door eiseres toegepaste boekhoudkundige verantwoording kan met zich brengen dat er ook aanbestedingsopdrachten uit de jaren
1998-2001 buiten de boetegrondslag zouden kunnen vallen, omdat de desbetreffende projecten eerst na 2001 zijn afgerond en door eiseres in de boeken zijn opgenomen. Derhalve zou eiseres met de door haar gemaakte boekhoudkundige keuze ook een voordeel kunnen hebben verkregen, waarbij voorts niet is gebleken dat eiseres een bijzonder positie inneemt ten opzichte van andere ondernemingen.
Bovendien is er het instrument van de ijkjaarcorrectie dat verweerder hanteert in bijzondere gevallen dat het ijkjaar 2001 niet representatief is. Daarvan is sprake wanneer ondernemingen genoegzaam aantonen dat de aanbestedingsomzet 2001 disproportioneel hoog is in verhouding tot de aanbestedingsomzet in de andere jaren van de overtreding. In dat geval leidt onverkorte toepassing van de aanbestedingsomzet 2001 naar het oordeel van verweerder tot evidente onbillijkheid. In het geval van eiseres heeft verweerder het instrument van de ijkjaarcorrectie toegepast. Verweerder heeft namelijk geconstateerd dat de omzetontwikkeling van eiseres 81% (1,81) bedraagt en daarmee uitstijgt boven de toetsingsnorm van 45% en heeft bij het gewijzigd primaire besluit van 7 november 2006 de boetegrondslag gecorrigeerd tot € 4.197.279,--.
Wat betreft de mate van betrokkenheid overweegt de rechtbank het volgende.
Eiseres heeft gesteld dat, voor zover deelname aan het vooroverleg door Aannemersbedrijf G. van Hemert bewezen zou zijn, die deelname slechts beperkt is geweest. Eiseres stelt dat op een totaal van minimaal 400 aanbestedingen in de periode 1998-2001 verweerder slechts bewijs heeft kunnen vinden ten aanzien van hooguit een zevental projecten.
Het aantal van 400 aanbestedingen heeft verweerder niet weersproken en verweerder heeft evenmin aangegeven hier nader onderzoek naar te willen doen. De rechtbank stelt vast dat in het onderhavige geval verweerder voor 7 projecten bewijs heeft geleverd van deelname aan het systeem van vooroverleg. Dit aantal afgezet tegen het onweersproken totaal van 400 aanbestedingen in de periode van de overtreding leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres aan het systeem van vooroverleg heeft deelgenomen, doch niet dat haar mate van betrokkenheid zodanig was dat de door verweerder gekozen boetegrondslag in relatie tot die betrokkenheid evenredig is te achten.
In het kader van de reguliere procedure had van verweerder mogen worden verwacht hiernaar (nader) onderzoek te doen.
Gelet op het voorgaande acht de rechtbank de gekozen boetegrondslag niet onredelijk, maar ziet zij, gelet op het vereiste van evenredigheid bij de boeteoplegging, wel aanleiding het bestreden besluit te vernietigen en zelf een boete op te leggen. Uitgaande van een halvering van de door verweerder bepaalde (bruto-)boete, welke halvering de rechtbank evenredig voorkomt, wordt de (bruto-) boete vastgesteld op € 209.864,--.
Met betrekking tot de hoogte van de boete heeft eiseres nog aangevoerd dat de boeteverlagende omstandigheden, zoals vrijwillige deelname aan de collectieve regeling bouwnijverheid, de fiscus- en clementiekorting, vrijwel exclusief voor het grootbedrijf en/of deelnemers van de versnelde procedure in aanmerking zijn genomen.
De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen nu de boeteverlagende omstandigheden ook voor andere ondernemingen dan het grootbedrijf alsmede - behoudens de boetevermindering voor deelname aan de versnelde procedure - ook in de reguliere procedure van toepassing waren mits aan de daartoe gestelde voorwaarden werd voldaan.
Vergelijking met boetes in zaak 3183, 3054, 3064 en 2873
Met betrekking tot de door eiseres gemaakte vergelijking verwijst de rechtbank naar haar uitspraak van 17 oktober 2008, LJN: BG0953. In deze uitspraak heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet op kan gaan, omdat er geen sprake is van gelijke of vergelijkbare gevallen. Met betrekking tot zaak 3183 wijst de rechtbank er nogmaals op dat het in die zaak ging om een “boven-op” kartel, omdat het ging om afspraken naast (“boven op”) het onderhavige systeem van vooroverleg, waarvoor door verweerder een afzonderlijk boeterapport is opgemaakt. Dit betrof een gesloten groep. In de onderhavige zaak gaat het - zoals hiervoor reeds overwogen - om een structuurovertreding bestaande uit een systeem van vooroverleg, waarbinnen 456 bedrijven van 1998 tot 2001 in wisselende samenstelling de Mw hebben overtreden.
Boetevermindering voor kleine bedrijven
Ten aanzien van deze boetevermindering heeft de rechtbank in haar uitspraak van 17 oktober 2008, LJN: BG0949, gesteld dat het aan verweerder is te bepalen wanneer hij een boetevermindering wenst toe te kennen en welke voorwaarden hij aan de toekenning wenst te verbinden. De rechtbank is van oordeel dat de voorwaarden waaronder verweerder deze boetevermindering toekent niet onredelijk zijn. Uit de stukken is de rechtbank gebleken dat de boetevermindering kleine bedrijven een gevolg is van hetgeen de centraal gemachtigde naar voren heeft gebracht in de fase voor het primaire besluit. Hij heeft verweerder er op gewezen dat veel kleine ondernemingen af wilden zien van deelname aan de versnelde procedure omdat een op te leggen boete en de kort op het boetebesluit volgende betalingsverplichting hen in financiële problemen zou brengen. Verweerder heeft aangegeven dat hij er veel belang aan hecht(te) dat ook kleine ondernemingen in de versnelde procedure schoon schip wilden en konden maken zodat hen deze boetevermindering in het vooruitzicht is gesteld. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat, gelet op de ratio van de boetevermindering, de concernomzet inzicht geeft in de financiële situatie en draagkracht van de onderneming.
Clementie - en fiscuskorting
Met betrekking tot de argumenten van eiseres over de clementiekorting verwijst de rechtbank naar haar uitspraak van 17 oktober 2008, LJN: BG0955. De rechtbank heeft daarin - kort gezegd - geoordeeld dat met de Boetebekendmaking geen wijziging is beoogd noch tot stand is gekomen van het begrip additionele waarde. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat verweerder met de Boetebekendmaking niet is afgeweken van zijn beleid, zoals neergelegd in de Clementierichtsnoeren.
Eiseres heeft om haar moverende redenen geen (tijdig) clementieverzoek ingediend, terwijl zij dat gelijk elke andere onderneming wel had kunnen doen. Voor zover eiseres heeft betoogd dat zij haar gedrag mede heeft laten bepalen door het bekendgemaakte beleid van verweerder en daarvoor feitelijk is bestraft (de clementiekorting is misgelopen) kan dit in het licht van wat hiervoor is overwogen niet worden gevolgd. Ook over het recht op fiscuskorting heeft de rechtbank in haar eerdere uitspraken (bijvoorbeeld LJN: BD8526) reeds geoordeeld dat als er geen (voldoende gespecificeerd) clementieverzoek is gedaan de onderneming niet in aanmerking komt voor deze boetevermindering, reeds omdat er geen informatie voorhanden is die aan de Belastingdienst zou kunnen worden doorgeleid. De reden om geen clementieverzoek in te dienen is bij het verlenen van deze boetevermindering niet relevant. In het onderhavige geval heeft eiseres geen clementieverzoek ingediend. Eiseres is derhalve terecht niet in aanmerking gebracht voor de clementie- en/of fiscuskorting.
Verval sanctiebevoegdheid
De rechtbank verwijst hiervoor naar haar uitspraak van 23 juli 2008, LJN: BD8231. In die uitspraak is reeds overwogen dat blijkens het rapport de overtreding waarvoor de boete is opgelegd een systeem van vooroverleg behelst dat als een voortgezette inbreuk is aangemerkt. De rechtbank acht - zoals hiervoor al overwogen - genoegzaam aangetoond dat Aannemersbedrijf G. van Hemert aan het systeem van vooroverleg heeft deelgenomen en ook dat zij door deelname aan het systeem, dit systeem (mede) in stand heeft gehouden. De overtreding heeft geduurd van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001. De termijn van verval van de sanctiebevoegdheid is dan ook pas gaan lopen op 1 januari 2002. Het eerste primaire besluit dateert van 29 maart 2005. De bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie was op dat moment nog niet vervallen.
Beëindiging overtreding
In haar uitspraak van 30 oktober 2008, LJN: BG2730, heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat het (vrijwillig) beëindigen van de overtreding voor aanvang van het onderzoek en voor het uitbrengen van het rapport geen boeteverlagende omstandigheid vormt, nu eiseres daarmee niet meer doet dan waartoe zij is gehouden, namelijk zich onthouden van handelen in strijd met de Mw. De rechtbank ziet geen aanleiding hierover thans anders te oordelen.
Geen schade bij opdrachtgevers
Eiseres stelt dat de opdrachtgevers niet daadwerkelijk schade hebben geleden en dat dit had behoren te leiden tot een aanzienlijk lagere boete. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de maatschappelijke schade, waartoe ook de schade voor de overheid en andere opdrachtgevers dient te worden begrepen, evident is. Vooroverleggen bij aanbestedingen hebben immers niet tot doel om de laagste prijs aan de opdrachtgever te bieden. Deze beroepsgrond van eiseres kan dan ook niet slagen. De rechtbank verwijst hierbij nog naar hetgeen zij heeft overwogen in haar uitspraak van 30 oktober 2008, LJN: BG2730.
Toerekening
Ten aanzien van de (mede) toerekening van de overtreding aan Van Hemert Beheer verwijst de rechtbank naar haar uitspraak van 9 juli 2008, LJN: BD7003. In die uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor de beantwoording van de vraag aan wie overtredingen kunnen worden toegerekend, aansluiting dient te worden gezocht bij het Europese mededingingsrecht, zoals nader vormgegeven in de jurisprudentie van het HvJ EG en het GvEA. Hieruit blijkt dat de omstandigheid dat een dochtermaatschappij formeel juridisch eigen verantwoordelijkheid bezit, niet voldoende is om de mogelijkheid uit te sluiten haar gedrag toe te rekenen aan de moedermaatschappij, met name niet indien de dochtermaatschappij niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. In diverse arresten, zoals in de zaak Stora (HvJ EG, zaak C-286/98 P, Stora, 16 november 2000) en de zaak Akzo (GvEA, zaak T-112/05, 12 december 2007, r.o.