ECLI:NL:RBROT:2009:BG9812

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Voorzieningenrechter Reg.nr.: AWB 08/5275 VBC-T2 Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in het geding tussen 1. Adviesgroep Nederland B.V., (hierna ook: AN), 2. Spencer & Flemming B.V., (hierna ook: S&F BV), 3. Infactor B.V., (hierna ook: Infactor), tezamen ook te noemen verzoeksters, alle gevestigd te Apeldoorn, vertegenwoordigd door [X], bestuurder van verzoeksters (hierna: [X]), en Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM), gemachtigde mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaat te Amsterdam. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 16 december 2008 heeft de AFM besloten een openbare waarschuwing uit te zullen vaardigen als bedoeld in artikel 1:94 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) terzake overtreding door verzoeksters van de artikelen 2:60 en 2:80 van de Wft. Verzoeksters hebben bij brief van 22 december 2008 de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verzocht een voorlopige voorziening te treffen strekkende tot schorsing van dit besluit (hierna: het bestreden besluit). De griffier van de rechtbank Amsterdam heeft het verzoek gelet op artikel 1:110 van de Wft in verbinding met artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) doorgezonden aan de griffier van de rechtbank Rotterdam (hierna: de griffier). Bij een tweetal aangetekende brieven van 30 december 2008 heeft de griffier [X] bericht dat het onderzoek ter zitting plaats zal hebben op 8 januari 2009, dat binnen één week nog de gronden van het verzoek moeten worden ingediend alsmede een bezwaarschrift. Nadat op 6 januari 2008 nog niets was vernomen heeft de griffier telefonisch contact opgenomen met [X]. [X] stelde eind 2008 met een griffiemedewerker te hebben afgesproken dat de zittingsdatum zou worden verplaatst naar 22 januari 2008, omdat de advocaat van verzoeksters op 8 januari 2008 zou zijn verhinderd, en dat hij de brieven van 30 december 2008 niet had ontvangen. [X] is vervolgens door de griffier nog enige uren geboden om alsnog een bezwaarschrift in te dienen en de gronden van het verzoek kenbaar te maken. In de loop van die dag heeft [X] hier aan voldaan. Voorts heeft hij alsnog verzocht de zitting te verdagen en indien mogelijk de zaak schriftelijk af te doen. Ten slotte heeft hij erkend dat de aangetekende post nog niet was afgehaald. De griffier heeft partijen vervolgens bericht dat de zitting van 8 januari 2009 geen doorgang zal hebben. Daarbij is partijen te kennen gegeven dat de zaak verder schriftelijk wordt afgedaan, tenzij alsnog een zitting wordt gepland en dat in dat geval partijen hierover nader bericht zullen ontvangen. Van de zijde van de AFM is bezwaar gemaakt tegen het niet doorgang laten hebben van de zitting. Volgens de AFM zou slechts met een schriftelijke afdoening kunnen worden volstaan indien de voorzieningenrechter tot het oordeel komt dat het verzoek kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is. De voorzieningenrechter, recht doende: wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier. De griffier: De voorzieningenrechter: Uitgesproken in het openbaar op: 13 januari 2009. Afschrift verzonden op: Artikel 8:81 van de Awb luidt: “1. Indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2. (…). 3. (…). 4. De artikelen 6:4, derde lid, 6:5, 6:6, 6:14, 6:15, 6:17 en 6:21 zijn van overeenkomstige toepassing. De indiener van het verzoekschrift die bezwaar heeft gemaakt dan wel beroep heeft ingesteld, legt daarbij een afschrift van het bezwaar- of beroepschrift over. 5. (…).” Artikel 8:83 van de Awb luidt: “1. Partijen worden zo spoedig mogelijk uitgenodigd om op een in de uitnodiging te vermelden plaats en tijdstip op een zitting te verschijnen. Binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn zendt het bestuursorgaan de op de zaak betrekking hebbende stukken aan hem. Artikel 8:58 is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat tot één dag voor de zitting nadere stukken kunnen worden ingediend. De artikelen 8:59 tot en met 8:65 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat getuigen en deskundigen kunnen worden meegebracht of opgeroepen zonder dat de in artikel 8:60, vierde lid, eerste volzin, bedoelde mededeling is gedaan. 2. (…). 3. Indien de voorzieningenrechter kennelijk onbevoegd is of het verzoek kennelijk niet-ontvankelijk, kennelijk ongegrond of kennelijk gegrond is, kan de voorzieningenrechter uitspraak doen zonder toepassing van het eerste lid. 4. Indien onverwijlde spoed dat vereist en partijen daardoor niet in hun belangen worden geschaad, kan de voorzieningenrechter ook in andere gevallen uitspraak doen zonder toepassing van het eerste lid.” Ingevolge artikel 1:74 van de Wft voor zover hier van belang kan de toezichthouder een openbare waarschuwing uitvaardigen, indien nodig onder vermelding van de overwegingen die tot die waarschuwing hebben geleid, bij overtreding van een verbodsbepaling uit deze wet. Ingevolge artikel 1:96, eerste en tweede lid, van de Wft: - geschiedt het uitvaardigen van een openbare waarschuwing niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de betrokken persoon overeenkomstig artikel 1:95 van de Wft in kennis is gesteld van het besluit en - wordt indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, de werking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter. Ingevolge artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning krediet aan te bieden. Ingevolge artikel 2:80, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning te bemiddelen. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten. Op 25 januari 2006 heeft AN een vergunningaanvraag ingediend uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening voor haarzelf als collectieve onderneming en voor de aan haar gelieerde onderneming S&F BV als aangesloten onderneming. De AFM heeft deze aanvraag toetsend aan artikel 2:83 van de Wft bij besluit van 28 december 2007 afgewezen. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is door de voorzieningenrechter afgewezen bij uitspraak van 3 maart 2008 (LJN: BC6187; RF 2008/232). In dit verband is onder meer in aanmerking genomen dat AN artikel 2:60, eerste lid, van de Wft overtrad doordat zij krediet aanbood in de vorm van maandrekeningen waarmee in sommige gevallen door AN de door verzekerden verschuldigde jaarlijkse premiebedragen werden voorgefinancierd tegen een rentevergoeding. Dit krediet loopt meer dan drie maanden en er zijn meer dan 100 consumenten die er gebruik van maken. [X] heeft met [Y] (hierna: [Y]) handelend onder de naam [Z] (hierna: [Z]) een overeenkomst gesloten teneinde zijn portefeuille bestaande uit een klantenbestand met aan dat bestand gekoppelde financiële producten in administratief beheer te geven aan [Y]. Bij brief van 13 juli 2008 heeft [Y] in dit verband melding gedaan bij de AFM inzake de toevoeging van de handelsnaam Spencer & Flemming. Blijkens uitdraaien die de AFM in de maanden juli tot en met december 2008 van de website marktplaats.nl heeft uitgeprint bemiddelt AN op die website door te adverteren voor hypothecaire leningen en biedt S&F BV financiële diensten aan terzake hypotheken, verzekeringen en pensioenen. [Y], die beschikt over een vergunning voor bemiddelen als bedoeld in artikel 2:80 van de Wft, heeft desgevraagd aan de AFM verklaard dat [X] zijn eigen klanten heeft, dat [X] indien hij voor zijn klanten een financieel product wil afsluiten gebruik maakt van aanvraagformulieren die worden ondertekend met het agentschap van [Z] of gebruik maakt van de digitale inloggegevens van [Z] bij de diverse aanbieders, dat de klantdossiers van Spencer & Flemming zich ten kantore van [X] bevinden en niet bij [Z], dat de polissen via [Z] naar [X] worden geleid en dat [X] tot nu toe alleen nog verzekeringen heeft afgesloten die worden geboekt op het agentschap van Spencer & Flemming. Naar aanleiding van vragen van de AFM met betrekking tot de kredietverstrekking door verzoeksters hebben verzoeksters bij brief van 11 september 2008 aangegeven dat volgens de jurist van verzoeksters sprake zou zijn van zogenoemde agentenincasso en niet van kredietverlening. Het zou namelijk gaan om het door een derde incasseren van de premie welke vervolgens aan de aanbieder wordt overgedragen, terwijl het rekenen van rente juist expliciet niet als krediet wordt aangemerkt in de Wft. SNS Reaal heeft op 19 september 2008 een melding gedaan bij de AFM terzake overtreding van de Wft door AN handelend onder de naam [X] & Partners Adviesgroep B.V. (hierna: AN). Volgens deze melding heeft AN via de bij haar aangesloten vennootschap Infactor als tussenpersoon DBV Levensverzekeringsmaatschappij aangeschreven met het oog op het afsluiten van een polis. Bijgevoegd zijn brieven van AN van maart en april 2008 waaruit deze bemiddeling blijkt. Bij brief van 29 september 2008 heeft [Y] de AFM bericht dat hij de samenwerking met [X] wil opzeggen en de handsnaam Spencer & Flemming niet langer wil voeren, dit mede naar aanleiding van het lezen van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 maart 2008. Bij besluit van 27 oktober 2008 heeft de AFM het bezwaar tegen haar besluit van 28 december 2007 ongegrond verklaard. Op grond van het voorgaande is de AFM tot het oordeel gekomen dat verzoeksters niet zijn gestopt met hun bemiddelingsactiviteiten en kredietverstrekking. Gelet hierop heeft de AFM verzoeksters bij brief van 5 november 2008 bericht voornemens te zijn een openbare waarschuwing te doen uitgaan. De zienswijze van verzoeksters heeft de AFM niet van dit voornemen gebracht. Verzoeksters hebben in de op 7 januari 2008 opgestelde motivering van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening onder meer het volgende aangevoerd: - er zijn geen handelingen verricht terzake het in stand houden van de advertenties op marktplaats.nl en die advertenties zijn inmiddels verwijderd; - AN heeft de bemiddelingsactiviteiten juist geheel uit handen gegeven aan [Y], verklaringen van [Y] die dit weerspreken zijn feitelijk onjuist en de opzegging van de eerdere beheerovereenkomst is in november 2008 weer ongedaan gemaakt nu het beheer van een portefeuille met een claim op het eigendom niet in strijd is met de wet; - [X] is geen beleidsbepaler van het bedrijf van [Y]; - dat sommige klanten AN nog benaderen voor hun zaken is een normaal verschijnsel dat hoort bij de afbouw van een bedrijf. Voor zover het gaat om beheer of bemiddeling stuurt AN de klanten door naar [Y]; - verzoeksters hebben inhoudelijk bestreden dat de incassowerkzaamheden kredietaanbieding behelzen en de AFM heeft dit niet weerlegd. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De voorzieningenrechter stelt in zijn beoordeling voorop dat blijkens navraag bij de griffie voorafgaande aan de verzending van de uitnodiging voor de zitting van 8 januari 2009 weliswaar telefonisch contact is geweest tussen de griffie en [X] omtrent een eventuele andere zittingsdatum dan 8 januari 2009 in verband met de door hem gestelde verhindering van de advocaat van verzoeksters, maar stelt vast dat zich in deze zaak nog geen andere gemachtigde heeft gesteld dan [X] zelf, terwijl [X] er gelet op de hem aangetekend toegezonden brieven van 30 december 2008 van op de hoogte had kunnen zijn dat de zitting niettemin was bepaald op 8 januari 2009. Voorts hebben verzoekster gelet op één van die brieven verzuimd om tijdig een bezwaarschrift en de gronden over te leggen. Nu deze correspondentie plaatshad rond de jaarwisseling, de termijnen in het kader van een voorlopige voorziening kort zijn en artikel 6:6 in verbinding met artikel 8:81, vierde lid, van de Awb niet dwingt tot het onverkort niet-ontvankelijk verklaren van het verzoek indien niet tijdig is voldaan aan de eisen van artikel 6:5 van de Awb, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om het verzoek reeds om die reden niet-ontvankelijk te verklaren. Wel is de voorzieningenrechter van oordeel dat de minstgenomen slordige proceshouding van verzoeksters met zich brengt dat een nieuwe uitnodiging voor het houden van een zitting op een later tijdstip met overeenkomstige toepassing van artikel 8:83, derde dan wel vierde lid, van de Awb achterwege kan blijven en dat voorts voorbij dient te worden gegaan aan het verzoek van verzoeksters om in de gelegenheid te worden gesteld de gronden van het verzoek nader aan te vullen na overleg met hun advocaat. Gelet op de stukken en hetgeen is aangevoerd acht de voorzieningenrechter zich voldoende geïnformeerd om tot een uitspraak te komen. De voorzieningenrechter neemt voorts in aanmerking dat verzoeksters voorafgaande aan het bestreden besluit in de gelegenheid zijn gesteld een zienswijze in te brengen, dat nog steeds geen advocaat is gesteld, en dat niet getalmd dient te worden met het doen van een uitspraak in deze voorzieningenprocedure, dit gelet op de doelstellingen die zijn gemoeid met de in geschil zijnde beslissing tot openbaarmaking en de tijdelijke schorsing die van rechtswege is getroffen door het doen van het onderhavige verzoek. Inhoudelijk komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de gronden waarop het verzoek steunt geen doel treffen. Hiertoe wordt het volgende overwogen. Gelet op de eerdere constatering van de AFM dat verzoeksters krediet verstrekken in de vorm van voorfinanciering van premieafdrachten tegen rentevergoeding, welke oordeel door de voorzieningenrechter eerder is onderschreven in zijn uitspraak van 3 maart 2008 en van welk oordeel de voorzieningenrechter thans geen aanleiding ziet terug te komen, lag het op de weg van verzoeksters die vergunningplichtige activiteiten onverwijld te beëindigen. Verzoeksters kunnen aldus thans niet volstaan met de ontkenning dat deze voorfinanciering, waar zij blijkbaar niet mee zijn gestopt, kredietverstrekking als bedoeld in artikel 2:60 van de Wft behelst. Voorts volgt uit de advertenties van marktplaats.nl dat AN en S&F hebben bemiddeld terzake onder meer hypothecaire leningen. De stelling van verzoeksters dat zij terzake het langdurig in stand houden van deze advertenties geen handelingen hebben verricht kan – wat daar verder van zij – in het midden blijven. Feit is dat verzoeksters deze advertenties medio 2008 hebben geplaatst en dat zij ervoor verantwoordelijk moeten worden gehouden dat die advertenties ten tijde van het bestreden besluit nog niet waren verwijderd. Ook volgt uit de door SNS Reaal overgelegde correspondentie dat [X] onder een handelsnaam die is verbonden aan verzoeksters na de afwijzing van de vergunningaanvraag heeft bemiddeld terzake het afsluiten van een polis voor een klant. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter het niet nodig zich te buigen over de vraag of hetgeen [Y] zou hebben verklaard aan de AFM ontrent de feitelijke gang van zaken tussen hem en [X] een juiste weergave van de feiten vormt. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat verzoeksters ook na de afwijzing van de vergunningaanvraag zijn voortgegaan met het verrichten van bemiddelingsactiviteiten, terwijl zij voorts de eerder gewraakte voorfinanciering blijkbaar niet hebben gestaakt. De voorzieningenrechter acht het dan ook geenszins onredelijk dat de AFM heeft besloten een openbare waarschuwing uit te doen gaan terzake overtreding van de artikelen 2:60 en 2:80 van de Wft. Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting in stand zal blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.