ECLI:NL:RBROT:2009:BH8571

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Enkelvoudige kamer Reg.nr.: AWB 08/1477 BC-T2 Uitspraak in het geding tussen [A] handelend onder naam [B], te [woonplaats], eiser, en Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM), gemachtigden mr. P.L. Reeser Cuperus en mr. B. Vos, advocaten te Amsterdam. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 22 februari 2008 (hierna: het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van eiser tegen het besluit van 17 december 2007 strekkende tot gedeeltelijke intrekking van de aan eiser verleende vergunning als bedoeld in artikel 2:80 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) ongegrond verklaard. Tegen het bestreden besluit heeft eiser beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2009. Eiser is in persoon verschenen. Voorts is verschenen [C], de zoon van eiser. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. De rechtbank, recht doende: verklaart zich onbevoegd voor zover wordt verzocht het door de AFM gehanteerde meldingsformulier nietig te verklaren, verklaart het beroep voor zover het is gericht op het bestreden besluit gegrond, vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat de AFM met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar neemt, bepaalt dat de AFM aan eiser het betaalde griffierecht van € 145,- vergoedt. Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, rechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier. De griffier: De rechter: Uitgesproken in het openbaar op 24 maart 2009. Afschrift verzonden op: Een belanghebbende – onder wie in elk geval eiser wordt begrepen – en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. 2.1 Grondslag van het geschil Artikel 1:104, eerste lid, van de Wft luidt: “1. De toezichthouder kan een door hem verleende vergunning wijzigen, geheel of gedeeltelijk intrekken of beperken, dan wel daaraan nadere voorschriften verbinden, indien: a. de vergunninghouder daartoe een aanvraag heeft ingediend; b. (…); c. (…); d. de vergunninghouder niet meer voldoet aan de bij of krachtens deze wet gestelde regels dan wel niet meer voldoet aan de aan de vergunning verbonden voorschriften of gestelde beperkingen; (…).” Ingevolge artikel 2:83, eerste lid, onderdeel a, van de Wft verleent de AFM op aanvraag een vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, indien de aanvrager aantoont dat zal worden voldaan aan het bepaalde ingevolge artikel 4:9, eerste, tweede en vierde lid, met betrekking tot de deskundigheid van de in dat artikel bedoelde personen. Ingevolge artikel 4:9, vierde lid, van de Wft kan de AFM op aanvraag geheel of gedeeltelijk, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing verlenen van het tweede lid en het op grond van het derde lid bepaalde, indien de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de doeleinden die dit artikel beoogt te bereiken anderszins worden bereikt. Artikel 171 van het van het – mede op artikel 4:9, derde lid, van de Wft gebaseerde – Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (hierna: BGfo) luidt: “1. Een diploma is voor de toepassing van artikel 6, eerste lid, onderdeel a, en tweede lid, onderdeel a, geldig, indien het diploma: a. tussen 1 januari 2000 en 1 oktober 2007 is behaald; en b. wordt genoemd in de eerste kolom van bijlage F, en is afgegeven door een in de tweede kolom genoemde instelling, voor de eindtermen, bedoeld in de derde kolom van de tabel. 2. Een diploma is voor de toepassing van artikel 6, eerste lid, onderdeel a, en tweede lid, onderdeel a, geldig, indien het diploma: a. vóór 1 januari 2000 is behaald; b. wordt genoemd in de eerste kolom van bijlage F, en is afgegeven door een in de tweede kolom genoemde instelling, voor de eindtermen, bedoeld in de derde kolom van de tabel; en c. wordt gehouden door een persoon die in de periode van 1 januari 2000 tot 1 januari 2006 ten minste drie jaar relevante werkervaring heeft opgedaan. 3. Indien het diploma, bedoeld in het eerste of tweede lid, een diploma betreft voor hypothecair krediet of levensverzekering, voldoet de houder van het diploma vanaf 1 oktober 2007 tevens op de door Onze Minister bij ministeriële regeling vast te stellen wijze aan de eindtermen, opgenomen in de onderdelen 2.5 tot en met 2.7 onderscheidenlijk 5.6 tot en met 5.8 van bijlage B. 4. Onze Minister kan in aanvulling op het eerste en tweede lid bij ministeriële regeling een ander diploma aanwijzen als geldig diploma, bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel a, en tweede lid, onderdeel a. Indien een op grond van de vorige volzin aangewezen diploma is behaald voor 1 januari 2000 is het slechts geldig indien de houder van het diploma in de periode van 1 januari 2000 tot 1 januari 2006 ten minste drie jaar relevante werkervaring heeft opgedaan. 5. (…).” In bijlage F is ondermeer vermeld: Erkend Assurantieagent (B) van SEA/SEFD, dit onder vermelding: Onderdelen 1 en 4 van bijlage B. Onderdelen 1 en 4 van bijlage B hebben blijkens bijlage B respectievelijk betrekking op de Basismodule vakbekwaamheid en Schadeverzekeringen. Onderdelen 2 en 3 zien daarentegen respectievelijk op Hypothecair krediet en Consumptief krediet. In bijlage bij de op artikel 171, derde lid, van het BGfo gebaseerde Regeling vaststelling inhaalprogramma’s beleggen is onder meer opgenomen: Inhaalprogramma Beleggen A van Educaat Financiële Opleidingstrajecten. In de bijlage bij de op artikel 171, vierde lid, van het BGfo gebaseerde Regeling aanwijzing diploma’s financiële dienstverlening Wft zijn diverse diploma’s vermeld als alternatieve voorwaarde. In die bijlage zijn verklaringen van de SER alsmede diverse basismodules opgenomen inzake schadeverzekeringen (zowel afzonderlijk als in combinatie met één of meer basismodules inzake andere financiële producten), onder vermelding van het betreffende opleidingsinstituut die het diploma afgeeft. Het diploma Erkend Assurantie-agent (B), afgegeven door SEA/SEFD, is daarin alleen vermeld in combinatie een ander diploma, namelijk Woningfinanciering 2 of Hypotheekadviseur. Artikel 170 van het BGfo luidt: “Tot 1 oktober 2007 is artikel 6 niet van toepassing op financiëledienstverleners die niet bemiddelen in verzekeringen, optreden als gevolmachtigde agent of optreden als ondergevolmachtigde agent, voorzover zij op 1 januari 2006 niet voldeden aan artikel 17 van het Besluit financiële dienstverlening en aannemelijk kunnen maken dat zij vanaf 1 oktober 2007 wel zullen voldoen aan artikel 6.” Ingevolge artikel 38, eerste lid, onderdeel h, van het Besluit Markttoegang financiële ondernemingen Wft (hierna: BMfo) zijn de gegevens, bedoeld in artikel 2:83, tweede lid, van de Wft: gegevens op basis waarvan de Autoriteit Financiële Markten kan beoordelen of voldaan wordt aan hetgeen ingevolge artikel 4:9 van de wet is bepaald met betrekking tot de deskundigheid van de personen die het dagelijks beleid bepalen en met betrekking tot de vakbekwaamheid van de werknemers en andere personen die zich onder de verantwoordelijkheid van de bemiddelaar rechtstreeks bezighouden met financiële dienstverlening. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Bij besluit van 3 november 2006 heeft de AFM eiser een vergunning verleend als bedoeld in artikel 10 van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd). Deze vergunning zag op bemiddeling in de volgende financiële producten: schadeverzekeringen, levensverzekeringen, hypothecair krediet en consumptief krediet en spaarrekeningen. In de voetnoot bij deze brief heeft de AFM eiser er op gewezen dat hij momenteel is vrijgesteld van de wettelijke deskundigheidseisen, maar dat hij voor 1 oktober 2007 nog nadere diploma’s dient te behalen terzake levensverzekeringen, hypothecair krediet en consumptief krediet. Deze vergunning die op grond van artikel 11 van de Wfd is verleend, is ingevolge artikel 23 in verbinding met artikel 178 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft per 1 januari 2007 komen te berusten op artikel 2:83 van de Wft. Eiser heeft naar aanleiding van een informatieverzoek van de AFM een meldingsformulier gedateerd op 17 oktober 2007 toegezonden waarop hij heeft aangekruist niet te beschikken over de vereiste diploma’s hypothecair krediet en consumptief krediet. In de voorbedrukte tekst van het formulier staat aangegeven dat de indiener de AFM verzoekt de hem verleende vergunning ‘gedeeltelijk in te trekken voor die product/dienstcombinaties waarvoor hierboven is aangegeven dat de benodigde vakbekwaamheid en/of bedrijfsvoering ontbreekt’. Eiser heeft dit formulier ondertekend. Eiser heeft een begeleidende brief bij dit formulier gevoegd waarin hij heeft aangegeven het niet eens te zijn met de tekst van het formulier voor zover daarin is vermeld dat hij verzoekt de vergunning gedeeltelijk in te trekken. Hij heeft daarbij aangegeven dat hij meent dat op hem de hardheidsclausule van toepassing is. Eiser heeft nadien een afschrift van het door Educaat Financiële Opleidingstrajecten afgegeven certificaat van Inhaalprogramma Beleggen A, dat hij heeft gevolgd op 19 september 2007, overgelegd. De AFM heeft vervolgens bij besluit van 17 december 2007 de vergunning van eiser voor bemiddelen ingetrokken voor zover het ziet op hypothecair krediet en consumptief krediet. Dit besluit heeft de AFM gegrond op het verzoek van eiser als vervat in het meldingsformulier. Bij het bestreden besluit heeft de AFM overwogen dat zij terecht de vergunning ten dele heeft ingetrokken op verzoek van eiser. Voorts heeft de AFM geoordeeld dat zij, gelet op de diploma-eisen die vanaf 1 oktober 2007 gelden, niet de beleidsvrijheid heeft om niet tot intrekking van de vergunning over te gaan voor zover niet aan die diploma-eisen is voldaan. Verder heeft de AFM vastgesteld dat eiser niet de benodigde diploma’s heeft overgelegd, zodat de vergunning op de onderdelen hypothecair krediet en consumptief krediet terecht is ingetrokken. Eiser heeft in beroep een afschrift overgelegd van het Diploma Erkend Assurantie-agent (B), dat in 1976 aan hem is verstrekt door de Stichting Examens Assurantiebedrijf (hierna: SEA). In het verweerschrift is onweersproken gesteld dat eiser de AFM op 17 april 2008 heeft verzocht zijn vergunning om te bemiddelen weer uit te breiden met hypothecair krediet en consumptief krediet en dat eiser bij die brief een kopie van het door zijn zoon behaalde diploma consumptief krediet en een kopie van het door zijn zoon behaalde diploma hypothecair krediet heeft overgelegd. De AFM heeft vervolgens bij besluit van 12 juni 2008 de aanvraag ingewilligd per 9 juni 2008, zo volgt uit het verweerschrift. 2.2 Beoordeling Eiser heeft in beroep gevorderd dat de rechtbank het primaire intrekkingsbesluit herroept, dat de rechtbank het meldingsformulier nietig verklaard, opdat de beroepsgenoten van eiser gevrijwaard blijven van de consequenties die zijn verbonden aan het invullen en insturen daarvan naar de AFM en dat de rechtbank hem een schadevergoeding toekent van € 49.000,- wegens immateriële schade en omzetverlies. In beroep is door eiser daartoe – onder meer – het volgende aangevoerd: - eiser voldeed achteraf bezien wel aan de diploma-eisen nu hij in 1976 het diploma Erkend Assurantie-Agent (B) heeft behaald en het inhaalprogramma beleggen, hetgeen tezamen een vrijstelling oplevert voor de diploma’s hypothecair krediet en consumptief krediet; - de AFM is ten onrechte in de besluitvorming voorbij gegaan aan de begeleidende brief bij het door eiser ingezonden formulier van 17 oktober 2007 en is voorts ten onrechte voorbij gegaan aan eisers nadere brieven voorafgaande aan het primaire intrekkingsbesluit; - de AFM had mede gelet op de lange werkervaring van eiser zonodig gebruik moeten maken van de hardheidsclausule. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat het in de artikelen 8:1, eerste lid, in verbinding met artikel 7:1, tweede lid, van de Awb besloten liggende systeem van bestuursrechtelijke rechtsbescherming met zich brengt dat de rechtbank niet bevoegd is kennis te nemen van het beroep voor zover de rechtbank wordt verzocht het meldingsformulier nietig te verklaren. De rechtbank zal zich dan ook in zoverre onbevoegd verklaren. De rechtbank stelt verder vast dat eiser inmiddels weer beschikt over een vergunning voor bemiddeling in al die financiële producten waarop ook zijn initiële aanvraag zag. Niettemin moet het ervoor worden gehouden dat eiser een belang heeft gehouden bij zijn beroep nu hij heeft gesteld schade te hebben geleden vanwege het tijdelijk niet kunnen bemiddelen in hypothecair krediet en consumptief krediet. Bovendien heeft eiser ter zitting betoogd dat hij voor de voortzetting van zijn bedrijf niet afhankelijk wil blijven van de bereidheid van zijn zoon om daar aan verbonden te blijven. Inhoudelijk overweegt de rechtbank als volgt. De AFM heeft het bestreden besluit in navolging van haar primaire besluit van 17 december 2007 gebaseerd op artikel 1:104, eerste lid, onderdeel a, van de Wft. Nu eiser het door hem ingevulde meldingsformulier heeft vergezeld doen gaan van een uitdrukkelijke protestbrief terzake het verzoek om intrekking dat onlosmakelijk is verbonden met die melding, acht de rechtbank het onbegrijpelijk dat de AFM niet alleen het besluit van 17 december 2007 de kwalificatie besluit op aanvraag heeft gegeven, maar ook met het bestreden besluit heeft vastgehouden aan deze intrekkingsgrondslag. Het bestreden besluit kan reeds om die reden geen stand houden wegens strijd met de wet. De rechtbank ziet aanleiding zich te buigen over de vraag of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten. Zij overweegt hiertoe het volgende. De rechtbank stelt vast dat de grondslag van een eventuele intrekking wegens het niet langer voldoen aan de bij en krachtens artikel 4:9 van de Wft neergelegde deskundigheidseisen niet is gelegen in onderdeel a, van het eerste lid van artikel 1:104 van de Wft, maar – zoals de AFM in haar verweerschrift ook suggereert – in onderdeel d van dat artikellid. Het betreft hier aldus een ambtshalve genomen besluit tot intrekking en niet een besluit op aanvraag. Voor de bewijspositie van partijen maakt dit echter in het onderhavige geval, gelet op het wettelijke kader, geen verschil. De rechtbank stelt in dit verband met de AFM vast dat eiser op 1 oktober 2007 niet heeft aangetoond te voldoen aan alle bij en krachtens artikel 4:9 van de Wft neergelegde deskundigheidseisen, terwijl het gelet op artikel 2:83, eerste lid, van de Wft in verbinding met artikel 38, eerste lid, onderdeel h, van het BMfo, en met artikel 170 van het BGfo op de weg van eiser lag aan te tonen dat hij voldeed aan die voorwaarden. Eiser heeft in bezwaar en beroep geen gegevens aangedragen waaruit volgt dat hij alsnog op 1 oktober 2007 of enig ander tijdstip voorafgaande aan het bestreden besluit voldeed aan de diploma-eisen terzake het bemiddelen in hypothecair krediet en consumptief krediet. Zoals van de zijde van de AFM terecht is opgemerkt voldeden in dit verband het door eiser overgelegde diploma Erkend Assurantie-agent (B), afgegeven door SEA in 1976, en het certificaat van de opleiding Inhaalprogramma Beleggen A, afgegeven door Educaat Financiële Opleidingstrajecten, niet. Uit bijlage F bij het BGfo volgt namelijk dat het eerstbehaalde diploma bij SEA als diplomavereiste geldt voor de onderdelen 1 en 4, terwijl dit diploma in de bijlage bij de Regeling aanwijzing diploma’s financiële dienstverlening Wft alleen is vermeld in combinatie met een ander diploma, namelijk Woningfinanciering 2 of Hypotheekadviseur. En uit artikel 171, derde lid, van het BGfo volgt dat de in de bijlage bij de Regeling vaststelling inhaalprogramma’s beleggen opgenomen inhaalprogramma’s ook uitsluitend zien op de onderdelen 2 en 5 van bijlage B bij het BGfo indien reeds sprake is van een geldig diploma terzake onderdeel 2 (hypothecair krediet). Hier mee is evenwel nog niet gegeven dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten. De rechtbank overweegt in dit verband dat het reeds in de brief van 17 oktober 2007 gedane verzoek van eiser om toepassing te geven aan de hardheidsclausule door de AFM had moeten worden opgevat als een verzoek om ontheffing als bedoeld in artikel 4:9, vierde lid, van de Wft. Indien op dat verzoek positief zou zijn beslist zou de heroverweging met zich brengen dat het primaire besluit van 17 december 2007 zou moeten worden herroepen. Door het verzoek om ontheffing niet in de heroverweging te betrekken heeft de AFM derhalve gehandeld in strijd met artikel 7:11 van de Awb. Het bestreden besluit kan derhalve ook om die reden geen stand houden.