ECLI:NL:RBROT:2009:BH9061

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Enkelvoudige kamer Reg.nr.: AWB 08/852 BC-T2 Uitspraak in het geding tussen [A], handelend onder de naam [B], te [woonplaats], eiser, en Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM), gemachtigden mr. P.L. Reeser Cuperus en mr. H.T. Meijer, advocaten te Amsterdam. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 5 februari 2008 (hierna: besluit 1) heeft de AFM het bezwaar van eiser tegen het besluit van 18 december 2007 strekkende tot afwijzing van de aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 2:80 van de Wet op het financieel toezicht, ongegrond verklaard. Tegen besluit 1 heeft eiser beroep ingesteld. Bij besluit van 8 mei 2008 (hierna: besluit 2) heeft de AFM wederom besloten het bezwaar van eiser ongegrond te verklaren en voorts besloten eiser geen ontheffing te verlenen van de bij en krachtens artikel 4:9 van de Wft gestelde eisen. De AFM heeft daarbij meegedeeld dat besluit 2 een wijziging brengt in besluit 1 en derhalve een besluit is als bedoeld in artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2009. Eiser is – met bericht –niet verschenen. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep tegen de besluiten 1 en 2 ongegrond. Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, rechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier. De griffier: De rechter: Uitgesproken in het openbaar op: 24 maart 2009. Afschrift verzonden op: Een belanghebbende – onder wie in elk geval eiser wordt begrepen – en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. De AFM heeft bij besluit van 18 december 2007 de in 2006 ingediende aanvraag van eiser om een vergunning ten behoeve van zijn eenmanszaak voor het bemiddelen in schadeverzekeringen, die op grond van artikel 31 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft na 1 januari 2007 diende te worden beschouwd als een aanvraag om een vergunning als bedoeld in artikel 2:80 van de Wft, afgewezen. De AFM heeft hiertoe overwogen dat eiser niet heeft aangetoond te voldoen aan de krachtens artikel 2:83 van de Wft gestelde eisen dat hij als feitelijk leidinggevende voldoet aan de vereisten met betrekking tot de vakbekwaamheid als bedoeld in artikel 4:9, tweede lid, van de Wft. Met besluit 1 is de vergunningweigering gehandhaafd. Met besluit 2 heeft de AFM opnieuw haar besluit van 18 december 2007 gehandhaafd. De rechtbank stelt vast dat besluit 2 in zoverre identiek is aan besluit 1 en derhalve zelfstandig rechtsgevolg ontbeert. In zoverre kwalificeert besluit 2 evenmin als een besluit als bedoeld in artikel 6:18 van de Awb. Het beroep is dan ook niet tegen die herhaalde mededeling gericht. De AFM heeft bij besluit 2 mede overwogen dat het bezwaar van eiser tevens als een verzoek om ontheffing als bedoeld in artikel 4:9, vierde lid, van de Wft kan worden opgevat en heeft het daarop alsnog afwijzend beslist. De rechtbank volgt de AFM in haar betoog dat besluit 2 voor wat betreft de ontheffing als een wijzigingsbesluit als bedoeld in artikel 6:18 van de Awb kan worden aangemerkt. Zij wijst in dit verband op haar uitspraak van 20 juli 2007 (LJN BB4579) en de uitspraak van de Centrale Raad van beroep van 14 oktober 2008 (LJN BG1907). In dit verband merkt de rechtbank voorts nog op dat de onderhavige zaak waarin het verlenen van ontheffing met zich zou hebben gebracht dat vergunning wordt verleend, zich onderscheidt van die waarin reeds een vergunning voorligt, maar in een voetnoot wordt gewezen op diploma’s die nog binnen een bepaalde termijn moeten worden behaald. Dit laatste lag voor in de uitspraken van 28 januari 2008 (LJN BC4507) en 12 februari 2008 (LJN BC6146). Besluit 2 komt niet geheel tegemoet aan de bezwaren van eiser, zodat het beroep in¬ge¬vol¬ge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb mede is gericht tegen besluit 2 voor zover het ziet op ontheffing. De rechtbank overweegt ten aanzien van het beroep tegen besluit 1 als volgt. Ten aanzien van de diploma-eisen overweegt de rechtbank in navolging van haar uitspraak van 28 november 2008 (LJN BG6360) dat gelet op artikel 2:83, eerste lid, onderdeel a, van de Wft op eiser de verplichting rustte aan te tonen dat hij over de nodige deskundigheid beschikt met betrekking tot schadeverzekeringen. Daartoe diende eiser gelet op artikel 38, eerste lid, onderdeel h, en het tweede lid, onderdeel a, sub 3, van het Besluit Markttoegang financiële ondernemingen Wft (hierna: BMfo) gegevens over te leggen op basis waarvan de AFM kan beoordelen of voldaan wordt aan hetgeen ingevolge artikel 4:9 van de Wft is bepaald met betrekking tot de deskundigheid en op te geven over welke diploma’s hij beschikt. Artikel 5, eerste lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) luidt: “1. De personen, bedoeld in artikel 4:9, tweede lid, van de wet, zijn vakbekwaam, indien zij voldoen aan de in onderdeel 1 van bijlage B genoemde eindtermen alsmede, voorzover zij zich rechtstreeks bezighouden met het verlenen van financiële diensten met betrekking tot de hierna in de onderdelen a tot en met d genoemde onderwerpen, aan de eindtermen genoemd in het daarop betrekking hebbende onderdeel van bijlage B: a. (…); b. (…); c. schadeverzekeringen: onderdeel 4 van bijlage B; of d. (…).” Artikel 6, tweede lid, van het BGfo luidt: “2. Een financiëledienstverlener voldoet aan artikel 4:9, tweede lid, tweede volzin, van de wet, indien: a. de in die volzin bedoelde feitelijk leidinggevenden beschikken over een geldig diploma voor de in hun geval relevante eindtermen, bedoeld in artikel 5, afgegeven door een door Onze Minister erkend exameninstituut of over een geldige erkenning van beroepskwalificaties als bedoeld in artikel 5 van de Algemene wet erkenning EG-beroepskwalificaties; (…) (…).” Artikel 171 van het BGfo luidt: “1. Een diploma is voor de toepassing van artikel 6, eerste lid, onderdeel a, en tweede lid, onderdeel a, geldig, indien het diploma: a. tussen 1 januari 2000 en 1 oktober 2007 is behaald; en b. wordt genoemd in de eerste kolom van bijlage F, en is afgegeven door een in de tweede kolom genoemde instelling, voor de eindtermen, bedoeld in de derde kolom van de tabel. 2. Een diploma is voor de toepassing van artikel 6, eerste lid, onderdeel a, en tweede lid, onderdeel a, geldig, indien het diploma: a. vóór 1 januari 2000 is behaald; b. wordt genoemd in de eerste kolom van bijlage F, en is afgegeven door een in de tweede kolom genoemde instelling, voor de eindtermen, bedoeld in de derde kolom van de tabel; en c. wordt gehouden door een persoon die in de periode van 1 januari 2000 tot 1 januari 2006 ten minste drie jaar relevante werkervaring heeft opgedaan. 3. (…). 4. Onze Minister kan in aanvulling op het eerste en tweede lid bij ministeriële regeling een ander diploma aanwijzen als geldig diploma, bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel a, en tweede lid, onderdeel a. Indien een op grond van de vorige volzin aangewezen diploma is behaald voor 1 januari 2000 is het slechts geldig indien de houder van het diploma in de periode van 1 januari 2000 tot 1 januari 2006 ten minste drie jaar relevante werkervaring heeft opgedaan. 5. (…).” In bijlage F zijn de volgende opleidingen vermeld onder eindtermen onderdelen 1 en 4 van Bijlage B: “Assurantiebemiddeling B SEA/SEFD (…) Erkend Assurantieagent (B) SEA/SEFD (…) Assurantiebemiddeling A SEA/SEFD (…) Verklaring bedoeld in artikel Sociaal-Economische Raad 4, achtste lid, tweede volzin, Wabb A-modules: Algemeen, Brand, SEA/SEFD (…) Transport en Varia Branchediploma's: Brand, Transport, M&S en Varia SEA/SEFD (…) Levensverzekeringen” In de bijlage bij de op artikel 171, vierde lid, van het BGfo gebaseerde Regeling aanwijzing diploma’s financiële dienstverlening Wft zijn diverse diploma’s vermeld als alternatieve voorwaarde. In die bijlage zijn verklaringen van de SER alsmede diverse basismodules opgenomen inzake schadeverzekeringen (zowel afzonderlijk als in combinatie met één of meer basismodules inzake andere financiële producten), onder vermelding van het betreffende opleidingsinstituut die het diploma afgeeft , te weten Actuarieel Genootschap, ECABO, NIBE/NIBE-SVV, SEA/SEFD, en diverse hogescholen en universiteiten. Eiser heeft afschriften van de volgende diploma’s overgelegd: - Diploma Algemeene Handelskennis, uitgereikt in 1944 door De Drie Nederlandse Middenstandsbonden; - Practijkdiploma Engelse Handelscorrespondentie, uitgereikt in 1951 door De Nederlandse Associatie voor Practijkexamens; - Practijk-Diploma Boekhouden, in 1953 uitgereikt door De Nederlandse Associatie voor Practijkexamens; - Practijk-Diploma Nederlandse Handelscorrespondentie, uitgereikt in 1954 door De Nederlandse Associatie voor Practijkexamens; - Rotterdams Bedrijfs-Diploma Assurantie, in 1957 uitgereikt door de Commissie voor het Voortgezet Handelsonderwijs te Rotterdam; - Brandverzekering, in 1958 uitgereikt door de SEA; - Variaverzekering, in 1959 uitgereikt door de SEA. De vijf eerstgenoemde diploma’s komen noch voor op bijlage F bij het BGfo noch voor op de bijlage bij de Regeling aanwijzing diploma’s financiële dienstverlening Wft, terwijl de in 1958 en 1959 behaalde diploma’s volgens Bijlage F alleen voldoen indien zij gecombineerd met de branchediploma’s Transport en M&S of in het kader van de A-modules in combinatie met de modules Algemeen en Transport zijn behaald. De AFM heeft eiser voorafgaande aan het primaire afwijzingsbesluit er meermaals op gewezen dat de door hem behaalde diploma’s niet voldoen en heeft eiser de suggestie gedaan om of een gelijkstellingsverzoek aan de SER te doen als bedoeld in voornoemde bijlagen of alsnog een diploma te behalen als in genoemde bijlagen. Eiser heeft de AFM een afschrift van een door hem op 14 december 2006 aan de SER gericht gelijkstellingsverzoek toegezonden, maar omtrent de afhandeling daarvan is door de AFM niets meer vernomen. De AFM heeft eiser vervolgens bij brief van 22 juni 2007 verzocht binnen twee weken een door het College Deskundigheid Financiële Dienstverlening (als bedoeld in het Instellingsbesluit College Deskundigheid Financiële Dienstverlening) erkend deskundigheidsbewijs toe te zenden. Eiser heeft vervolgens een afschrift van zijn brief aan de SER van 18 juli 2007 waarbij hij een bewijs van inschrijving in register A heeft bijgesloten, overgelegd. Nadat het AFM haar verzoek had herhaald stelde eiser zich op het standpunt dat zijn diploma’s en praktijkervaring voldeden voor het verkrijgen van de benodigde vergunning. De rechtbank stelt vast dat het BGfo en de Regeling aanwijzing diploma’s financiële dienstverlening Wft en de daarbij behorende bijlagen een wettelijke basis hebben. Voorts is de rechtbank van oordeel dat deze algemeen verbindende voorschriften niet in strijd komen met het verbod van willekeur of anderszins kennelijk onredelijk uitpakken. De rechtbank overweegt in dit verband dat de wetgever met de invoering van de vergunningsplicht voor financiële dienstverleners in de Wfd, voortgezet in de Wft, uitdrukkelijk heeft beoogd dat ondernemers die al op de markt actief zijn maar het gewenste basisniveau niet zullen kunnen halen, de activiteiten van hun ondernemingen zullen stopzetten (TK 2003-2004, 29 507, nr. 3, p. 63). Nu eiser niet heeft aangetoond een diploma als vermeld in één van die bijlagen te hebben behaald en hij blijkbaar evenmin een verklaring van de SER kan overleggen moet worden geconcludeerd dat eiser niet aan de vergunningvoorwaarden voldoet. Hoewel het de AFM niet zou hebben misstaan indien zij op een heldere wijze zou hebben aangegeven wat nu precies van eiser werd verwacht – in welk verband de rechtbank opmerkt dat de bijlagen bij de brieven van de AFM van 22 juni 2007 en 19 oktober 2007 nauwelijks informatie bevatten –, ziet de rechtbank geen aanleiding besluit 1 reeds om die reden te vernietigen. De rechtbank acht hiervoor redengevend dat uit de stukken afdoende naar voren komt dat eiser niet van zins was een aanvullende diploma te behalen en dat hij er wel van op de hoogte was dat hij een SER-verklaring kon aanvragen, hetgeen hij ook heeft gedaan (zij het blijkbaar zonder succes). De rechtbank overweegt verder als volgt. Ingevolge artikel 4:9, vierde lid, van de Wft kan de AFM op aanvraag geheel of gedeeltelijk, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing verlenen van het tweede lid en het op grond van het derde lid bepaalde, indien de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de doeleinden die dit artikel beoogt te bereiken anderszins worden bereikt. De rechtbank oordeelt in dit verband dat zij in het midden kan laten of eiser heeft aangetoond redelijkerwijs niet aan de diploma-eisen te kunnen voldoen, omdat de AFM kan worden gevolgd in haar oordeel dat door eiser niet is aangetoond dat de doeleinden die dit artikel beoogt te bereiken anderszins worden bereikt. Het door eiser enkel verwijzen naar diploma’s die zeer lang geleden zijn behaald en naar het hebben van de nodige praktijkervaring heeft de AFM in dit verband als onvoldoende waarborg mogen aanmerken. Gelet hierop heeft de AFM met besluit 2 in redelijkheid kunnen weigeren ontheffing te verlenen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen staat daarmee voorts vast dat de AFM gehouden was de aanvraag af te wijzen omdat niet aan de deskundigheidseisen is voldaan. Het beroep tegen besluit 1 en voor zover het van rechtswege mede is gericht tegen besluit 2 is derhalve ongegrond. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.