ECLI:NL:RBROT:2008:BC6160

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Voorzieningenrechter Reg.nr.: VBC 08/196-ZWI Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in het geding tussen [Verzoekster], h.o.d.n. Delta Adviezen, wonende te Tilburg, verzoekster, gemachtigde mr. D.I.J. Snijders, advocaat te Tilburg, en Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster, gemachtigde mr. H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 7 december 2007 heeft verweerster de aanvraag van verzoekster om een vergunning uit hoofde van artikel 11, eerste lid, van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) onder toepassing van artikel 2:83, eerste lid van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) afgewezen. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 11 januari 2008 bezwaar gemaakt. Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij (fax)brief van gelijke datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van het bestreden besluit. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2008. Aanwezig waren verzoekster en haar gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.L.E. Mulleneers, kantoorgenoot van gemachtigde van verweerster. De voorzieningenrechter, recht doende: wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzieningenrechter, en door deze en mr. A.J.J. van der Vlist, griffier, ondertekend. De griffier: De voorzieningenrechter: Uitgesproken in het openbaar op 21 februari 2008. Afschrift verzonden op: 2.1. Wettelijk kader Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. Gelet op de artikelen 2:80, eerste lid, 2:83, eerste lid, onderdeel b, 4:09 en 4:10 van de Wft is het verboden in Nederland te bemiddelen zonder van verweerster een vergunning te hebben verkregen en verleent de AFM een vergunning indien de aanvrager onder meer aantoont dat de betrouwbaarheid van de personen die het beleid van de financiële dienstverlener bepalen of mede bepalen buiten twijfel staat. Hoofdstuk 3 van het mede op artikel 4:10, derde lid, van de Wft gebaseerde Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) bevat bepalingen aan de hand waarvan verweerster onder meer vaststelt of de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler van een financiële dienstverlener buiten twijfel staat op basis van dienst voornemens, handelingen en antecedenten. Als gevolg van artikel 16 van het BGfo neemt verweerster bij de vaststelling of de betrouwbaarheid van een (mede) beleidsbepaler van een financiële dienstverlener buiten twijfel staat in aanmerking: a. het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging of gedragingen en de overige omstandigheden van het geval; b. de belangen die de wet beoogt te beschermen; en c. de overige belangen van - voor zover hier van belang - de financiële dienstverlener en de betrokkene. Artikel 15 van het BGfo maakt een uitzondering op de in artikel 16 bedoelde weging door te bepalen dat de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler niet buiten twijfel staat, indien deze is veroordeeld terzake van een misdrijf genoemd in onderdeel 1 van bijlage C, tenzij er sinds het onherroepelijk worden van de uitspraak acht jaren of meer zijn verstreken. 2.2. Feiten en omstandigheden Verzoekster heeft op 13 juli 1995 de eenmanszaak Delta Adviezen ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel met de bedrijfsomschrijving ‘Adviesbureau op financieel en fiscaal gebied, alsmede vertaalbureau, bemiddeling in hypotheken, assurantie en onroerend zaken’. Op 24 januari 2006 heeft verzoekster als eigenaar van de eenmanszaak Delta Adviezen een vergunningaanvraag ingediend uit hoofde van de Wfd. Verzoekster heeft als beleidsbepaler van Delta Adviezen een op 21 maart 2006 gedateerd en door haar ondertekend formulier Betrouwbaarheidsonderzoek bij de verweerster ingediend. Het hokje bij vraag 6a van het betrouwbaarheidsformulier “Bent u ooit als verdachte betrokken geweest bij een strafbaar feit? “ heeft verzoekster met ja aangekruist en vermeld dat sprake is geweest van een ‘boete wegens het afhouden van kinderen van school (± 2 dagen)’ en een ‘terugvordering Gak’. In de bij het formulier gevoegde bijlage heeft verzoekster hierop een nadere toelichting gegeven. Verweerster heeft in het kader van de aanvraag informatie ingewonnen bij het Openbaar Ministerie. Uit de verkregen informatie is verweerster gebleken dat verzoekster door de politierechter in de rechtbank te Breda (hierna: politierechter) op 5 februari 2002 is veroordeeld terzake van het misdrijf als bedoeld in artikel 84 van de AAW (oud), artikel 94 van de WAO (oud), en artikel 227b van het Wetboek van Strafrecht (meermalen gepleegd) en dat ook het Gerechtshof ’s te Hertogenbosch (hierna: Gerechtshof) in appel bij arrest van 11 juli 2003 verzoekster hiervoor heeft veroordeeld. Het arrest is op 26 juli 2003 onherroepelijk geworden. De uitkeringsfraude heeft betrekking op de periode 1 januari 1997 tot en met 1 februari 2001 waarbij verzoekster wordt verweten meermalen telkens opzettelijk een valse opgave te hebben gedaan dan wel opzettelijk hebben verzwegen dat zij inkomsten heeft genoten als zelfstandige (Delta Adviezen) en andere inkomsten heeft genoten uit werkzaamheden voor de vennootschap onder firma Delta Financieringen Nederland en/of Delta Adviezen v.o.f., terwijl verzoekster wist of redelijkerwijze had dienen te begrijpen dat deze gegevens van belang waren voor de vaststelling van het recht op uitkering. Verweerster heeft op grond hiervan geoordeeld dat nu verzoekster onherroepelijk is veroordeeld wegens uitkeringsfraude, welke veroordeling nog geen acht jaren gelden onherroepelijk is geworden, dit een strafrechtelijke antecent oplevert als bedoeld in artikel 13, onderdeel a, van het BGfo, in verbinding met onderdeel 1 van de daarbij behorende bijlage C. Bij brief van 26 september 2007 heeft verweerster verzoekster bericht voornemens te zijn de aanvraag af te wijzen omdat verzoekster als beleidsbepaler van haar eenmanszaak niet heeft aangetoond dat haar betrouwbaarheid buiten twijfel staat. Op 17 oktober 2007 is verzoekster in dit verband gehoord. Bij het bestreden besluit heeft verweerster overwogen niet toe te komen aan een afweging van de door verzoekster aangevoerde belangen aangezien de in artikel 15 BGfo neergelegde termijn van acht jaren na het onherroepelijk worden van de uitspraak nog niet is verstreken en dit artikel in dat geval geen ruimte voor een belangenafweging maakt. Verzoekster heeft aldus naar het oordeel van verweerster als beleidsbepaler van haar eenmanszaak niet voldaan aan de uit artikel 2:83, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft voorvloeiende verplichting dat zij heeft aangetoond dat haar betrouwbaarheid buiten twijfel staat. Verzoekster heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 15 van het BGfo onverbindend is omdat het in strijd is met in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuurswet neergelegde verbod van willekeur, zodat het standpunt van verweerster dat artikel 15 van het BGfo geen ruimte laat voor een belangenafweging geen stand kan houden. Derhalve dient dan ook bij beoordeling van de aanvraag om verlening van een vergunning te worden meegenomen dat de periode, waarop de verweten gedraging betrekking heeft, al weer ruim 6 jaar achter haar ligt en dat zij verder van volstrekt onbesproken gedrag is. Namens verzoekster is gesteld dat zij ten onrechte door het Gerechtshof op 11 juli 2003 is veroordeeld wegens uitkeringsfraude. Daarbij heeft verzoekster aangevoerd dat terzake van de eenmanszaak Delta Adviezen is aangetoond dat zij toentertijd daarin niet werkzaam was, doch uitsluitend de heer [X] (hierna: [X]). Verzoekster heeft aangegeven dat zij in 1995 en 1996 werkzaamheden heeft verricht als eigenaar van de eenmanszaak, maar dat zij na 1996 medisch daartoe niet in staat was. In de periode dat verzoekster ziek was heeft [X] feitelijk het bedrijf uigeoefend en heeft verzoekster ook geen inkomsten uit Delta Adviezen genoten; verzoekster stond volledig buiten de onderneming die alleen formeel op haar naam was geregistreerd. Verzoekster ontving in die periode een uitkering ingevolge de WAO. In 1999 heeft [X] aan de Belastingdienst opgegeven dat niet hij maar verzoekster recht op zelfstandigenaftrek had, hetgeen impliceert dat verzoekster een minimaal aantal uren in de eenmanszaak zou hebben gewerkt. Op 10 augustus 1998 heeft verzoekster de eenmanszaak overgedragen aan [X]. Op 21 oktober 1999 is Delta Adviezen v.o.f. met terugwerkende kracht met ingang van 1 januari 1999 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Verzoekster heeft tot acht maal toe telefonisch contact gezocht met het GAK en heeft tot twee maal toe zich aan de balie van het GAK vervoegd voor een herkeuring en om te melden dat zij op arbeidstherapeutische basis aan het werk wilde, maar dat dit zonder enig resultaat is gebleven. Tijdens de hoorzitting op 17 oktober 2007, en tevens bij brief van 15 november 2007, zijn stukken overgelegd waaruit blijkt dat de onderneming feitelijk werd gedreven door [X] en niet door verzoekster. Verzoekster heeft nimmer opzettelijk inkomsten verzwegen. Evenmin heeft verzoekster inkomsten verkregen c.q. ontrokken uit de onderneming, noch was verzoeker ervan op de hoogte dat inkomsten in de onderneming werden gegenereerd. Verzoekster en [X] voerden geen gemeenschappelijke huishouden; zij waren slechts woonachtig op hetzelfde adres. Uit het dossier van het Openbaar Ministerie blijkt dat niet alle feiten in het strafdossier zijn aangevoerd, zodat de politierechter en het Gerechtshof niet alle feiten en omstandigheden hebben kunnen meewegen. Verzoekster heeft een beroep gedaan op haar medisch-psychische beperkingen waardoor zij vanaf eind 1996 feitelijk niet in staat was normaal te denken en te functioneren. Verzoekster heeft aangegeven dat zij nimmer klachten heeft ontvangen van haar klanten en dat haar deskundigheid, betrouwbaarheid en integriteit juist worden geprezen. Nu verzoekster zich niet bewust was van enig opzettelijk verzwijgen heeft zij ook niet bij het herstel in de loop van 2000 alles in het werk gesteld om de zaak recht te zetten. Verzoekster beschikt over een verklaring van geen bezwaar die de Dienst Justis op 13 februari 2006 heeft afgewezen in verband met het oprichten van de besloten vennootschap Delta Adviezen B.V., zodat dit het standpunt van verzoekster ondersteunt dat haar betrouwbaarheid buiten twijfel staat. 2.3 Beoordeling De voorzieningenrechter acht het voldoende aannemelijk dat het onthouden van de beoogde vergunning aan verzoekster zal leiden tot bedrijfsbeëindiging van haar eenmanszaak, zodat spoedeisendheid wordt aangenomen. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding tot een voorlopig rechtmatigheidsoordeel te komen. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. Nu verzoekster op 24 januari 2006 als eigenares van de eenmanszaak Delta Adviezen een vergunningsaanvraag heeft ingediend in het kader van de Wfd, is op het onderhavige geding het overgangsregime van artikel 102 van de Wfd en vervolgens het overgangsrecht als neergelegd in artikel 31 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft van toepassing. Artikel 2:80 van de Wft heeft in navolging van artikel 10 van de Wfd een vergunningenstelsel in het leven geroepen, waarbij wordt gestreefd naar de borging van de betrouwbaarheid van (mede) beleidsbepalers van financiële dienstverleners en aldus van het maatschappelijke vertrouwen in de financiële markten, ook in Europees verband. Met het oog daarop heeft de wetgever in en bij de Wft ondermeer de eis gesteld dat de betrouwbaarheid van de (mede)beleidsbepaler van financiële dienstverleners buiten twijfel dient te staan op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten. Inherent aan de invoering van een dergelijk vergunningensysteem met een daaraan gekoppelde betrouwbaarheidstoetsing is dat gedragingen die voorafgaande aan de invoering van dat stelsel hebben plaatsgevonden, worden betrokken in de beoordeling van de vergunningaanvraag. Dit laat echter onverlet dat de voorzieningenrechter er niet op voorhand van overtuigd is dat artikel 15 van het BGfo onverkort en in elk individueel geval kan worden toegepast. De bij en krachtens de Wft getroffen regeling met betrekking tot betrouwbaarheidstoetsingen vormt een uitwerking van de Richtlijn 2002/92/EG, waaruit volgt dat een betrokkene als verzoekster minimaal een blanco strafblad of nationaal equivalent dient te hebben met betrekking tot ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten of andere met financiële activiteiten verband houdende delicten. In dit verband zal verweerster in bezwaar (en eventueel de rechter in beroep) de vraag moeten beantwoorden of deze uitwerking in het onderhavige geval strijd kan opleveren met de artikelen 6 en/of 8 van het Europees Verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) dan wel met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Van belang hierbij is dat artikel 15 van het BGfo aansluiting zoekt bij het tijdstip van het onherroepelijk worden van een strafrechtelijke veroordeling. Onder omstandigheden is denkbaar dat het onverkort toepassen van dit artikel jegens een betrokkene willekeurig uitpakt. De aanvang van de termijn van acht jaren wordt immers niet afhankelijk gesteld van de gedragingen van de betrokkene, maar van de snelheid van vervolging door het Openbaar Ministerie en van behandeling door de rechterlijke instanties; ook kan dat aanvangstijdstip afhankelijk zijn van het al dan niet door een partij instellen van hoger beroep dan wel cassatie. Dit klemt te meer nu het overgangsregime onder de Wfd en de Invoerings- en aanpassingswet Wft in feite voor verzoekster de werking heeft van een intrekking van een vergunning en verweerster ruim 22 maanden heeft toegestaan dat verzoekster haar activiteiten heeft verricht. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar zijn overwegingen in de hiervoor genoemde uitspraken en in die van 28 september 2007 (LJN: BB4633, gepubliceerd in JOR 2007/303). Terzake van het door verzoekster gestelde punitatieve karakter van het bestreden besluit overweegt de voorzieningenrechter dat het afwijzen van een vergunningaanvraag omdat een betrokkene de betrouwbaarheidstoetsing niet doorstaat, volgens vaste jurisprudentie (de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 31 juli 2007, LJN: BB3788, en van 16 november 2006, JOR 2007/47) niet als een punitieve sanctie wordt gekwalificeerd. De voorzieningenrechter sluit op grond van het voorgaande niet uit dat in dit geval artikel 15 van het BGfo wegens strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende verbod van willekeur buiten toepassing moet worden gelaten. Dit hoeft echter niet noodzakelijkerwijs tot toewijzing van de gevraagde voorziening leiden. Bij de beantwoording van de vraag of het bestreden besluit naar verwachting in bezwaar stand zal kunnen houden ziet de voorzieningenrechter aanleiding om rechtstreeks aansluiting te zoeken bij de toetsingsmaatstaven van artikel 16 van het BGfo. De voorzieningenrechter is, na afweging van alle relevante belangen, van oordeel dat het belang van verweerster bij handhaving van de integriteit van de financiële markten zwaarder weegt dan het verzoek van verzoekster om haar vergunningsplichtige bedrijfsactiviteiten te kunnen blijven ontplooien. De voorzieningenrechter kwalificeert de strafrechtelijke gedragingen als ernstig. De voorzieningenrechter acht hierbij van belang dat sprake is van een betrekkelijk kort tijdsverloop, ook indien wordt aangeknoopt bij de periode waarin de gedragingen zich hebben voorgedaan en waarvan een gedeelte van die periode binnen de acht jaren termijn als bedoeld in artikel 15 van het BGfo valt. De voorzieningenrechter neemt hierbij voorts in aanmerking dat de gedragingen die aan de veroordelingen ten grondslag liggen weliswaar niet in een zuiver beroepmatige context, te weten tussen verzoekster als financieel dienstverlener en haar klant c.q. klanten, zijn verricht, maar daarmee wel een zodanige samenhang hebben dat deze gedragingen geacht moeten worden onverenigbaar te zijn met de door de Wft te beschermen doelen.