ECLI:NL:RBROT:2008:BG0281

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Meervoudige kamer Reg.nr.: TELEC 07/3916-STRN Uitspraak in het geding tussen de Vereniging zonder winstoogmerk naar Belgisch recht (vzw) BaHeNa, gevestigd te Baarle-Hertog (België), eiseres, gemachtigde mr. M.G. Vlemminx-Boekhorst, werkzaam bij Clarior Juridisch Expertisebureau te Ulicoten, en de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder. 1 Ontstaan en loop van de procedure Eiseres heeft bij verweerder een frequentie aangevraagd voor de lokale omroep BaHeNa in Baarle-Hertog te België. Bij besluit van 11 mei 2007 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres afgewezen op grond van artikel 3.6, eerste lid, sub a, van de Telecommunicatiewet (verder: Tw). Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 18 juni 2007 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 18 september 2007 heeft verweerder, met verbetering van de gronden, het primaire besluit gehandhaafd en het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 29 oktober 2007 beroep ingesteld. Verweerder heeft bij brief van 20 december 2007 een verweerschrift ingediend. Bij brief van 17 juni 2008 heeft eiseres een reactie doen toekomen op het verweerschrift en nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 juli 2008. Voor eiseres is haar gemachtigde verschenen, bijgestaan door [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.E. Dijkstra en mr. E. Kieboom, beiden werkzaam bij verweerder. 2 Overwegingen Ter zake van de plannen van eiseres om een lokale omroep te ontwikkelen ten behoeve van de bevolking in de enclave Baarle-Hertog is van de zijde van verweerders Agentschap Telecom (verder: het Agentschap) bij brief van 31 mei 2005 aan eiseres medegedeeld dat, nu de enclave geheel door Nederlands grondgebied wordt omgeven, de inzet van een frequentie in een Nederlands frequentieplan (hierna: NFP) dient te zijn opgenomen. Voor de optie van eiseres om gedurende bepaalde uren dan wel dagdelen zendtijd te delen met de lokale omroep Baarle-Nassau ziet het Agentschap geen beletsel. Bij brief van 22 juli 2005 heeft eiseres aan verweerder kenbaar gemaakt dat de lokale omroep Baarle Nassau geen zendtijd wenst af te staan. Eiseres verzoekt daarom aan verweerder om haar een frequentie toe te wijzen. Bij brief van 15 september 2005 deelt verweerder mee dat toewijzing van een frequentie in principe mogelijk is. Daartoe dient eiseres een aanvraag in te dienen. Bij brief van 15 mei 2006 heeft eiseres aan het Agentschap laten weten dat zij de Vlaamse Regering heeft verzocht haar als lokale radio-omroep te erkennen en haar zendtijd toe te wijzen. Op 16 februari 2007 is eiseres door de Vlaamse Regering erkend als lokale radio-omroep en heeft zij aan verweerder verzocht haar een frequentie toe te kennen. Bij het primaire besluit merkt verweerder op dat eiseres wenst uit te zenden vanaf Belgisch grondgebied, te weten Baarle-Hertog. Doordat op Belgisch grondgebied Belgisch recht geldt, betekent dit dat verweerder geen vergunning kan verlenen voor een frequentie aldaar. Als gevolg van de specifieke geografische situatie van Baarle-Hertog, waarbij alle delen van het gebied omringd worden door Nederlands grondgebied, ziet verweerder de noodzaak van het toekennen van een frequentie uit het NFP wel in. Om die reden is verweerder bereid een frequentie beschikbaar te stellen aan de Belgische overheid, zodat de mogelijkheid wordt geboden dat de Belgische overheid deze frequentie kan uitgeven voor Baarle-Hertog. Daartoe is frequentie 106.7 MHz beschikbaar. Verweerder zal het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap hieromtrent informeren. Eiseres zal dus een aanvraag bij de Belgische overheid moeten indienen. Gelet hierop heeft verweerder de aanvraag van eiseres afgewezen op grond van artikel 3.6, eerste lid, sub a, van de Tw. Hiertegen heeft eiseres bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft de Vlaamse Minister van Bestuurszaken, Buitenlands Beleid, Media en Toerisme aan het Agentschap bij brief van 8 juni 2007 medegedeeld dat de Vlaamse wetgeving bij de zendvergunningen als voorwaarde stelt dat de toe te kennen frequentie tot het Vlaamse frequentieplan moet behoren. Nu deze voorwaarde niet is vervuld omdat frequentie 106.7 MHz tot het NFP behoort, zodat bijgevolg onmogelijk een zendvergunning voor deze frequentie aan eiseres kan worden uitgereikt, stelt de Vlaamse Minister het Agentschap voor de in de brief van 15 september 2005 voorgestelde werkwijze te volgen en wel aldus dat het Agentschap aan eiseres een frequentie verstrekt. De erkenning van eiseres als radio-omroep volgt immers uit de omstandigheid dat bij de brief van 15 september 2005 door het Agentschap is vastgesteld dat de toewijzing van een frequentie in principe mogelijk is en dat aan eiseres de vergunning zal worden verstrekt als eiseres de door het Agentschap gevraagde documenten, waaronder een zendtoewijzing, en nadere gegevens zal hebben verstrekt. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit, met verbetering van de gronden, in stand gelaten. Standpunt van verweerder Verweerder stelt zich bij het betreden besluit primair op het standpunt dat, nu de aanvraag ziet op een opstelpunt dat in België ligt, het territorialiteitsbeginsel aan het verlenen van een frequentievergunning (in België) in de weg staat. Doordat de Tw alleen in Nederland en niet in België geldt is bij het primaire besluit abusievelijk als afwijzingsgrond artikel 3.6, eerste lid, onder a, van de Tw gebruikt (weigering vergunning wegens strijd met frequentieplan). Om die reden wordt het primaire besluit in die zin gewijzigd dat thans de aanvraag wordt afgewezen op grond van het territorialiteitsbeginsel. De Nederlandse overheid heeft immers geen bevoegdheden op Belgisch grondgebied. Het vertrouwensbeginsel kan er evenmin toe leiden dat de aanvraag alsnog gehonoreerd wordt, omdat zulks op grond van het territorialiteitsbeginsel onmogelijk is. Van de zijde van het Agentschap bestaat geen enkel bezwaar indien frequentie 106.7 MHz in het Vlaamse frequentieplan zou worden opgenomen voor gebruik in Baarle-Hertog. Wanneer het Vlaamse frequentieplan met de frequentie 106.7 MHz wordt aangevuld, zou de Belgische wetgeving niet langer in de weg staan aan verlening van een Vlaamse vergunning voor lokale omroep. De verwachting die bij eiseres zijn opgewekt kunnen gehonoreerd worden door het beschikbaar stellen van de frequentie 106.7 MHz voor toewijzing door de Vlaamse overheid. Standpunt van eiseres Gelet op het verloop van de procedure acht eiseres het weinig overtuigend dat haar in een zo laat stadium het territorialiteitsbeginsel wordt tegengeworpen. Eiseres acht dit in strijd met het nationale recht, in het bijzonder hoofdstuk 3 van de Tw. Eiseres wijst er in dit verband op, dat het territorialiteitsbeginsel geen wettelijke norm is, doch slechts een beginsel waarop talloze uitzonderingen bestaan. Eiseres acht het bovendien niet logisch en inconsistent om het territorialiteitsbeginsel aan eiseres tegen te werpen, terwijl tegelijkertijd deze frequentieruimte aan de Vlaamse overheid ten behoeve van Baarle-Hertog wordt gegund. Verder stelt eiseres zich op het standpunt dat het territorialiteitsbeginsel onmogelijk in de weg kan staan aan toepassing van internationale normen en wijst daarbij onder meer op artikel 49 van het EG-Verdrag (vrij verkeer van diensten), artikel 9 van de Kaderrichtlijn, artikel 5 van de Machtigingsrichtlijn en artikel 10 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). Eiseres meent daarnaast dat verweerders procedurevoorstel in strijd is met zowel de artikelen 7:11 en 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) als met het vertrouwensbeginsel. In dit verband wijst eiseres erop dat de Vlaamse regering al vóór het bestreden besluit aan verweerder te verstaan heeft gegeven aan zijn procedurevoorstel geen medewerking te zullen verlenen. Ondanks dat zeer betwijfeld kan worden of de Vlaamse regering aan dit procedurevoorstel medewerking kan en zal verlenen wordt bij het bestreden besluit vastgehouden aan het voorstel om de frequentieruimte aan de Vlaamse regering ter beschikking te stellen. Eiseres acht het bestreden besluit voor haar onevenredig nadelig en wijst er op dat verweerder haar uitdrukkelijk frequentieruimte uit het NFP heeft toegezegd. Op basis van deze toezegging heeft de Vlaamse regering een erkenning aan eiseres verleend en heeft eiseres na deze erkenning de nodige kosten gemaakt. Eiseres meent dan ook dat het opgewekte vertrouwen moet worden gehonoreerd en dat aan haar een frequentievergunning moet worden verleend. Verweerders procedurevoorstel komt aan dit opgewekte vertrouwen niet tegemoet en biedt haar geen enkel houvast. Het territorialiteitsbeginsel houdt in dat een Staat slechts bevoegdheden kan uitoefenen op zijn eigen grondgebied. Binnen de grenzen van de Staat heeft de Staat de exclusieve bevoegdheid om gezag uit te oefenen door regelgeving, uitvoering en toezicht. Deze exclusieve jurisdictie van de Staat is in beginsel alomvattend, doch er kunnen uitzonderingen op worden gemaakt. Een Staat mag bijvoorbeeld vrijwillig bepaalde delen van zijn jurisdictie overdragen aan een hogere eenheid, zoals de Europese Gemeenschap. Bij frequentiegebruik is conform artikel 18.1 van de Radio Regulations de locatie van de zender of het station doorslaggevend om te bepalen welke overheid bevoegd is. De Nederlandse Staat is bevoegd om vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte te verlenen binnen Nederlands grondgebied en hierop toezicht te houden. Blijkens de aanvraag van eiseres van 23 februari 2007 is de locatie van het station [adres] in Baarle-Hertog. Vast staat dat Baarle-Hertog tot het Belgische grondgebied hoort. Ook het beoogde opstelpunt ligt, zo is ter zitting verklaard, op Belgisch grondgebied. Het gaat dus om een vergunning voor frequentiegebruik ten behoeve van lokale omroep in België, gericht op Belgisch grondgebied, met een opstelpunt op Belgisch grondgebied, waar de Belgische overheid bevoegd is. Dit betekent dat het de Belgische overheid is die bevoegd is om vergunningen voor gebruik van frequentie te verlenen en toezicht te houden op het frequentiegebruik. Gelet echter op de ligging van Baarle-Hertog zal een eventuele frequentie voor lokale omroep in Baarle-Hertog technisch gezien de bestaande Nederlandse frequentierechten dienen te respecteren, zodat gezegd kan worden dat de frequentie binnen het NFP moet passen. Deze frequentie kan evenwel door de Belgische overheid worden uitgegeven. Met buurlanden worden immers bilaterale afspraken gemaakt met betrekking tot de frequenties die zij in de grensstreken inzetten. Frequentieruimte en de gevolgen van frequentiegebruik houden nu eenmaal niet op bij de grens en dit maakt het noodzakelijk om uitgifte af te stemmen met het buitenland als die noodzaak zich voordoet. Niet is dus sprake van een specifieke Nederlandse frequentie. Doordat in België als voorwaarde voor vergunningverlening geldt dat er een frequentie in het Vlaamse frequentieplan moet zijn opgenomen, heeft verweerder aangegeven geen enkel bezwaar tegen opname van frequentie 106.7 MHz in het Vlaamse frequentieplan, hetgeen bij brief van 11 oktober 2007 aan de Vlaamse regering is medegedeeld. In die zin kan gesteld worden dat verweerder zoveel mogelijk tegemoet is gekomen aan de opgewekte verwachtingen. Het gunnen van frequentieruimte aan de Belgische overheid, zoals in dit geval door verweerder is voorgesteld, houdt dus niet meer in dan dat de Nederlandse overheid geen bezwaar heeft tegen verlening van de specifieke frequentie door de Belgische overheid. Dit voorstel houdt dus geen enkele uitoefening van een bevoegdheid buiten het Nederlandse grondgebied in, in tegenstelling tot wat het verlenen van de gevraagde vergunning zou betekenen. Dat het territorialiteitsbeginsel niet als zodanig is neergelegd als afwijzingsgrond in de Tw, brengt niet met zich dat de Tw daarmee buiten het Nederlandse grondgebied van toepassing is. Het territorialiteitsbeginsel behoeft immers niet als zodanig in Nationale wetgeving neergelegd te worden daar de Tw eenvoudigweg niet van toepassing kan zijn op buitenlands grondgebied. Ook kunnen de door eiseres genoemde Europese richtlijnen het territorialiteitsbeginsel niet opzij zetten. Als er een rechtstreeks gebruiksrecht voor frequentieruimte aan Europese richtlijnen kan worden ontleend zou het de Belgische overheid moeten zijn die hier gevolg aan moet geven en niet de Nederlandse. Wat betreft de toepasselijkheid van artikel 49 van het EG-verdrag op het bestreden besluit zij gewezen op overweging 16 in het arrest van het Hof van Justitie van 5 oktober 1994, zaak C-55/93. Hierin is bepaald dat wanneer de Nederlandse Staat in andere lidstaten gevestigde garagebedrijven een erkenning in de zin van artikel 9g van de Wegenverkeerswet zou verlenen, dit zou neerkomen op een uitbreiding van een overheidsprerogatief tot buiten het nationale grondgebied. Geconstateerd is dat in een dergelijke situatie het artikel in het EG-verdrag over vrij verkeer van diensten niet van toepassing is. Hetzelfde kan gezegd worden van het verlenen van een frequentievergunning buiten het nationale grondgebied. Doordat de Nederlandse overheid in casu niet bevoegd is, kan verweerder in dit geval evenmin handelen in strijd met artikel 10 van het EVRM. Het EVRM gaat niet zo ver dat de Nederlandse overheid een inbreuk mag maken op de soevereiniteit van een andere staat. Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het territorialiteitsbeginsel verweerder geen ruimte laat voor het aannemen van enige bevoegdheid om op de onderhavige aanvraag van eiseres te beslissen. Verweerder had zich bij het primaire besluit dan ook onbevoegd dienen te verklaren. Nu verweerder bij het bestreden besluit de bezwaren van eiseres ongegrond heeft verklaard en het primaire besluit, met verbetering van de gronden, vervolgens in stand heeft gelaten, komt het bestreden besluit om die reden voor vernietiging in aanmerking. Het beroep is derhalve gegrond. Nu het een en ander leidt tot de conclusie dat ten aanzien van de bezwaren van eiseres rechtens slechts een beslissing mogelijk is ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, in combinatie met artikel 7:11, tweede lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van de Awb, dient verweerder het door eisers betaalde griffierecht met betrekking tot het beroep te vergoeden. Voorts ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten van eiseres, welke zijn begroot op € 966,- als kosten van verleende rechtsbijstand. Daarbij is 1 punt toegekend voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting in een zaak van zwaar gewicht (wegingsfactor 1,5). De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit, bepaalt dat verweerder niet alsnog zal beslissen op het bezwaarschrift van eiseres en dat deze uitspraak in de plaats treedt van de beslissing op het bezwaarschrift, verklaart, zelf in de zaak voorziend, het bezwaar van eiseres gegrond, herroept het primaire besluit en verklaart verweerder onbevoegd om een frequentievergunning te verlenen als door eiseres is verzocht, bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van € 285,-- vergoedt, veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 966,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechts¬persoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden. Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. A. Verweij en mr. M.J.S. Korteweg-Wiers, leden, en door de voorzitter en mr. A. Vermaat, griffier, ondertekend. De griffier: De voorzitter: Uitgesproken in het openbaar op 21 augustus 2008. Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. Afschrift verzonden op: