ECLI:NL:RBROT:2008:BC5400

RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 273834 / HA ZA 06-3313 Uitspraak: 6 februari 2008 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres], gevestigd te [woonplaats], eiseres, procureur mr. M.A.T. Schroots, advocaat mr. E. van Elst te Haarlem, - tegen - [gedaagde], wonende te [Woonplaats], gedaagde, procureur en advocaat mr. J. Slager. Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres]" respectievelijk "[gedaagde]". 1 Het verloop van het geding 1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - dagvaarding d.d. 23 oktober 2006 en de door [eiseres] overgelegde producties;

tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 7 februari 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast; proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 13 maart 2007;

conclusie van dupliek, met productie; - akte uitlating productie van [eiseres]; stukken van het op 19 oktober 2006 ten verzoeke van [eiseres] en ten laste van [gedaagde] gelegde conservatoir beslag. 1.2 [gedaagde] heeft in zijn conclusie van dupliek bezwaar gemaakt tegen de wijziging in de conclusie van repliek van de gronden van de vordering van [eiseres]. Dit bezwaar wordt verworpen. Ingevolge artikel 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering staat het de eisende partij vrij de grondslag van haar vordering te wijzigen, tenzij dit in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Deze situatie doet zich niet voor. [gedaagde] is niet onredelijk in zijn processuele positie geschaad nu hij op de bij repliek door [eiseres] ingenomen standpunten heeft kunnen reageren; ook kan niet gezegd worden dat de procedure door de wijziging van de gronden van de vordering onredelijk is vertraagd. 2 De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 2.1 [gedaagde] is sinds 14 november 1998 bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Euroservices de Flexbedrijven B.V. (hierna: Euroservices). 2.2 Euroservices was in 2006 en is ook thans nog enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESC B.V. (hierna: ESC). Euroservices en ESC worden hierna gezamenlijk aangeduid als “de vennootschappen”. 2.3 [eiseres] heeft begin februari 2006 een leaseovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten met de vennootschappen terzake van de lease van een auto van het merk Alfa Romeo (hierna: de auto). Euroservices en ESC zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen onder de overeenkomst. De overeenkomst is namens de vennootschappen ondertekend door [gedaagde]. Onder de overeenkomst was een leasetermijn van € 900,-- per maand verschuldigd. 2.4 Betaling van de leasetermijnen diende maandelijks te geschieden door middel van automatische incasso. De eerste drie termijnen zijn na incasso gestorneerd en zijn uiteindelijk onbetaald gebleven. 2.5 De Rabobank heeft in het voorjaar van 2006 het krediet van de vennootschappen opgezegd. 2.6 Bij brief d.d. 26 april 2006 heeft Euroservices [eiseres] bericht dat zij niet kon voldoen aan haar betalingsverplichtingen onder de overeenkomst en heeft zij gevraagd om een afspraak om de auto te kunnen inleveren. De auto is op 2 mei 2006 ingeleverd bij [eiseres]. 2.7 ESC is op 14 juni 2006 failliet verklaard. 2.8 Op 19 juni 2006 heeft [eiseres] derdenbeslag gelegd ten laste van Euroservices onder ABN AMRO Bank N.V., de ING Bank N.V. en de Coöperatieve Rabobank Drechtsteden Midden-Noord U.A.. 2.9 [eiseres] heeft Euroservices bij dagvaarding d.d. 19 juni 2006 gedagvaard bij de rechtbank Dordrecht. Bij vonnis van die rechtbank d.d. 13 juli 2006 is Euroservices bij verstek veroordeeld tot betaling van € 14.306,22 aan hoofdsom, te vermeerderen met de overeengekomen rente, en tot betaling van € 1.499,04 aan beslag- en proceskosten. 2.10 Euroservices is op 9 augustus 2006 failliet verklaard.

3.1 [eiseres] vordert – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen tot: a. betaling van € 14.306,22 als hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de verschillende facturen; b. betaling van € 1.499,04, zijnde de proces- en beslagkosten in de procedure van [eiseres] tegen Euroservices; c. betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 904,--, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. 3.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiseres] aan haar vordering – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd: a. primair: [gedaagde] wist of behoorde ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst te weten dat ESC en Euroservices hun verplichtingen jegens [eiseres] niet zouden kunnen nakomen en dat zij geen verhaal zouden bieden. Deze stelling baseert [eiseres] op de navolgende omstandigheden: - de vennootschappen hebben geen enkele leasetermijn betaald; de automatische incasso’s van de eerste drie termijnen zijn gestorneerd. Er stond dus kennelijk van meet af aan geen geld op de bankrekeningen; - de auto is al na 3 maanden weer ingeleverd. Bij het inleveren van de auto in mei 2006 heeft [gedaagde] tegen [eiseres] verklaard dat de auto vroegtijdig moest worden ingeleverd omdat het jaar 2005 voor Euroservices en ESC financieel erg slecht was geweest. Ook tijdens telefoongesprekken heeft [gedaagde] tegen medewerkers van [eiseres], [medewerker 1] en [medewerker 2], verklaard dat 2005 een slecht financieel jaar is geweest; - financieel ging het met de vennootschappen al langere tijd slecht, zo blijkt uit de faillissementsverslagen. Blijkens deze verslagen was er een aanslag op de liquiditeit als gevolg van uitbreiding van de activiteiten naar het buitenland omstreeks 2003, die meer heeft gekost dan opgeleverd, een dure management buy-out en de economische recessie. Voorts blijkt uit deze verslagen dat in mei 2005 is getracht de financiële malaise, te weten een tekort van circa zeven miljoen euro, het hoofd te bieden door het nemen van een aantal maatregelen. Deze hebben echter niet geleid tot een voor de bank tevredenstellend resultaat, waarna deze in maart 2006 de geldkraan heeft dichtgedraaid. - De vennootschappen zouden na deblokkering van een G-rekening mogelijk over één miljoen euro kunnen beschikken – [eiseres] betwist dit – maar daar stond een schuld tegenover van zeven miljoen euro. - Uit het door [gedaagde] in het geding gebrachte financiële overzicht d.d. 3 april 2006 blijkt dat de beschikbare gelden in april, mei en juni 2006 vooral aangewend moesten worden voor betalingen aan de bank. b. subsidiair: [gedaagde] heeft er bewust voor gekozen om de verschuldigde leasetermijnen niet binnen de overeengekomen termijn te betalen. c. [gedaagde] heeft hiermee onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres] en is daarom jegens haar schadeplichtig. De schade begroot zij op het bedrag van haar onbetaald gebleven vordering op Euroservices, zoals deze bij vonnis d.d. 13 juli 2006 door de Rechtbank Dordrecht is vastgesteld. 3.3 [gedaagde] heeft de vordering van [eiseres] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding. Hij heeft hiertoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd: a. primair: [eiseres] had niet [gedaagde], maar zijn medebestuurder [medebestuurder] moeten dagvaarden. [medebestuurder] heeft samen met de financieel directeur, [financieel directeur], de contacten met [eiseres] onderhouden en de overeenkomst uitonderhandeld. [gedaagde] heeft slechts getekend in afwezigheid van [medebestuurder], zonder dat hij zich in de overeenkomst heeft verdiept. Omdat de overeenkomst mondeling al tot stand was gekomen, was deze ondertekening slechts een formaliteit. b. subsidiair: [gedaagde] betwist dat hij wist of behoorde te weten dat de vennootschappen niet aan hun verplichtingen onder de overeenkomst konden voldoen en dat zij geen verhaal zouden bieden. De vennootschappen hadden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen slechte financiële positie. De vennootschappen hadden veel werk en de markt waarin zij opereerden was goed. Huur en loon werden gewoon betaald, net als de meeste schuldeisers. De liquiditeitspositie stond weliswaar onder druk doordat een bedrag van ruim € 1.500.000,-- op een geblokkeerde rekening stond bij de belastingdienst, maar de vennootschappen gingen er van uit dat een groot deel van dit bedrag binnen afzienbare tijd zou worden vrijgegeven. Een zuster/dochtervennootschap van de vennootschappen bezat onroerend goed met een aanzienlijke overwaarde en had eind 2005, begin 2006 concrete verkoopplannen. De vennootschappen hadden voorts krediet bij de Rabobank. In januari 2006 kregen de vennootschappen nog een extra kredietfaciliteit van de bank omdat de onderneming groeide. De reden dat de betalingen werden gestorneerd, was gelegen in de omstandigheid dat de Rabobank vond dat de vennootschappen teveel automatische incasso’s hadden lopen en dat dit het overzicht op de uitgaven belemmerde. Op advies van de Rabobank zijn de automatische incasso’s ingetrokken, waardoor de betalingen aan [eiseres] werden gestorneerd. De vennootschappen hebben vervolgens de eerste leasetermijnen niet betaald omdat zij een lange betalingstermijn hanteerden, net als hun opdrachtgevers. Begin februari 2006 was er dan ook geen enkele reden om aan te nemen dat de vennootschappen niet zouden kunnen voldoen aan hun verplichtingen jegens [eiseres]. Eerst toen de Rabobank in april 2006 onverwacht de relatie met de vennootschappen beëindigde, konden zij aan hun verplichtingen niet meer voldoen. De wetenschap dat de vennootschappen niet aan hun verplichtingen onder de overeenkomst konden voldoen, bestond daarom eerst vanaf medio april 2006. [gedaagde] betwist dat hij bij het leveren van de auto zou hebben gezegd dat 2005 voor de vennootschappen een slecht jaar was (niet hij maar zijn zoon heeft de auto ingeleverd); ook betwist hij dit telefonisch te hebben gezegd. [gedaagde] betwist dat er een tekort van zeven miljoen euro zou zijn. c. [gedaagde] betwist voorts dat hem een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van de omstandigheid dat de automatische incasso’s, om de hiervoor bedoelde redenen, zijn opgezegd. Hij mocht er vanuit gaan dat de vennootschappen alsnog binnen redelijke termijn zouden betalen. d. [gedaagde] betwist voorts de hoogte van de door [eiseres] gestelde schade.

4.1 Ter beoordeling ligt de vraag voor of [gedaagde] op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de schuld van de vennootschappen aan [eiseres]. Van een zodanige aansprakelijkheid is slechts sprake wanneer [gedaagde] een voldoende ernstig verwijt treft, hetgeen afhangt van de concrete omstandigheden van het geval. Een voldoende ernstig verwijt zal een bestuurder in het algemeen onder meer treffen als hij een verplichting is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschappen niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden die zijn handelswijze rechtvaardigen of verontschuldigen (de zogeheten Beklamel-norm). Voorts kan van een voldoende ernstig verwijt sprake zijn indien de bestuurder in ernstige mate kan worden verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane verplichting niet nakomt. 4.2 Als uitgangspunt geldt hierbij dat ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering degene die een bestuurder voor schade als gevolg van een tekortkoming van de vennootschap aansprakelijk wil houden, de feiten die ten grondslag liggen aan de verwijten die hij de bestuurder maakt, moet stellen en – bij gemotiveerde betwisting – moet bewijzen. Beklamel-norm 4.3 Volgens vaste jurisprudentie dient terughoudendheid betracht te worden bij de beoordeling of de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet of niet binnen redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en dat de vennootschap geen verhaal zou bieden. De wetenschap van een (ook meer dan verwaarloosbaar) risico dat de vennootschap een bepaalde verplichting niet zal kunnen nakomen en vervolgens geen verhaal voor de schade zal bieden, is niet zonder meer voldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid van de bestuurder als het risico zich vervolgens verwezenlijkt. Anders gezegd: de risico’s die de vennootschappen hebben gelopen, kunnen – binnen zekere grenzen – niet voor rekening van [gedaagde] worden gebracht, alleen omdat [gedaagde] van die risico’s op de hoogte was of op de hoogte kon zijn. Dat is pas anders als [gedaagde] had behoren te voorzien dat het risico verkeerd zou uitpakken en dat de vennootschappen dan geen verhaal zouden bieden. Daarbij geldt dat eveneens terughoudendheid betracht moet worden bij het vaststellen van het moment vanaf wanneer de bestuurder geacht moet worden bedoelde wetenschap te hebben. 4.4 Het primaire verweer van [gedaagde] tegen de vordering van [eiseres], voorzover gebaseerd op de Beklamel-norm, is dat [eiseres] niet hem maar [medebestuurder] had moeten aanspreken. Dit verweer slaagt niet. Het enkele feit dat [gedaagde] weinig bemoeienis heeft gehad met de totstandkoming van de overeenkomst sluit niet uit dat hij als bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden. Vaststaat immers dat hij door ondertekening betrokken is geweest bij het totstandkomen van de overeenkomst. Naar [eiseres] onbetwist stelt, wist [gedaagde] ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst wat de hoogte van de leasetermijn was. Dit betekent dat hij – ook zonder gedetailleerde kennis van de voorgeschiedenis en inhoud van de overeenkomst – een inschatting kon maken of de vennootschappen konden voldoen aan deze verplichting. De eerst bij dupliek ingenomen stelling van [gedaagde] dat de overeenkomst slechts een formaliteit was omdat er al mondeling overeenstemming was bereikt, doet hieraan niet af (alleen al) omdat [gedaagde] niet stelt – en het zonder toelichting ook niet voor de hand ligt – dat [eiseres] na een eventuele weigering van hem om te ondertekenen de auto toch geleverd zou hebben. 4.5 De vraag is dan ook of [gedaagde] wist of behoorde te weten dat de vennootschappen niet, of niet binnen redelijke termijn, aan hun betalingsverplichtingen zouden voldoen en dat zij geen verhaal zouden bieden. Bij de beoordeling hiervan gaat het om een beoordeling van de situatie zoals deze was op de datum waarop de overeenkomst werden gesloten, derhalve begin februari 2006. Hierover wordt als volgt overwogen. 4.6 Het is tussen partijen niet in geschil dat de Rabobank in januari 2006, kort voor het sluiten van de overeenkomst, het krediet van de vennootschappen heeft verruimd. Het is evenmin in geschil dat de Rabobank enige tijd na het sluiten van de overeenkomst – in maart 2006 (aldus [eiseres]) of medio april 2006 (volgens [gedaagde]) – de kredietfaciliteiten heeft opgezegd. Dit leidde, naar [gedaagde] onbetwist stelt, ertoe dat het personeel niet kon worden betaald en dat dit vertrok. Vervolgens werden de vennootschappen in juli en augustus 2006 failliet verklaard. 4.7 Tegen deze achtergrond zijn de door [eiseres] gestelde omstandigheden onvoldoende voor het oordeel dat [gedaagde] begin februari 2006 wist of behoorde te weten dat de vennootschappen niet of niet binnen een redelijke termijn aan hun verplichtingen onder de overeenkomst zouden kunnen voldoen en dat ze geen verhaal zouden bieden. Ook indien er vanuit gegaan wordt dat de vennootschappen al geruime tijd in financieel zwaar weer verkeerden en afhankelijk waren van het krediet van de Rabobank, de vrijgave van gelden door de belastingdienst en de verkoop van grond door een dochter-/zustervennootschap, dan maakt dit niet dat [gedaagde] begin februari 2006, vlak nadat het krediet van de Rabobank was verruimd, had behoren te voorzien dat het toch verkeerd zou uitpakken met de vennootschappen – lees: dat de Rabobank alsnog het krediet zou opzeggen –, zodat hij met het aangaan van de overeenkomst geen onverantwoord risico nam. Het door [eiseres] geuite vermoeden dat er kennelijk van meet af aan geen geld op de bankrekening stond is, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagde], onvoldoende onderbouwd en wordt daarom gepasseerd. 4.8 Het financiële overzicht van 3 april 2006 – twee maanden na het aangaan van de overeenkomst – maakt het voorgaande niet anders. Naar [gedaagde] onbetwist stelt, hadden de bestuurders van de vennootschappen besloten de ondernemingen op te splitsen en hebben zij in april 2006 hierover met de Rabobank overleg gevoerd. Daarbij is voornoemd overzicht aan de Rabobank overhandigd. Het overzicht laat – naar [gedaagde] onbetwist stelt – zien welke aanvullende financiering nodig was en op welke wijze het krediet bij de Rabobank zou worden afgewikkeld. Uit het overzicht blijkt niet dat begin februari 2006 reeds de situatie bestond dat [gedaagde] moest voorzien dat het krediet bij de Rabobank afgewikkeld zou moeten worden. 4.9 Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat het denkbaar is dat [gedaagde] op enig moment tussen de uitbreiding van de kredietfaciliteit en de opzegging daarvan had moeten beseffen dat, kort gezegd, de vennootschappen het niet zouden halen. Echter, het had op de weg van [eiseres] gelegen om concreet en voldoende onderbouwd aan te geven waarom het omslagpunt – dat zoals hiervoor aangegeven met terughoudendheid moet worden vastgesteld – begin februari 2006 al was bereikt. 4.10 Nu er geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat [gedaagde] wist of behoorde te weten dat de vennootschappen niet of niet binnen redelijke termijn aan de verplichtingen onder de overeenkomst konden voldoen, kan deze grondslag niet tot toewijzing van de vordering leiden. Aan bewijsvoering hierover wordt dan ook niet toegekomen. Frustreren van nakoming van verplichtingen 4.11 [eiseres] stelt subsidiair dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de nakoming van de betalingsverplichtingen van de vennootschappen onder de overeenkomst te frustreren door, kort gezegd, eenzijdig de automatische incasso’s op te zeggen en een langere betalingstermijn te hanteren dan was afgesproken. Deze subsidiaire grondslag kan evenmin leiden tot toewijzing van de vordering.

4.12 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van [eiseres] zal worden afgewezen. 4.13 [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De rechtbank, wijst af de vordering van [eiseres] af; - veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 335,-- aan vast recht en op € 1.356,00 aan salaris voor de procureur. Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn. Uitgesproken in het openbaar. 1876/196