ECLI:NL:RBROT:2007:BC2988

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Meervoudige kamer Reg.nr.: TELEC 07/1736-SCHV Uitspraak in het geding tussen [naam], wonende te [woonplaats], eiser, en de Minister van Economische Zaken, verweerder. 1 Ontstaan en loop van de procedure Verweerder heeft bij besluit van 19 december 2006 (hierna: het primaire besluit) eiser gelast: 1. geen apparaten in de handel te brengen die niet voldoen aan de gestelde eisen van artikel 10.1 van de Telecommunicatiewet (verder: Tw) juncto artikel 6 van het Besluit randapparaten en radioapparaten (hierna: Besluit); 2. geen apparaten te verhandelen die niet voldoen aan de gestelde eisen van artikel 10.2, onder b, van de Tw juncto artikel 14 van het Besluit; 3. geen handelsreclame te maken voor apparaten die niet voldoen krachtens artikel 10.1 van de Tw of 10.2 van de Tw gestelde eisen. Indien eiser niet aan onderdeel 1 van de last voldoet, verbeurt hij een dwangsom van € 10.000,= per geconstateerde overtreding, per week, met een maximum van € 100.000,=. Indien eiser niet aan onderdeel 2 en/of 3 van de last voldoet, verbeurt hij een dwangsom van € 5.000,= per geconstateerde overtreding, per week, met een max van € 50.000,=. Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 19 januari 2007 bezwaar gemaakt. Bij brief van 14 februari 2007 heeft eiser de gronden van bezwaar ingediend. Bij besluit van 5 april 2007 heeft verweerder het bezwaar van eiser gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen, voor zover het de last onder dwangsom betreft die is opgelegd voor het verhandelen van apparatuur als bedoeld in artikel 10.5, tweede lid, van de Tw. Daarnaast heeft verweerder het primaire besluit, voor zover dit betreft het opleggen van een last onder dwangsom voor het in de handel brengen van apparatuur als bedoeld in artikel 10.5, eerste lid, en het maken van handelsreclame als bedoeld in artikel 10.6 van de Tw, gehandhaafd. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 14 mei 2007 beroep ingesteld. Bij brief van 23 juli 2007 heeft eiser de beroepsgronden ingediend. Verweerder heeft bij brief van 29 augustus 2007 een verweerschrift ingediend. Bij brief van 18 september 2007 heeft eiser de gronden van beroep aangevuld. Door verweerder zijn op 1 oktober 2007 nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2007. Eiser was aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.I.M. van der Vange, mr. G.E. Dijkstra en J.K.M. Beulen, allen werkzaam bij verweerder. Eiser is eigenaar van de eenmanszaak [naam onderneming]. Het Agentschap Telecom (hierna: AT) stelde met behulp van het vaste meetnet vast dat op diverse plaatsen in Nederland de frequentieband 393 – 396 Megahertz (bestemd voor het vitale overheidscommunicatiesysteem C2000 en voor een deel gereserveerd voor het nieuwe militaire C2000 systeem) werd gebruikt door draadloze telefoons met een groot vermogen. Diverse draadloze telefoons zijn gelokaliseerd en bleken van het merk Senao, type SN-358, te zijn. Blijkens de door de gebruikers overgelegde facturen zijn deze door eisers bedrijf geleverd. Eiser heeft daartoe in diverse vakbladen geadverteerd. Op 12 oktober 2005 hebben toezichthouders van het AT in samenwerking met de Officier van Justitie bij eisers bedrijf een onderzoek ingesteld. In de woning/bedrijfspand werden telefoontoestellen, dozen van telefoontoestellen en accessoires behorende bij telefoontoestellen aangetroffen. Ter zake van een in het pand aangetroffen telefoontoestel in een doos is een nader onderzoek ingesteld. De verzender kwam uit België. Uit onderzoek is komen vast te staan dat de Belgische onderneming contact heeft gehad met eiser naar aanleiding van een advertentie op de internetsite www.marktplaats.nl. Vervolgens is een telefoontoestel van het merk Senao SN-458RU geleverd. Omdat op dit toestel geen CE markering aanwezig was is het apparaat door de ontvanger onmiddellijk teruggestuurd. Tevens bleek uit onderzoek dat bij dit telefoontoestel geen “Declaration of Conformity” was bijgevoegd. Het AT heeft in het kader van het onderzoek verder een draadloos telefoontoestel van het merk Senao, type SN-358, ter keuring aan KEMA Quality B.V. (verder: KEMA) aangeboden. Uit het rapport van KEMA volgt dat: 1) het geteste toestel niet volgens geharmoniseerde normen is getest; 2) het niet de geharmoniseerde frequenties gebruikt; 3) bij het toestel geen “Declaration of Conformity” is geleverd; 4) het onbekend is of het toestel is aangemeld bij de autoriteiten; en 5) dat het toestel alleen een CE label bevat doch geen NBnr (door welke Notified Body is het apparaat goedgekeurd/aangemeld) en geen uitroepteken (indien een frequentie in een EU land niet gebruikt mag worden en de fabrikant wil het product toch in dat land op de markt brengen, dan moet het uitroepteken achter het CE teken worden geplaatst en in de handleiding moet worden aangegeven dat het product in dat land niet mag worden gebruikt). Verder is uit een bij de Douane ingesteld onderzoek gebleken dat eiser via zijn onderneming goederen importeerde uit de Verenigde Arabische Emiraten en Singapore. Het ging daarbij om leveringen van telecommunicatiematerialen door ondernemingen die deel uit maken van de Senao Groep. Er zijn 446 complete Senao SN-358 draadloze telefoontoestellen en 74 complete Senao SN-458RU draadloze telefoontoestellen door eiser geïmporteerd. Voorts is door de toezichthouders van verweerder een bezoek gebracht aan één van de gebruikers van het type SN-358, merk Senao. Vastgesteld is dat in een brief van eiser aan de gebruiker, gedateerd 3 mei 2004, de voordelen van deze telefoon werden beschreven. Deze zou een groter bereik hebben dan toestellen die in de reguliere handel aangeboden worden. Ook is gebleken dat eiser nog steeds adverteert voor de betreffende telefoontoestellen. Op basis van voornoemde feiten en omstandigheden heeft verweerder bij brief van 17 augustus 2006 aan eiser kenbaar gemaakt dat het voor de eerste keer binnen de EU in de handel brengen van draadloze telefoontoestellen, welke niet voldoen aan de gestelde eisen in artikel 10.1 van de Tw juncto artikel 6 van het Besluit, een overtreding is van artikel 10.5, eerste lid, van de Tw. Voorts heeft verweerder gesteld dat het verhandelen van draadloze telefoontoestellen van het merk Senao type SN-458RU en Senao type SN-358, beide zonder “Declaration of Conformity” en juiste markering, niet voldoet aan artikel 10.2, aanhef en onder b, van de Tw, hetgeen een overtreding is van artikel 10.5, tweede lid, van de Tw. Daarnaast heeft verweerder aan eiser aangegeven, dat het plaatsen van advertenties, in ondermeer vakbladen, voor draadloze telefoontoestellen waarvan het in de handel brengen of verhandelen op grond van artikel 10.5 van de Tw verboden is, een overtreding van artikel 10.6 van de Tw juncto artikel 22 van het Besluit met zich brengt. Voorts heeft verweerder daarbij aan eiser kenbaar gemaakt voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen. De door eiser ingediende zienswijzen hebben verweerder geen aanleiding gegeven om van zijn voornemen af te zien. Vervolgens heeft verweerder bij het primaire besluit een last onder dwangsom opgelegd, zoals weergegeven onder rubriek 1 van deze uitspraak. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit deels herroepen omdat uit de feiten niet bleek dat eiser deze apparaten heeft verhandeld, zodat ten onrechte is gesteld dat eiser artikel 10.5, tweede lid, van de Tw heeft overtreden. Verweerder heeft dan ook de in dit kader opgelegde last onder dwangsom laten vervallen. Voor het overige heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Eiser heeft, kort en zakelijk weergegeven, in beroep aangevoerd dat hij tijdens de procedure diverse certificaten aan verweerder heeft overgelegd, waaruit kan worden opgemaakt dat eiser niet in strijd met artikel 10.5, eerste lid, van de Tw heeft gehandeld. Mochten er in het verleden fouten zijn gemaakt dan zijn deze nu ondervangen. Eiser begrijpt niet dat TÜV SÜD (het bedrijf dat een “Attestion of Conformity” voor het toestel SN 358 heeft afgegeven) volgens verweerder niet als Notified Body is geaccrediteerd inzake de RTE-Richtlijn. Zij maakt immers gebruik van Notified Body nr 0123. Eiser gaat er voorts van uit dat wegens het onrechtmatig handelen van de toezichthouders (er was slechts sprake van een machtiging tot binnentreden en niet tot huiszoeking) dit strafrechtelijk gezien tot een besmette zaak gaat leiden die mogelijk tot vrijspraak zal leiden. Dit betekent dan tevens dat het daarop gebaseerde onderzoek in de onderhavige zaak niet meer als bewijs gebezigd mag of kan worden. Verweerder heeft de beroepsgronden van eiser in het verweerschrift en ter zitting (uitvoerig) gemotiveerd weersproken. De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of voor eiser nog enig (proces)belang kan worden aangenomen. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat namens verweerder ter zitting is verklaard dat, hoewel dit niet expliciet uit zowel het primaire als het bestreden besluit blijkt, de last onder dwangsom enkel ziet op de draadloze telefoons van het merk Senao, types SN-358 en 458. Voorts heeft eiser ter zitting desgevraagd verklaard dat hij thans deze apparaten niet meer in Nederland verkoopt. Echter, in het geval de rechtbank van oordeel is dat de door hem overgelegde Declaration of Conformity wel degelijk aan de wettelijke vereisten voldoet, wil hij de desbetreffende toestellen in Nederland wederom gaan verkopen. Op die grond is de rechtbank van oordeel dat voor eiser een procesbelang aanwezig kan worden geacht. Wat betreft het vermeend onrechtmatig handelen van de zijde van verweerders toezichthouders merkt de rechtbank in de eerste plaats op dat zij geen aanwijzingen heeft dat in het strafrechtelijke geding tegen eiser het binnentreden en het handelen van de toezichthouders als onrechtmatig zal worden gekwalificeerd. Wat daarvan verder ook zij, in het bestuursrecht bestaat er geen rechtsregel die ieder gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs verbiedt. Het gebruik van bewijs is alleen dan niet toegestaan indien de daartoe gebezigde bewijsmiddelen zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Van een zodanige handelwijze van de overheid kan naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet worden gesproken. Verweerder heeft de feiten verkregen uit het onderzoek door de toezichthouders derhalve aan zijn besluit ten grondslag kunnen leggen. Voorts stelt de rechtbank vast dat de last onder dwangsom, zoals deze is gehandhaafd bij het bestreden besluit, onder punt 1 slechts ziet op het in strijd handelen met artikel 10.1 van de Tw. Artikel 10.2 van de Tw is wel in de last genoemd in het kader van het verhandelen van de toestellen, doch dit deel van de last heeft verweerder bij het bestreden besluit herroepen. De last onder dwangsom ziet derhalve niet op het al dan niet op juiste wijze certificeren van de telefoontoestellen, het al dan niet aanwezig zijn van de vereiste documentatie en het aanbrengen van markeringen. In de in het primaire besluit onder 1 opgenomen last, inhoudende dat de door eiser in de handel gebrachte telefoontoestellen dienen te voldoen aan de eisen van artikel 10.1 van de Tw, verwijst verweerder naar artikel 6 van het Besluit. Uit dit artikel volgt dat de apparaten dienen te voldoen aan de essentiële eisen gesteld in de RTE-Richtlijn. Of de apparaten aan deze eisen voldoen kan worden aangetoond op de wijze zoals beschreven in § 3 van hoofdstuk 2 van het Besluit (artikel 7 e.v. van het Besluit). Uit deze bepalingen - in onderling verband bezien - volgt dat, wanneer eiser van buiten de Europese Economische Ruimte apparaten in de handel wil brengen, hij dient te zorgen voor een Declaration of Conformity, waaruit blijkt dat is voldaan aan de conformiteitsbeoordelingsprocedure. Dat apparatuur voldoen aan de essentiële eisen kan worden aangetoond door het gebruik van geharmoniseerde normen of het overleggen van een technisch constructiedossier. In elk geval dient hierbij een aangemelde instantie onder de RTE-Richtlijn te worden betrokken. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat op basis van de in dit geding vaststaande feiten, geoordeeld kan worden dat eiser de hier van belang zijnde telefoontoestellen van het merk Senao, types SN-358 en 458, van buiten de Europese Economische Ruimte geïmporteerd heeft en dat hij deze in Nederland in de handel heeft gebracht. Gelet hierop is eiser onder meer verantwoordelijk voor de conformiteit van de apparatuur aan de essentiële eisen. De rechtbank stelt vast dat het onderhavige geschil zich met name toespitst op de vraag of de door eiser overgelegde “Attestation of Conformity” van TÜV SÜD aantoont dat de door hem in de handel gebrachte toestellen van het type SN-358 aan de hiervoor genoemde voorschriften voldoen. Met betrekking tot het toestel van het type SN-458 staat vast dat er geen verklaring van conformiteit aanwezig is. De door eiser overgelegde Attestation of Conformity daterend uit 2003 bevat zowel een logo van BABT (British Approvals Board for Telecommunications) als van TÜV SÜD. Vast is komen te staan dat BABT en TÜV SÜD Product Service GMBH - de laatstgenoemde instantie heeft de Attestation of Conformity afgegeven - beiden deel uit maken van TÜV SÜD AG en dat BABT een zelfstandige aangemelde instantie is onder de RTE-Richtlijn, onafhankelijk is van TÜV SÜD Product Service GMBH. Van de zijde van BABT is verklaard dat de Attestation of Conformity niet door haar is afgegeven, hetgeen door de directeur van TÜV SÜD Product Service GMBH is bevestigd. Ook is door de directeur van TÜV SÜD Product Service GMBH bevestigd dat zijn bedrijf sinds juni 2002 geen aangemelde instantie meer is onder de RTE-richtlijn. Doordat TÜV SÜD niet is aangewezen om conformiteitsbeoordelinsprocedures op grond van de RTE-richtlijn uit te voeren, kan zij (officieel) geen verklaring van conformiteit afgeven. Met de door TÜV SÜD afgegeven verklaring heeft eiser derhalve niet aangetoond dat de betreffende telefoons aan de essentiële eisen voldoen. Verweerder heeft dan ook op goede gronden kunnen oordelen dat eiser niet heeft voldaan aan alle verplichtingen die het in de handel brengen van de betreffende telefoons met zich brengen. Daarmee staat vast dat eiser artikel 10.5, eerste lid, van de Tw heeft overtreden. Verweerder is derhalve ingevolge artikel 15.2 van de Tw bevoegd tot het treffen van handhavingsmaatregelen, waaronder het toepassen van bestuursdwang als bedoeld in artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb). De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang brengt op grond van het bepaalde in art. 5:32, eerste lid, van de Awb de bevoegdheid mee om in plaats daarvan de overtreder een last onder dwangsom op te leggen, die er toe moet strekken de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding of een herhaling van de overtreding te voorkomen. Deze bevoegdheid is discretionair van aard. Dit houdt in dat verweerder binnen het kader van de bij de wet getroffen regeling een bepaalde beleidsvrijheid is gelaten. De rechtbank dient deze vrijheid te respecteren, tenzij verweerder bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid de grenzen, getrokken door algemeen verbindende voorschriften, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur overschrijdt. Een en ander brengt mee dat de gebruikmaking van verweerders bevoegdheid door de rechtbank met inachtneming van het zojuist gegeven kader terughoudend beoordeeld dient te worden. Daarbij merkt de rechtbank op dat er een beginselplicht tot handhaving bestaat, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden of het optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Hiervan is de rechtbank niet gebleken. Niet kan worden gezegd dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit stand kan houden. Het beroep is ongegrond. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep ongegrond. Aldus gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en mr. E.M.H. Loozen, leden, en door de voorzitter en mr. A. Vermaat, griffier, ondertekend. De griffier: De voorzitter: Uitgesproken in het openbaar op 9 november 2007. Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. Wettelijk kader Ingevolge artikel 15.2, eerste lid, van de Tw is verweerder bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde bepalingen. Ingevolge artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van verweerder aangewezen ambtenaren, voorzover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op de aan apparatuur te stellen eisen als geregeld in hoofdstuk 10. Hoofdstuk 10 Tw bevat de implementatie van de Richtlijn 1999/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 1999 betreffende radioapparatuur en telecommunicatie-eindapparatuur en de wederzijdse erkenning van hun conformiteit (verder: RTE-Richtlijn) en luidt – voor zover thans van belang en zoals van toepassing ten tijde als hier in geding – als volgt. Artikel 10.5 van de Tw 1. Het is verboden apparaten in de handel te brengen indien niet wordt voldaan aan de krachtens artikel 10.1 of artikel 10.2 terzake van de desbetreffende apparaten gestelde voorschriften. 2. Het is verboden apparaten te verhandelen indien niet wordt voldaan aan de in artikel 10.2, eerste lid, onder b, en artikel 10.2, tweede lid, bedoelde regels betreffende het beschikbaar hebben van documenten, het aanbrengen van markeringen en het verstrekken van informatie. Artikel 10.1 van de Tw Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld inzake de voorschriften waaraan apparaten moeten voldoen. Deze voorschriften worden onderscheiden in voorschriften betreffende: a. de elektromagnetische compatibiliteit; b. de veiligheid of de gezondheid; c. de interactie met openbare telecommunicatienetwerken; d. de interactie via openbare telecommunicatienetwerken; e. de aan te brengen bijzondere voorzieningen, en f. een efficiënt gebruik van het frequentiespectrum. Artikel 10.2 van de Tw 1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld inzake de certificatie van apparaten, die per aangewezen categorie van apparaten kunnen verschillen. Deze regels kunnen worden onderscheiden in regels betreffende: a. het onderzoek naar de overeenstemming met de in artikel 10.1 bedoelde voorschriften; b. de afgifte, het beschikbaar hebben en de intrekking van documenten met betrekking tot apparaten, alsmede het aanbrengen van markeringen. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de informatie die aan de gebruiker van apparaten wordt verstrekt. Artikel 6 van het (inmiddels vervallen) Besluit, luidde ten tijde als hier in geding als volgt. 1. Randapparaten en radioapparaten voldoen aan de voorschriften, bedoeld in artikel 3, eerste lid, van richtlijn nr. 1999/5/EG, te weten: a. de bescherming van de gezondheid of de veiligheid van de gebruiker of van anderen, met inbegrip van de doelstellingen met betrekking tot de veiligheidsvoorschriften van richtlijn nr. 73/23/EEG, echter zonder toepassing van de spanningsgrens, en b. de elektromagnetische compatibiliteit van richtlijn nr. 89/336/EEG, voor zover deze relevant zijn voor randapparaten of radioapparaten. 2. Onverminderd het eerste lid, voldoen radioapparaten aan artikel 3, tweede lid, van richtlijn nr. 1999/5/EG. 3. (…). Artikel 10.6 van de Tw luidt, zoals van toepassing ten tijde als hier in geding, als volgt. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld inzake het maken van handelsreclame voor apparaten waarvan het in de handel brengen of het verhandelen op grond van artikel 10.5 is verboden. Ingevolge artikel 22 van het Besluit is het verboden handelsreclame te maken voor randapparaten of radio-apparaten waarvan het in de handel brengen of het verhandelen op grond van artikel 10.5 van de wet is verboden. Ingevolge artikel 1.1, onder dd, van de Tw wordt verstaan onder in de handel brengen: het voor de eerste maal afleveren na vervaardiging in de Europese Economische Ruimte, het invoeren in de Europese Economische Ruimte uit een land daarbuiten, alsmede het in gebruik nemen na vervaardiging of invoer uit een land buiten de Europese Economische Ruimte in de Europese Economische Ruimte.