ECLI:NL:RBROT:2008:BC5697

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Meervoudige kamer Reg.nr.: BC 07/1503-FRC Uitspraak in het geding tussen Nike European Operations Netherlands B.V., gevestigd te Hilversum (hierna ook: NEON), gemachtigden mr. W.M. Dekker en drs. B. Jonker, belastingadviseurs te Veenendaal, en De Nederlandsche Bank N.V., verweerster, gemachtigde mr. M.M. van der Nat, advocaat te Amsterdam. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 30 september 2005 heeft verweerster het verzoek van NEON afgewezen om haar per 1 januari 2001 ontheffing te verlenen van haar uit artikel 2, eerste lid, van de Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: PSW) voortvloeiende verplichting ten aanzien van de pensioentoezegging van NEON aan haar werknemer L. Lindeberg (hierna: de werknemer). Tegen dit besluit is bij brief van 2 november 2005 door NEON bezwaar gemaakt. Bij besluit van 23 maart 2007 heeft verweerster het bezwaar van NEON ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft NEON bij brief van 25 april 2007 beroep ingesteld. Verweerster heeft bij brief van 23 januari 2008 een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben de rechtbank toestemming gegeven uitspraak te doen zonder dat onderzoek ter zitting plaats zal vinden. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep van NEON ongegrond. Aldus gedaan door mr. E.F.C. Francken, voorzitter, en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. M.S.F. Voskens, leden, en door de voorzitter en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend. De griffier: De voorzitter: Uitgesproken in het openbaar op 25 februari 2008. Afschrift verzonden op: Belanghebbenden - onder wie in elk geval NEON wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. 2.1 Wettelijk kader Op 1 januari 2007 zijn de Pensioenwet en de Invoerings- en Aanpassingswet Pensioenwet in werking getreden en is de PSW ingetrokken. Gelet op artikel 2a van de Invoerings- en Aanpassingswet Pensioenwet moet het geschil worden beoordeeld aan de hand van de PSW. Ingevolge de artikelen 1 en 2 van de op 30 oktober 2004 in werking getreden “Fusiewet De Nederlandsche Bank N.V. en de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer” is de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer (hierna: PVK) in rechte opgevolgd door verweerster en oefent verweerster alle taken en bevoegdheden uit die bij of krachtens enige wet aan de PVK zijn toegekend. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de PSW is een werkgever, die aan personen, verbonden aan zijn onderneming, toezeggingen over pensioen doet of vóór de inwerkingtreding van dit artikel gedaan heeft, verplicht ter uitvoering daarvan: a. hetzij toe te treden tot een bedrijfstakpensioenfonds; b. hetzij aan de onderneming een ondernemingspensioenfonds te verbinden; c. hetzij voorzieningen te treffen overeenkomstig het bepaalde in het vierde lid; een en ander met inachtneming van de bepalingen van deze wet. Ingevolge artikel 29 van de PSW: 1. kan de PVK desgevraagd in bijzondere gevallen van het bepaalde bij of krachtens artikel 2 ontheffing verlenen, indien die kamer van oordeel is, dat de belangen van de personen die betrokken zijn bij een pensioen- of spaarregeling voldoende gewaarborgd zijn; 2. kan de ontheffing onder beperkingen worden verleend en kunnen daaraan voorschriften worden verbonden en kan zij voorts worden gewijzigd en ingetrokken; 3. stelt de PVK beleidsregels vast met betrekking tot het nemen van beslissingen ter zake van ontheffing en publiceert die regels in de Staatscourant. De toenmalige Verzekeringskamer, en nadien de PVK, hebben beleidsregels ontheffingen Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: de Beleidsregels) vastgesteld, die laatstelijk zijn gewijzigd bij besluit van 26 februari 2004 (Stcrt. 10 maart 2004, 48). De wijzigingen van de Beleidsregels zijn voor zover hier van belang niet inhoudelijk van aard. Artikel 2 van de Beleidsregels luidt voor zover van belang als volgt: “Artikel 2 Ontheffingen van artikel 2, eerste lid, van de wet 1. De Verzekeringskamer verleent geheel of gedeeltelijk, ontheffing van artikel 2, eerste lid, van de wet: (…) e. aan de werkgever, die een toezegging doet of heeft gedaan aan een uit het buitenland afkomstig persoon die, door een in het buitenland gevestigde onderneming die met de werkgever in Nederland in een groep is verbonden dan wel door een buitenlands filiaal van de werkgever in Nederland, tijdelijk in Nederland te werk is gesteld , mits voldaan wordt aan de voorwaarden gestelde in het tweede lid, onder a en e; (…) 2. De in het vorige lid genoemde ontheffingen gelden zolang aan het gestelde in het betreffende onderdeel van dat lid en de daar bedoelde toepasselijke voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden luiden als volgt: a. De persoon heeft ingestemd met het verzoek om ontheffing; (…) e. De ontheffing geldt voor een periode van vijf jaar, ingaande vanaf de datum dat betrokkene in Nederland werkzaam wordt, terwijl de pensioenopbouw in de bestaande pensioenregeling die ten behoeve van betrokkene in het buitenland is getroffen, tijdens deze periode dient te worden voortgezet.”. 2.2.Standpunt van verweerster Verweerster heeft bij het bestreden besluit onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank van 3 oktober 2006 (LJN: AZ0057) overwogen dat de Beleidsregels niet voorzien in de mogelijkheid van ontheffing, indien geen sprake is van een tijdelijke tewerkstelling en dat de Beleidsregels in overeenstemming zijn met artikel 29 van de PSW. Evenmin is naar haar oordeel sprake van een uit bijzondere omstandigheden voortvloeiend onevenredig nadeel voor de werknemer die noopt tot afwijking van haar Beleidsregels op de voet van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). In dit verband heeft verweerster overwogen dat de gevolgen voor de werknemer niet anders zijn dan voor andere werknemers die in dienst treden bij een andere werkgever en als gevolg daarvan deelnemer worden in een ander pensioenfonds. Onder de Pensioenwet is een ontheffing niet meer mogelijk en volgens verweerster ook niet nodig, omdat de Pensioenwet niet van toepassing is op een werknemer die tijdelijk (vijf jaar) in Nederland werkt. Van strijd met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-verdrag) is volgens verweerster geen sprake. Zo blijft in het kader van Verordening 1408/71 slechts de wetgeving van de lidstaat van oorsprong gedurende maximaal twee jaar van toepassing ingeval van tewerkstelling in een andere lidstaat. Met betrekking tot Richtlijn 98/49/EG die verwijst naar Verordening 1408/71 geldt hetzelfde. Daarbij komt dat die richtlijn is geïmplementeerd in de artikelen 32d tot en met 32h van de PSW. Van strijd met het primaire gemeenschapsrecht is volgens verweerster evenmin sprake. Voor zover al sprake is van enige beperking van vrij verkeer van werknemers, diensten en kapitaal, komt die voort uit een dwingende reden van algemeen belang, aldus verweerster. Voorts is overwogen dat Richtlijn 2003/41/EG is geïmplementeerd met de invoeging in de PSW van de artikelen 32i en verder per 8 februari 2006. Vanaf die datum kan een Nederlandse werkgever, indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, de uitvoering van de aan zijn werknemers gedane pensioentoezeggingen onderbrengen bij een pensioenfonds gevestigd in een andere lidstaat. Ten tijde van de aanvang van de dienstbetrekking van de werknemer was er nog geen sprake van enige harmonisatie, zodat het gemeenschapsrecht hier niet in de weg staat aan toepassing van het oude recht. Tenslotte is bij het bestreden besluit overwogen dat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden. NEON heeft zich in dit verband beroepen op de ontheffing die op 23 juni 1997 is verleend aan The American School of The Hague voor haar werknemers. Verweerster is van mening dat in dat geval in tegenstelling tot het geval van NEON wel sprake van bijzondere omstandigheden. 2.3 Standpunt van NEON In beroep heeft NEON (kort samengevat) het volgende aangevoerd: - dat de belangen van de werknemer voldoende gewaarborgd zijn in de Zweedse pensioenregeling van NEON; - dat internationale waardeoverdracht kostbaar is; - dat het niet verlenen van ontheffing een belemmering inhoudt van het vrije verkeer van werknemers, van diensten en van kapitaal, terwijl er geen dwingende reden van algemeen belang is die een beperking op dat vrije verkeer rechtvaardigt, zodat in dit verband sprake is van strijd met het EG-recht; - dat ook de Pensioenwet in dit opzicht in strijd met het EG-verdrag komt. Voorts heeft NEON verzocht om verweerster te veroordelen in de werkelijk door haar gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep. 2.4 Beoordeling De rechtbank stelt, gelet op hetgeen zij in dit verband heeft overwogen in haar hiervoor genoemde uitspraak van 3 oktober 2006, vast dat verweerster met de Beleidsregels een niet onjuiste en ook overigens rechtens niet onaanvaardbare invulling heeft gegeven aan het begrip bijzondere gevallen. Voorts is in dit geval niet in geschil dat de omstandigheden van de werknemer niet dusdanig zijn dat hij als een “bijzonder geval” in de zin van artikel 29 van de PSW en deze Beleidsregels aangemerkt kan worden. Met verweerster ziet de rechtbank evenmin aanleiding om verweerster gehouden te achten van haar Beleidsregels af te wijken, aangezien zij in dit geval geen bijzondere omstandigheid als bedoeld in het slotdeel van artikel 4:84 van de Awb aanwezig acht. Voorts heeft verweerster op goede gronden gesteld dat het bestreden besluit geen strijdigheid met Europese gemeenschapsrecht oplevert, waaronder Verordening 1408/71.