ECLI:NL:RBROT:2008:BG1035

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Meervoudige kamer Reg.nr.: TELEC 07/4413-WILD Uitspraak in het geding tussen Stichting Lokale Omroep Gemeente Twenterand, gevestigd te Vriezenveen, eiseres, gemachtigde [naam], werkzaam bij eiseres, en de Staatssecretaris van Economische Zaken (Agentschap Telecom), verweerder. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij brief van 25 januari 2007 heeft eiseres een aanvraag om een etherfrequentie voor het themakanaal "Piratenradio" ingediend. Bij besluit van 6 april 2007 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 19 april 2007 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 8 november 2007 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 8 november 2007 beroep ingesteld. Verweerder heeft bij brief van 8 april 2007 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2008. Eiseres was aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. Sijbrandij. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep ongegrond. Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. drs. J.W.H.G. Loyson en mr. Y.E. de Muynck, leden, en door de voorzitter en mr. I. Geerink-van Loon, griffier, ondertekend. De griffier: De voorzitter: Uitgesproken in het openbaar op 20 oktober 2008 Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. Afschrift verzonden op: 2.1 Feiten en omstandigheden Bij brief van 25 januari 2007 heeft eiseres een aanvraag gedaan voor een frequentie ten behoeve van het themakanaal Piratenradio. Dit themakanaal is een neventaak als bedoeld in artikel 13c, derde lid, van de Mediawet. Voor deze neventaak heeft het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) bij besluit van 23 januari 2007 toestemming verleend. Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag afgewezen. Verweerder heeft daarbij overwogen dat na de herverdeling van frequenties ten behoeve van de commerciële omroep en de noodzakelijke frequenties ten behoeve van het oplossen van ontvangstproblemen van de commerciële en publieke omroepen, nog een beperkte frequentieruimte resteert. Om doelmatigheidsredenen wenst verweerder deze in te zetten voor de optimalisatie van bestaande omroepen ten behoeve van een betere ontvangst van hun huidige programma's. Dit betekent dat er geen frequentieruimte meer beschikbaar is voor het nieuwe programma van eiseres. Het verzoek om een etherfrequentie wordt dan ook afgewezen omdat een doelmatig gebruik van frequentieruimte dit vordert. Het bezwaar van eiseres tegen dit besluit is bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. 2.2 De gronden van het beroep In beroep heeft eiseres - kort samengevat - het volgende aangevoerd: 1. Haar verzoek om een etherfrequentie is niet serieus behandeld. Verweerder heeft medegedeeld dat een extern onderzoek naar beschikbare frequenties zou zijn gestart. Dit onderzoek is ten onrechte niet meegenomen in de besluitvorming. 2. De oorspronkelijke reden voor de afwijzing van de aanvraag in het primaire besluit, te weten dat er geen frequentieruimte beschikbaar is, houdt geen stand en is daarom onrechtmatig. Er is wel frequentieruimte beschikbaar, hetgeen blijkt uit de beslissing op bezwaar. Nu dit wordt erkend, is het primaire besluit derhalve onrechtmatig. 3. Eiseres heeft drie opties aangedragen welke ten onrechte niet nader zijn onderzocht. Het betreft de volgende opties: a. de optie om de bij haar in gebruik zijnde frequentie 105.3 MHz te optimaliseren, zodat deze in de gehele gemeente te ontvangen zal zijn. De andere door haar gebruikte frequentie 107.7 MHz zou dan in zijn geheel als piratenzender dienst kunnen doen; b. de optie om binnen de lokale omroepband een extra frequentie te vinden; c. de optie om tijdelijk een evenementenfrequentie in te zetten. In de beslissing op bezwaar is ten onrechte ingegaan op een experimenteerfrequentie. Deze optie heeft echter niets te maken met de optie zoals eiseres die heeft verwoord. 4. Verweerder gaat voorbij aan de overwegingen van het Commissariaat dat 50% informatie, educatie en cultuur helemaal niet aan de orde is bij het themakanaal "piratenradio", omdat het anders geen "piratenradio" zou zijn. Verweerder houdt geen rekening met de cultuur die gebruikelijk is bij "piratenradio". Verweerder geeft een onjuiste voorstelling van zaken en die valt niet te rijmen met het besluit van het Commissariaat. Cruciaal bij "piratenradio" is dat 24 uur per dag piratenmuziek uitgezonden wordt. 5. Ten onrechte is het gelijkheidsbeginsel niet toegepast. Nu er vier etherfrequenties worden gebruikt voor themakanaal FunX, dat een neventaak is van vier lokale omroepen, zal ook een frequentie aan eiseres moeten worden toegekend. 6. Verweerder gaat met het weerleggen van de gronden selectief te werk. Verweerder gaat op gronden, die niet of moeilijk weerlegd kunnen worden, niet in. Zo gaat verweerder bijvoorbeeld niet in op het bezwaar dat geen gevolg is gegeven aan de conclusies van het Eindrapport Etherflits, namelijk dat de lokale omroep een legaal alternatief zou kunnen bieden aan etherpiraten. 2.3 Wettelijk kader Artikel 3.3, eerste, tweede en derde lid, aanhef en onder d, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) - voor zover te dezen van belang - luidt als volgt: "1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend. 2. Vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de uitvoering van (...) het verzorgen van taken op het terrein van de publieke omroep bedoeld in artikel 1, onder t, van de Mediawet, (...) worden bij voorrang verleend. Onverminderd het derde lid bepaalt Onze Minister, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, in hoeverre en in welke omvang vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte anders dan voor de uitvoering van de in artikel 13c, eerste lid, van de Mediawet, genoemde taak van de publieke omroep bij voorrang worden verleend. (...). 3. Bij het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte op het terrein van de publieke omroep wordt in acht genomen dat aan iedere instelling die op grond van de Mediawet voor lokale omroep zendtijd heeft gekregen, onverminderd artikel 3.6, ten behoeve van de uitzending van haar radioprogramma vergunning voor het gebruik van frequentieruimte zal worden verleend voor een bereik dat ten minste gelijk is aan het verzorgingsgebied van het programma, voorzover dit technisch mogelijk is, en een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum zich daartegen niet verzet." Ingevolge artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw wordt een vergunning door Onze Minister geweigerd indien een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert. Artikel 13c van de Mediawet luidt - voor zover te dezen van belang - als volgt: "1. De publieke omroep heeft tot taak: a. het op landelijk, regionaal en lokaal niveau verzorgen van een pluriform en kwalitatief hoogstaand aanbod van programma's voor algemene omroep op het gebied van informatie, cultuur, educatie en verstrooiing en deze in ieder geval door middel van omroepzenders te verspreiden naar alle huishoudens in het verzorgingsgebied waarvoor de programma's zijn bestemd en voor de ontvangst waarvan geen andere kosten verschuldigd zijn dan de kosten van aankoop of gebruik van technische voorzieningen die de ontvangst mogelijk maken; b. het verrichten van alle activiteiten met betrekking tot programmaverzorging en uitzending die daartoe nodig zijn; c. (...). 2. De programma's van de publieke omroep geven op evenwichtige wijze een beeld van de samenleving en van de onder de bevolking levende interesses en inzichten op maatschappelijk, cultureel en levensbeschouwelijk gebied, en: a. zijn toegankelijk voor de gehele bevolking in het verzorgingsgebied waarvoor de programma's zijn bestemd; b. dragen bij aan de ontwikkeling en verspreiding van de pluriformiteit en culturele diversiteit in Nederland; c. zijn onafhankelijk van commerciële invloeden en, behoudens het bepaalde bij of krachtens de wet, van overheidsinvloeden; en d. zijn gericht op zowel een breed en algemeen publiek als op bevolkings- en leeftijdsgroepen van verschillende omvang en samenstelling. 3. De publieke omroep kan mede invulling geven aan zijn taak, bedoeld in het eerste lid, door tevens te voorzien in andere dan de in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde wijzen van aanbod en verspreiding van programmamateriaal." In artikel 51f, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mediawet is bepaald dat een lokale omroepinstelling haar zendtijd gebruikt voor een programma dat voor ten minste vijftig procent bestaat uit onderdelen van informatieve, culturele en educatieve aard, die in het bijzonder betrekking hebben op de gemeente waarvoor het programma bestemd is. In artikel 32c van het Mediabesluit is bepaald dat onder neventaken wordt verstaan: activiteiten als bedoeld in artikel 13c, derde lid, van de Mediawet, die bestaan uit het anders dan als programma waarvoor zendtijd is verkregen, verzorgen van elektronische producten met beeld, geluid of tekst, en het al dan niet tegen betaling, al dan niet gecodeerd of al dan niet op individueel verzoek analoog of digitaal verspreiden daarvan via elektronische communicatienetwerken als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel e van de Telecommunicatiewet. Artikel 32e van het Mediabesluit luidt als volgt: "1. Instellingen die zendtijd hebben gekregen voor regionale of lokale omroep die een neventaak willen verrichten, melden het voornemen daartoe bij het Commissariaat voor de Media op de door deze voorgeschreven wijze. 2. De melding bevat in elk geval een onderbouwing op welke wijze de voorgenomen neventaak mede invulling geeft aan de taak van de publieke omroep op regionaal respectievelijk lokaal niveau en daarmee voorziet in democratische, sociale en culturele behoeften, alsmede een opgave van de benodigde financiële middelen en de wijze van financiering daarvan. 3. Instellingen die zendtijd hebben verkregen voor regionale of lokale omroep verrichten uitsluitend neventaken indien deze door het Commissariaat zijn goedgekeurd." In artikel 32f van het Mediabesluit is bepaald dat goedkeuring op grond van de artikelen 32d, derde lid, en 32e, derde lid, onverlet laat het bepaalde bij of krachtens de Telecommunicatiewet. 2.4 Beoordeling De rechtbank stelt voorop dat de toestemming van het Commissariaat voor het verrichten van de neventaak geen oordeel inhoudt over het al dan niet recht hebben op een frequentievergunning. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in artikel 32f van het Mediabesluit. Uit artikel 3.3, tweede lid, van de Tw volgt dat het voorrangsrecht voor de publieke omroep niet van toepassing is op een neventaak, tenzij de ministerraad daartoe besluit. Uit de tekst van artikel 3.3, tweede lid, van de Tw volgt dat de minister bepaalt of het gevoelen van de ministerraad moet worden ingewonnen. Hij is derhalve bevoegd om het gevoelen van de ministerraad niet in te winnen indien hij redelijkerwijs van mening kan zijn dat een aangevraagde frequentie ten behoeve van een neventaak afgewezen moet worden wegens een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 3.6 van de Tw. Verweerder heeft in dit geval gemeend dat aan eiseres geen frequentie ten behoeve van de neventaak kan worden toegekend omdat een doelmatig ethergebruik zich daartegen verzet. Voor de vraag of in dit geval extra frequentieruimte beschikbaar moest worden gesteld, zijn de belangen van eiseres afgewogen tegen de belangen van andere, huidige en toekomstige, geïnteresseerden in frequentieruimte. Daarbij is in aanmerking genomen dat de beschikbare frequentieruimte schaars is, en dat deze schaarse ruimte zo eerlijk mogelijk dient te worden verdeeld. Bij eventueel nog beschikbare frequentieruimte moet worden bezien of deze moet worden ingezet om resterende ontvangstproblemen op te lossen of ten behoeve van kleinschalige omroeptoepassingen. Voorts heeft verweerder opgemerkt dat de kans niet groot is dat er een vrijkomende frequentie met een vrij aanzienlijk bereik gevonden zal worden. Verweerder heeft daaraan toegevoegd dat, hoewel niet uit te sluiten valt dat er in de toekomst nog frequentieruimte gevonden zal worden, het zoeken en uitgeven van deze frequentieruimte om bovenstaande redenen geen prioriteit heeft. Verweerder heeft zich verder op het standpunt gesteld op dat hij niet gehouden is om bij iedere aanvraag voor een themakanaal/neventaak, waarbij niet om een specifieke frequentie is gevraagd, een onderzoek uit te voeren in het voor alle omroepen bestemde frequentiespectrum, omdat hij dit niet doelmatig acht. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op deze overwegingen, het terecht niet doelmatig heeft geacht in dit geval een dergelijk onderzoek uit te voeren en, nu het evenmin doelmatig moet worden geacht een eventueel beschikbare frequentie aan eiseres toe te wijzen, op goede gronden de aanvraag heeft afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken van het niet serieus behandelen van het verzoek van eiseres om een etherfrequentie. In het bestreden besluit heeft verweerder voldoende uitgebreid gemotiveerd waarom de aanvraag is afgewezen, en uit het bestreden besluit blijkt dat de belangen van eiseres en de belangen van anderen zorgvuldig tegen elkaar zijn afgewogen. Voorts heeft verweerder in het bestreden besluit gemotiveerd waarom in dit geval het niet doelmatig werd geacht een onderzoek te verrichten naar beschikbare frequenties. Gelet op het bovenstaande kan de eerste beroepsgrond naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Ten aanzien van de tweede beroepsgrond overweegt de rechtbank dat verweerder in het primaire besluit heeft bepaald dat er geen frequentieruimte meer beschikbaar is voor het programma van eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank valt echter uit het primaire besluit niet af te leiden dat er in het geheel geen frequentieruimte meer beschikbaar is. In het bestreden besluit heeft verweerder dit punt verduidelijkt door te vermelden dat er mogelijk nog wel frequentieruimte beschikbaar is, maar dat verweerder die ruimte zo doelmatig mogelijk wenst in te zetten, en dat het toewijzen van extra frequentieruimte aan eiseres niet doelmatig wordt geacht. Gelet hierop treft ook de tweede grond geen doel. In haar derde beroepsgrond heeft eiseres gesteld dat zij drie opties heeft aangedragen die ten onrechte niet zijn onderzocht. Ten aanzien van de optie zoals vermeld in onderdeel a van de derde beroepsgrond, overweegt de rechtbank dat de aanvraag betrekking had op een extra frequentie en niet op het optimaliseren van de frequentie 105.3 MHz, zodat in zoverre terecht niet is beslist op het verzoek van eiseres in het primaire besluit. Verweerder heeft in het verweerschrift ten aanzien van de optimalisatie van frequenties van de lokale publieke omroep voorts opgemerkt dat dit een apart besluitvormingstraject volgt, en dat eiseres daarover een separate beslissing heeft ontvangen. De rechtbank komt tot de conclusie dat deze optie los staat van onderhavige procedure, zodat verweerder deze optie ook om die reden in dit kader niet behoefde te onderzoeken. Ten aanzien van de optie vermeld onder onderdeel b van de derde beroepsgrond overweegt de rechtbank dat dit wel degelijk onderdeel heeft uitgemaakt van de in het bestreden besluit gemaakte afweging tussen de belangen van eiseres en de belangen van anderen die ook een frequentie toegewezen wensen te krijgen, en de wetenschap dat de beschikbare frequentieruimte schaars is. Met betrekking tot de optie vermeld in onderdeel c van de derde beroepsgrond overweegt de rechtbank dat de aanvraag van eiseres geen betrekking had op een specifiek aangeduid evenement, zodat verweerder daarop niet hoefde in te gaan bij het nemen van het besluit. Met betrekking tot de vierde beroepsgrond overweegt de rechtbank dat in het besluit van het Commissariaat niet gelezen kan worden dat piratenradio zodanig gedefinieerd kan worden dat piratenmuziek per definitie 24 uur per dag via etherfrequenties moet worden uitgezonden. Daarbij komt, zoals volgt uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen, dat het Commissariaat ten aanzien van toekenning van frequenties geen bevoegdheid toekomt. Daarnaast belet het bestreden besluit eiseres niet 24 uur per dag piratenradio uit te zenden via internet en/of de kabel. Ten aanzien van de vijfde beroepsgrond heeft verweerder opgemerkt dat in het kader van de verdeling van frequenties in 2003 een beleidsmatige en politieke keuze is gemaakt om van de toen extra beschikbaar komende frequenties, vier frequenties te bestemmen voor een minderhedenprogramma in de vier grote steden. De reden hiervoor was gelegen in de etnische samenstelling van de bevolking in deze steden. Gelet op deze specifieke achtergrond voor toewijzing van extra frequenties voor een neventaak kan het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen. Met betrekking tot de zesde beroepsgrond overweegt de rechtbank dat niet gebleken is van een selectieve werkwijze bij verweerder ten aanzien van het weerleggen van de gronden die eiseres heeft aangevoerd. Ten aanzien van het voorbeeld dat eiseres hierbij noemt, namelijk dat verweerder niet ingaat op de conclusies van het Eindrapport Etherflits, overweegt de rechtbank dat dit niet juist is.