ECLI:NL:RBROT:2007:BB8781

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Voorzieningenrechter Reg.nr.: VWET 07/3197 en VWET 07/3198-PEE Uitspraak naar aanleiding van de verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in de gedingen tussen de besloten vennootschap W.T. Cruises B.V., gevestigd te Rotterdam, verzoekster, gemachtigde mr. Th.M.M. Gerritsen, werkzaam bij Deloitte Belastingadviseurs B.V. te Arnhem, en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 12 juli 2007 heeft verweerder aan de besloten vennootschap Scheepvaart Maatschappij “Europa” B.V., rechtsvoorgangster van verzoekster, een boete opgelegd van € 40.000,-- wegens overtreding van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: WAV). Tegen dit besluit heeft Scheepvaart Maatschappij “Europa” bij brief van 21 augustus 2007 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 25 mei 2007 heeft verweerder aan de besloten vennootschap Scheepvaart Maatschappij “Excellence” B.V., rechtsvoorgangster van verzoekster, een boete opgelegd van € 88.000,-- wegens overtreding van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de WAV. Tegen dit besluit heeft Scheepvaart Maatschappij “Excellence” bij brief van 4 juli 2007 bezwaar gemaakt. Ter zake van beide besluiten heeft verzoekster bij brieven van 29 augustus 2007 de voorzieningenrechter verzocht voorlopige voorzieningen te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 september 2007. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die in gezelschap was van [naam] en [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L. Boulaouane, in gezelschap van mr. A. Oosthoek. 07/3197 – MPS Europa Blijkens een op ambtsbelofte respectievelijk ambtseed opgemaakt boeterapport van 21 februari 2007, hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie vastgesteld dat op 23 oktober 2006 aan boord van het passagiersschip “Europa”, varende op de Waal binnen de gemeente West Maas en Waal, een vijftal vreemdelingen arbeid verrichten, bestaande uit het schoonmaken van de passagiershutten en het restaurantgedeelte van het schip, alsmede het bedienen van de gasten aan boord. Geconstateerd is dat vier vreemdelingen de Slowaakse nationaliteit bezitten en een de Tsjechische nationaliteit, dat zij vreemdelingen zijn in de zin van de WAV en dat voor hen geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. De vreemdelingen verrichtten arbeid via een in- en uitleensituatie voor Medzev Grupa s.r.o. (hierna: Medzev), gevestigd te Vysny Medzev in Slowakije. De Nederlandse hotelmanager, [naam] heeft het volgende verklaard. De hotelmanager was in dienst van WT Cruises. Hij heeft verklaard dat hij de vreemdelingen aanstuurde, dat zij onder zijn supervisie werkten en dat hij de kwaliteit van het personeel controleerde. Voorts verklaarde hij dat food-en non foodproducten door hem voor rekening van TW Cruises werden gekocht. Het Nederlandse personeel werkte volgens zijn verklaring in één team met het buitenlandse personeel. De als getuige gehoorde vreemdelingen hebben verklaard dat zij hun werkopdrachten kregen van de Nederlandse hotelmanager. Gebleken is dat de vreemdelingen genotificeerd warden. De inspecteurs hebben na onderzoek geconcludeerd dat artikel 3, eerste lid, onder c, van de WAV (grensoverschrijdende dienstverlening) niet op de vreemdelingen van toepassing is. Bij brief van 25 juni 2007 is Scheepvaart Maatschappij “Europa”op de hoogte gesteld van verweerders voornemen om haar een boete van in totaal € 40.000,-- op te leggen vanwege overtreding van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de WAV. Tevens is Scheepvaart Maatschappij “Europa” in de gelegenheid gesteld haar zienswijze hierover naar voren te brengen. Van deze gelegenheid heeft zij geen gebruik gemaakt. 07/3198 – MPS Elegant Lady Blijkens een op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 15 februari 2007, hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie vastgesteld dat op 24 oktober 2006 aan boord van het passagiersschip “Elegant Lady”, varende op de Waal ter hoogte van Druten in de gemeente West Maas en Waal, een elftal vreemdelingen arbeid verrichten, bestaande uit het schoonmaken van de passagiershutten en het restaurantgedeelte van het schip, alsmede het bedienen van de gasten aan boord respectievelijk het bereiden van maaltijden voor de gasten. Geconstateerd is dat de vreemdelingen onderscheidenlijk de Slowaakse, Hongaarse, Tsjechische en Poolse nationaliteit bezitten, dat zij vreemdelingen zijn in de zin van de WAV en dat voor hen geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven. Negen vreemdelingen verrichtten arbeid via een in- en uitleensituatie voor Medzev, gevestigd te Vysny Medzev in Slowakije en twee voor Assista Projekt Polska Sp. z o.o (hierna: Assista), gevestigd te Opole in Polen. Op een na zijn alle vreemdelingen als getuige gehoord, evenals de hotelmanager van het schip. Uit de verklaring van de hotelmanager, die in dienst was van WT Cruises blijkt dat hij de vreemdelingen aanstuurde, dat hij de werkopdrachten verstrekt en dat zij onder zijn supervisie werken. Schoonmaakmiddelen en drank en voedsel werden ingekocht door Scheepvaart Maatschappij Excellence. De als getuige verhoorde vreemdelingen verklaarden eveneens dat zij door de hotelmanager werden aangestuurd. Negen vreemdelingen verklaarden dat zij niet eerder voor Medzev respectievelijk Assista hadden gewerkt. De inspecteurs hebben na onderzoek geconcludeerd dat de uitzonderingsbepaling genoemd in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de WAV (grensoverschrijdende dienstverlening) niet op de vreemdelingen van toepassing is. Bij brief van 2 mei 2007 is Scheepvaart Maatschappij “Excellence”op de hoogte gesteld van verweerders voornemen om haar een boete van in totaal € 88.000,-- op te leggen vanwege overtreding van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de WAV. Tevens is Scheepvaart Maatschappij “Excellence” in de gelegenheid gesteld haar zienswijze hierover naar voren te brengen. Van deze gelegenheid heeft zij geen gebruik gemaakt. Standpunten van partijen Verzoekster heeft ter onderbouwing van haar spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorzien gesteld dat de boetes van grote invloed zullen zijn op de liquiditeitspositie van de onderneming, omdat 2006 evenals voorgaande jaren met een negatief resultaat is afgesloten. Een faillissement wordt gevreesd, aldus verzoekster. Zelfs de getroffen betalingsregeling van € 10.668,-- per maand doet hieraan niets af. Voorts heeft verzoekster aangevoerd dat voor de aangetroffen vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunning is vereist, omdat sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening (overeenkomst tot opdracht) en de werkzaamheden door middel van de zogenoemde notificatieprocedure zijn gemeld bij het Centrum voor werk en inkomen (hierna: CWI). Verzoekster heeft aangevoerd dat de facilitaire dienstverlening aan boord van de schepen is uitbesteed aan Medzev en APP en dat er geen gezagsverhouding bestaat tussen de hotelmanager en de vreemdelingen. De aanwijzingen die de hotelmanager kon geven hadden betrekking op de algemene veiligheid aan boord en niet op de werkzaamheden zelf. Ook heeft verzoekster aangevoerd dat sinds de eis van een tewerkstellingsvergunning voor werknemers uit de Midden- en Oosteuropese landen (MOE-landen), onder meer Slowakije, Hongarije, Tsjechië en Polen, met ingang van 1 mei 2007 is vervallen, niet langer sprake is van een beboetbaar feit. Op grond van artikel 15, eerste lid, van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten en artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht dient ingevolge vaste jurisprudentie bij wijziging van een wettelijk voorschrift op grond van een gewijzigd inzicht van de wetgever met betrekking tot de strafwaardigheid van het feit, de meest gunstige bepaling te worden toegepast, zodat in dit geval geen boete kan worden opgelegd wegens het ontbreken van de vergunningen. Daarbij heeft verzoekster verwezen naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 2 augustus 2007 (LJN: BB1949). Ook is verzoekster van mening dat de boete ten onrechte is opgelegd, althans verminderd had dienen te worden, omdat voor de verlening van de tewerkstellingsvergunningen in de onderhavige gevallen in verband met het vervallen van de toets voor prioriteitsgenietend aanbod in de sectoren horeca en binnenscheepvaart de versnelde procedure gold en de vergunningen zeker zouden zijn verleend indien ze waren aangevraagd. Verzoekster heeft tot slot aangevoerd dat de vreemdelingen die werkzaam waren op de “Elegant Lady” in de Duitse dan wel de Engelse taal zijn verhoord, zonder dat daarbij een tolk aanwezig was. Hun verklaringen dat zij bij een ‘Vermittlungsamt’ of ‘agency’ werken zijn ten onrechte vertaald met ‘uitzendbureau’. De vreemdelingen zijn als werknemers van Medzev en APP uitgezonden om uitvoering te geven aan de overeenkomst van opdracht. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat een spoedeisend belang ontbreekt nu uit de door verzoekster overgelegde stukken niet blijkt dat de liquiditeitspositie dusdanig is dat betaling van de boete tot de ondergang van de onderneming zal leiden. Bovendien is aan verzoekster een betalingsregeling is aangeboden. Mocht blijken dat de boetes ten onrechte zijn opgelegd, dan zullen deze vermeerderd met de wettelijke rente worden terugbetaald. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening, zodat een tewerkstellingsvergunning was vereist. Verweerder heeft daarbij onder meer verwezen naar de verklaringen van de vreemdelingen en de hotelmanagers. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Een voorlopige voorziening kan getroffen worden indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen dat vereist. Het is aan de verzoeker van de voorziening het spoedeisend belang aannemelijk te maken. Een financieel belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het treffen van een voorlopige voorziening zal aan de orde kunnen zijn indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld het totaal van de handelsactiviteiten en/of de vermogenspositie van de verzoeker, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd. Met betrekking tot het door verzoekster gestelde spoedeisend belang overweegt de voorzieningenrechter dat dit in hoofdzaak een financieel karakter draagt. Dat in het onderhavige geval sprake is van een zwaarwegend financieel belang als bedoeld, is niet aannemelijk geworden. Verzoekster heeft geen stukken overgelegd waaruit haar actuele vermogenspositie blijkt. Uit de door verzoekster overgelegde van een accountantsverklaring vergezelde jaarstukken blijkt onvoldoende dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt door betaling van de opgelegde boete. Daarbij heeft de voorzieningenrechter onder meer gelet op de in de jaarstukken uitgesproken verwachting dat na de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van de groep en de afwikkeling van de verkooptransacties in 2006 en 2007, waarbij naast de passagiersschepen “Europa” en “Elegant Lady”een drietal andere schepen worden verkocht, een positief eigen vermogen zal resteren. Voorts wijst de voorzieningenrechter op de omstandigheid dat verzoekster een betalingsregeling is aangeboden, inhoudende dat zij de boete in twaalf maandelijkse termijnen kan voldoen. Daardoor zal nog minder snel sprake zal zijn van een bedreiging van de continuïteit van de onderneming. Het betoog van verzoekster dat zelfs de betaling van een maandelijks bedrag ter zake beide boetes van € 10.668,-- de continuïteit van de onderneming van verzoekster op het spel zet, faalt op grond van het hiervoor overwogene eveneens. De voorzieningenrechter is voorts niet gebleken dat het bestreden besluit reeds nu zonder verder onderzoek als onhoudbaar gekwalificeerd moet worden. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat niet in geschil is dat tewerkstellingsvergunningen voor de betreffende vreemdelingen ontbraken. De voorzieningenrechter heeft geen aanknopingspunten kunnen vinden om verzoekster te volgen in haar stelling dat sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening, gelet op de verklaringen die zijn afgelegd ten overstaan van de inspecteurs van de Arbeidsinspectie. De feitelijke situatie is daarbij van belang, dat mogelijk een onjuiste vertaling is gebruikt van de woorden Vermittlungsamt en Agency is dan ook niet ven belang. In beide gevallen werden de vreemdelingen volledig door de hotelmanager die in dienst was van WT Cruises aangestuurd. Niet is gebleken dat een door Medzev respectievelijk APP aangewezen voorman leiding gaf aan de werkzaamheden. Voorts werden schoonmaakmiddelen en voedsel en drank door of namens WT Cruises gekocht, zodat geen sprake was van een situatie waarin de arbeidskrachten met eigen middelen werkten. Uit het vorengaande kan niet anders worden afgeleid dan dat sprake was van het inlenen van arbeidskrachten en niet van grensoverschrijdende dienstverlening. De verzoekschriftprocedure leent zich niet voor het antwoord op de vraag of een tewerkstellingsvergunning verleend zou zijn indien deze was aangevraagd, nog daargelaten dat verzoekster niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit het geval was vanwege het ontbreken van de toets voor prioriteitsgenietend aanbod voor de sectoren horeca en binnenscheepvaart. Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat het vervallen van de eis van een tewerkstellingsvergunning voor werknemers met de Poolse, Slowaakse en Tsjechische nationaliteit per 1 mei 2007 leidt niet tot het oordeel dat sprake is van verandering van wetgeving in voor verzoekster gunstige zin. Het inzicht ten aanzien van de strafwaardigheid van het aan verzoeksters rechtsvoorgangers verweten gedrag, het tewerkstellen van vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning terwijl deze vereist is, is immers niet gewijzigd. Er is geen grond om aan te nemen dat de bestreden besluiten in de bezwaarprocedure niet in stand zal kunnen blijven. De voorzieningenrechter ziet derhalve geen aanleiding om het ontbreken van een spoedeisend belang vanwege de onmiskenbare onrechtmatigheid van de bestreden besluiten te passeren. Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar de bestreden besluiten naar verwachting in stand zullen blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van voorlopige voorzieningen. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. De voorzieningenrechter, recht doende: wijst de verzoeken om voorlopige voorzieningen af. Aldus gedaan door mr. D.C.J. Peeck, voorzieningenrechter, en door deze en E. Delvaux, griffier, ondertekend. De griffier: De voorzieningenrechter: Uitgesproken in het openbaar op 3 oktober 2007. Afschrift verzonden op: Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestre¬den besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.