ECLI:NL:RBROT:2008:BD3337

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Enkelvoudige kamer Reg.nr.: BC 08/79-JURG Uitspraak in het geding tussen Gusto B.V., te Schiedam, eiseres, gemachtigde mr. C.W.H. van den Berg, advocaat te Rotterdam, en De Minister van Volksgezondheid. Welzijn en Sport, verweerder. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 26 november 2007 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen verweerders besluit van 30 maart 2007 houdende oplegging aan haar van een boete van € 300,- ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 4 januari 2007, aangevuld bij brief van 6 februari 2008, beroep ingesteld. Verweerder heeft bij brief van 14 februari 2008 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 maart 2008. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is namens eiseres verschenen R.J. Jaspers, Manager Human Resources & Facilities bij eiseres. Namens verweerster is verschenen Mr. I.L. de Graaf, werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit.

Ingevolge artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet zijn werkgevers verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Ingevolge artikel 2, onderdeel h, van het op artikel 11a, vijfde lid, van de Tabakswet gebaseerde Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek (hierna: Burw) geldt de verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, niet: in afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimten. De Nota van Toelichting bevat de volgende toelichting ten aanzien van artikel 2, onderdeel h, van het Burw (Stb 2003, 561): “Werkgevers kunnen besluiten tot het inrichten en aanwijzen van speciale, afgesloten rookruimten. De speciale rookruimten dienen afgesloten te zijn, zodat eventuele hinder of overlast van tabaksrook buiten deze ruimten tot een minimum beperkt blijft. Het is immers onvermijdelijk dat de toegangsdeur tot de rookruimte met enige regelmaat geopend wordt. Om te bewerkstelligen dat elders in een gebouw geen hinder of overlast wordt ondervonden van de tabaksrook in de rookruimte, staat een rookruimte idealiter niet in verbinding met het algemene ventilatiesysteem van een gebouw. De speciale afgesloten rookruimten zijn allereerst, en in de meeste gevallen, bestemd om rokers in een bedrijf de gelegenheid te bieden toch af en toe te roken zonder dat zij hiermee anderen hinder of overlast bezorgen. Niet-rokers hoeven deze ruimten in beginsel niet te betreden. Dit neemt niet weg dat er ook mensen zijn die in de rookruimten werkzaamheden moeten verrichten. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan schoonmaak- en onderhoudspersoneel. Ook wanneer zij hun schoonmaak- en onderhoudswerkzaamheden verrichten wanneer er niet wordt gerookt in de rookruimten, dan nog zal er sprake zijn van blootstelling aan tabaksrook. Deze blijft immers nog vele uren hangen nadat er is gerookt. Ook valt te denken aan verzorgend personeel in bijvoorbeeld instellingen voor geestelijke gezondheidszorg, dat cliënten moet begeleiden in speciale rookruimten. Een ander voorbeeld zijn proef- of testlokalen in de tabaksindustrie of in tabaksspeciaalzaken. Ten slotte heeft de uitzondering voor rookruimten ook betrekking op ruimten die conform artikel 2, lid twee, van het Besluit beperking verkoop en gebruik tabaksproducten zijn uitgezonderd van het rookverbod.”. Aan de boeteoplegging ligt ten grondslag dat bij een controle op 13 november 2006 door een bijzondere opsporingambtenaar van de Voedsel en Waren Autoriteit is geconstateerd dat: - het gehele trapportaal aan de noordzijde van het gebouw, waar eiseres is gevestigd, is aangewezen als rookruimte; - in dat traportaal aan noodzijde door medewerkers tijdens de inspectie daadwerkelijk werd gerookt; - het trapportaal tijdens de inspectie ook door twee medewerkers werd gebruikt om van de ene verdieping naar de andere te gaan; - de rook op een afstand van ongeveer 5 meter van de ingang van het trapportaal was te ruiken. Daar eiseres naar aanleiding van een eerdere inspectie op 28 juni 2006 eerder een waarschuwing had gekregen dat zij onvoldoende maatregelen had getroffen om te voorkomen dat haar werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder en overlast van roken door anderen te ondervinden, is thans conform het handhavingsbeleid van verweerder tot boeteoplegging overgegaan wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. De boete is vastgesteld conform de bijlage als bedoeld in artikel 11b van de Tabakswet. Met het bestreden besluit is de boete in afwijking van het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (hierna: de commissie) gehandhaafd. Samengevat heeft verweerder daartoe overwogen dat het trappenhuis onderdeel uit maakt van het bedrijfspand, dat artikel 11a van de tabakswet onverkort van toepassing is op hallen, trappen en gangen, dat het trappenhuis niet kan dienen als rookruimte nu die ook werd gebruikt door medewerkers om van de ene verdieping naar de andere te geraken en het trappenhuis verder kennelijk de functie heeft van luchtkoker, en dat het feit dat het trappenhuis is voorzien van zuiveringsinstallaties niets af doet aan het gebruik als trappenhuis, terwijl bovendien is geconstateerd dat in de hal op begane grond een duidelijke tabaksgeur waarneembaar was, zodat ook in de hal hinder kon worden ondervonden van het roken van tabaksproducten door anderen. In beroep is - samengevat - het volgende aangevoerd: - het bestreden besluit is in mandaat genomen door mr. J.P.A.M. Geurts (hierna: Geurts), Hoofd van de Afdeling Bovensectorale Wetgeving en Juridische Procedures van de Directie Wetgeving en Juridische Zaken, terwijl hij ook lid was van de commissie. Hij is aldus afgeweken van zijn eigen advies. De vraag is of deze mandaatconstructie door de beugel kan; - eiseres heeft ervoor gekozen als rookruimte een verticale koker aan te leggen, die grenst aan alle verdiepingen van het pand. De koker is zowel van onder als van boven afgesloten en is verder afgesloten door middel van 12 dubbele deuren (de zogenaamde rooksluizen) om geuroverlast te voorkomen. Men moet twee deuren met een kleine hal ertussen passeren om de rookruimte te bereiken. In de koker zitten 12 afzuigelementen (één per verdieping). De koker is dus niet aan één kant open, zoals de rapporteur stelt. Verder is er op iedere verdieping een plakkaat opgehangen waaruit blijkt dat de ruimte verboden is voor niet-rokers. Slechts in geval van calamiteiten zullen niet rokers mogelijk gebruik van de het trappenhuis aan de noordzijde maken. Het trappenhuis aan de zuidvleugel is bestemd als trappenhuis. - in dit verband gaat de vergelijking op met twee kantines waarvan er een als rookruimte wordt gebruikt; - betwist wordt dat in de hal een duidelijke tabaksgeur waarneembaar was. In ieder geval werd niet het aanvaardbare minimum als weergegeven in de toelichting bij het Burw overschreden. Gelet op de lange duur tussen de controle en het opmaken van rapport en gelet op het advies van de commissie had het in de rede gelegen dat verweerder tenminste een nieuwe meting zou verrichtingen; In het verweerschrift is onder meer aangevoerd dat in deze procedure naar analogie van artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van strafvordering afgegaan kan worden op de juistheid van het proces-verbaal van de bijzondere opsporingambtenaar van de Voedsel en Waren Autoriteit. Vast staat aldus dat op een afstand van vijf meter van de ingang van het trappenhuis een duidelijke tabaksgeur waarneembaar was. Nu voorts is vastgesteld dat medewerkers het noordelijke trappenhuis gebruikten als trap en zij tijdens dat gebruik aan tabaksrook zijn blootgesteld is ook daarmee de overlast een gegeven. Ten slotte is gewezen op het Mandaatbesluit VWS en het daarop gebaseerde nadere besluit van 8 april 2003 van de Directeur van de Directie Wetgeving en Juridische Zaken, dat een toereikende basis biedt aan Geurts om het bestreden besluit te nemen. De rechtbank overweegt als volgt. De rechtbank stelt voorop dat, hoewel het haar als onwenselijk voorkomt dat een lid van de commissie zelf in bezwaar in mandaat als ondergeschikte namens verweerder het besluit op bezwaar neemt, geen rechtsregel verbiedt dat een lid van een adviescommissie, niet zijnde de onafhankelijke voorzitter van die commissie als bedoeld in artikel 7:13, eerste lid, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), in mandaat op het bezwaar beslist. De rechtbank ziet derhalve geen aanleiding om reeds op die grond tot vernietiging van het besteden besluit over te gaan. Voorts overweegt de rechtbank als volgt. Gelet op artikel 2, onderdeel h, van het Burw geldt de verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, niet voor afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten, aangewezen ruimten.

De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit, verklaart voorts het bezwaar gegrond en herroept het besluit van 30 maart 2007, bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van € 285,- vergoedt, veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden. Aldus gedaan door mr. M. Jurgens, rechter, en door deze en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend. De griffier: De rechter: De rechter is verhinderd de uitspraak te tekenen Uitgesproken in het openbaar op 9 april 2008. Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.