ECLI:NL:RBROT:2007:BB2295

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Kanton Beschikking ex artikel 36 WOR inzake: de ONDERNEMINGSRAAD van Archer Daniels Midland Europoort B.V., gevestigd te Rotterdam, verzoekster, gemachtigde: mr. M. van Leeuwen-Scheltema, t e g e n : de besloten vennootschap ARCHER DANIELS MIDLAND EUROPOORT B.V., gevestigd te Rotterdam, verweerster, gemachtigde: mr. C. van Hattem. Partijen worden respectievelijk aangeduid als “de OR” en “de Ondernemer”, tenzij anders is vermeld. 1. Het verloop van de procedure De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken: 1. verzoekschrift met producties (ontvangen op 20 december 2006), 2. verweerschrift met producties, 3. brief d.d. 22 maart 2007 namens de OR, houdende een wijziging van het verzoek, 4. pleitnotitie mr. Van Leeuwen-Scheltema, 5. pleitnotitie mr. Van Hattem, 6. brief namens de Ondernemer d.d. 28 maart 2007. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 maart 2007 in aanwezigheid van partijen en gemachtigden. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden. 2.1. Bij brief van 7 augustus 2006 bericht de OR het volgende aan de Bedrijfscommissie Voeding: “Geachte Bedrijfscommissie, Conform artikel 36 lid 3 van de Wet op de Ondernemingsraden verzoekt de Ondernemingsraad van ADM Europoort u te bemiddelen betreffende het aanleveren van de jaarrekening conform artikel 31a, tweede lid van de Wet op de Ondernemingsraden. Diverse keren heeft de Ondernemingsraad de bestuurder van ADM Europoort door middel van brieven en overlegvergaderingen herinnerd aan zijn verplichtingen die gelden betreffende artikel 31a van de Wet op de Ondernemingsraden met betrekking tot de financiële informatie. In de afgelopen jaren heeft de Ondernemingsraad van ADM Europoort slechts eenmaal een geconsolideerde jaarrekening van het moederbedrijf ADM Nederland B.V. gehad. Hieruit was het echter onmogelijk de jaarcijfers van ADM Europoort te destilleren. Verder heeft de Ondernemingsraad van ADM Europoort in verband met een reorganisatie summier enkele cijfers gehad die betrekking hadden op het sluiten van een bedrijfsonderdeel. Op de overlegvergadering van 21-06-2006 heeft de Ondernemingsraad de bestuurder een ultimatum gesteld nadat hij zijn toezegging wederom niet was nagekomen om begin mei 2006 de jaarrekening aan te leveren. Het ultimatum dat de bestuurder is opgelegd, hield in dat hij de jaarrekening voor 14-07-2006 zou aanleveren alvorens de Ondernemingsraad zich zou wenden tot de bedrijfscommissie. Na het gestelde ultimatum hebben wij tot nu toe niets ontvangen. Wij hopen dat met de verplichte bemiddeling door de bedrijfscommissie een gerechtelijke procedure voorkomen kan worden. (…)”. 2.2. Bij brief van 7 september 2006 bericht de bedrijfscommissie aan de Ondernemer het volgende: “Naar aanleiding van ons gesprek op 7 september jl. bevestig ik hierbij dat het geschil inzake ADM Europoort B.V. / OR wordt aangehouden tot 15 september a.s. Ik verzoek u uiterlijk 15 september a.s. aan de Bedrijfscommissie kenbaar te maken of u het geschil wilt intrekken of dat de Bedrijfscommissie een bemiddelingscommissie moet formeren omdat het geschil doorgang vindt. In het laatste geval krijgt de bestuurder nog 10 dagen de tijd om op het verzoek om bemiddeling te reageren. Tevens bevestig ik hierbij dat de Ondernemingsraad akkoord gaat met verlenging van de termijn zoals genoemd in artikel 36 lid 3 WOR. (…).” 2.3. Bij email van 5 oktober 2006 namens de Ondernemer wordt het volgende aan de Bedrijfscommissie bericht: “Ik heb uw brief met bovengenoemd kenmerk ontvangen. Ik ben druk bezig om naar tevredenheid van de OR de gevraagde gegevens te overhandigen. Zoals terecht is opgemerkt, heeft de OR deze gegevens al een aantal jaren niet gekregen. Graag zou ik u dan ook willen vragen om bemiddelings verzoek nog even uit te stellen zodat ik de kans krijg om het gevraagde aan te leveren. (…).” 2.4. Bij email van 7 november 2006 namens de Ondernemer wordt het volgende aan de Bedrijfscommissie bericht: “Wij vernamen dat het geschil met de OR over het aanleveren van jaarstukken schriftelijk zal worden behandeld. Als aanvulling kan ik mededelen dat we afgelopen vrijdag 3-11-2006 de “income statement” voor ADM Europoort zoals eerder dit jaar mondeling toegelicht hebben overhandigd. Voorts is een overzicht bijgesloten m.b.t. de concernrelaties. ADM Europoort valt 100% onder ADM Nederland. Als zodanig levert ADM Nederland de geconsolideerde jaarcijfers aan de KvK en niet ADM Europoort B.V. Uit bijgaand overzicht blijkt dat de laatst gedeponeerde jaarcijfers van 2004 zijn. Sinds ADM Europoort onderdeel is geworden van ADM Nederland, levert het geen publiekelijke jaarcijfers meer naar de KvK (zie bijgaand overzicht). De laatste jaarcijfers dateren van 1996. Op verzoek van de OR is daarom nu separaat een “income statement” vervaardigd voor de onderneming ADM Europoort B.V. Hier zit geen officiële externe accountantsverklaring aan vast omdat dit alleen gebeurt bij de geconsolideerde jaarcijfers die extern gepubliceerd worden, zoals o.a. bij de KvK. Deze geconsolideerde jaarcijfers zijn vanaf 2005 nog niet officieel gedeponeerd bij de KvK.” 2.5. Bij brief van 21 november 2006 doet de Bedrijfscommissie verslag van haar bevindingen en geeft zij advies: “Uit de stukken blijkt dat de Ondernemingsraad in de afgelopen jaren slechts eenmaal een geconsolideerde jaarrekening gekregen. Nooit ontving de ondernemingsraad cijfers waaruit blijkt welke bijdrage de onderneming heeft geleverd aan het gezamenlijk resultaat. De bestuurder heeft niet de moeite genomen in persoon naar de oorspronkelijk door de Bedrijfscommissie georganiseerde hoorzitting te komen. Enkele dagen voor de hoorzitting zou plaatsvinden liet de bestuurder weten dat hij zou worden vertegenwoordigd door een HR Manager van ADM Europoort B.V. en een HR Manager van ADM Nederland. Met instemming van partijen heeft de bemiddelingscommissie vervolgens besloten het verzoek van de ondernemingsraad schriftelijk af te handelen, nu bemiddeling tussen de bestuurder en de ondernemingsraad niet zou kunnen plaatsvinden door afwezigheid van de bestuurder. Allereerst is de bemiddelingscommissie van oordeel dat het keer op keer nalaten de gevraagde gegevens aan de ondernemingsraad te verstrekken, niet getuigt van het serieus nemen van de ondernemingsraad door de bestuurder. Hetzelfde geldt voor de aankondiging van de bestuurder niet in persoon te verschijnen op de voorgenomen hoorzitting. De bemiddelingscommissie adviseert de bestuurder thans zo spoedig mogelijk te voldoen aan zijn verplichtingen die hij heeft op basis van artikel 31a WOR.” 3. Het verzoek Na wijziging luidt dit als volgt: Primair: “1. ADM Europoort te gebieden binnen een maand na betekening van de in deze te geven beschikking aan de ondernemingsraad te verstrekken de financiële gegevens, met toelichting, die vanwege ADM Europoort B.V. zijn aangeleverd ten behoeve van de opstelling van de geconsolideerde jaarrekening van ADM Ireland Holdings Limited, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag voor elke dag dat niet aan dit gebod wordt voldaan; 2. ADM Europoort te verplichten om op verzoek van de ondernemingsraad antwoord te geven op vragen omtrent de voorwaarden die zijn verbonden aan de intercompany financiering, omtrent de specificatie van de concernkosten die zijn doorberekend aan ADM Europoort B.V., omtrent het systeem van winstneming binnen en buiten het concern, omtrent de (marktconforme?) berekening van de prijzen voor de levering van grondstoffen en eindproducten binnen het concern aan ADM Europoort B.V. en omtrent de oorzaak van het verlies in het boekjaar 1 juli 2005 - 30 juni 2006; 3. ADM Europoort B.V. te gebieden een toelichting te geven op de verschillen in cijfers tussen de twee, in december 2006 en in februari 2007, aan de ondernemingsraad verstrekte balansen 2005 en 2006.” Subsidiair: “1. (…) 2. ADM Europoort te gebieden binnen een maand na betekening van de in deze te geven beschikking aan de ondernemingsraad te verstrekken de, de geconsolideerde jaarrekening zoals opgemaakt eind juni 2005, aanvullende schriftelijke gegevens waaruit de ondernemingsraad zich een verantwoord oordeel kan vormen omtrent de bijdrage van ADM Europoort B.V. aan het gezamenlijke resultaat van de groep waarvoor de geconsolideerde jaarrekening eindigend 30 juni 2005 is opgesteld, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per dag voor elke dag dat niet aan dit gebod wordt voldaan.” 4. Het verweer Dit komt er op neer dat de OR in zijn verzoeken niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, dan wel dat deze dienen te worden afgewezen. 5.1. Partijen voeren over en weer argumenten aan, deels aan de hand van producties. Hun stellingen worden hierna besproken, voorzover zij althans relevant blijken voor de uitkomst van de procedure. Ontvankelijkheid 5.2. Door de Ondernemer wordt een aantal verweren gevoerd die zien op de ontvankelijkheid van de OR in zijn primaire verzoeken. Tardieve wijziging van het verzoek 5.3. De Ondernemer voert aan dat het verzoek zodanig laat, namelijk per brief gedateerd 22 maart 2007, is gewijzigd dat hij in zijn verdediging is geschaad. De OR betwist dit. 5.4. Overwogen wordt dat het verzoek inderdaad zeer laattijdig is gewijzigd. Ter zitting is echter gebleken dat de Ondernemer erin slaagde inhoudelijk verweer te voeren tegen het gewijzigde verzoek. Bovendien heeft hij de gelegenheid gekregen zijn inhoudelijk standpunt betreffende het gewijzigde verzoek per brief d.d. 28 maart 2007 kenbaar te maken. Gelet hierop is er geen reden om wegens procesrechtelijke redenen de OR in zijn gewijzigde verzoek niet ontvankelijk te verklaren, dan wel het verzoek aanstonds af te wijzen. Voorleggen aan de bedrijfscommissie 5.5. De Ondernemer voert aan dat het gewijzigde verzoek niet is voorgelegd aan de Bedrijfscommissie en dat dus, op grond van artikel 36 lid 3 WOR, de OR niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Bovendien voert hij aan dat nu gevraagd wordt om, veel gedetailleerder, gegevens met betrekking tot de jaren 2005 en 2006 terwijl het oorspronkelijk verzoek ziet op 2004 en algemener van aard is. 5.6. De OR stelt hiertegenover dat de gewijzigde verzoeken verband houden met de reeds bekende discussie tussen partijen. Daarover is geadviseerd door de bedrijfscommissie. Eigenlijk is door de gewijzigde verzoeken de discussie geactualiseerd. De kantonrechter wordt zodoende in de gelegenheid gesteld een onderbouwd inhoudelijk oordeel te geven. 5.7. Overwogen wordt dat uit het systeem van de WOR volgt dat bemiddeling bij de bedrijfscommissie dwingend is voorgeschreven teneinde procedures te voorkomen. Achterliggende gedachte is dat bemiddeling passender is dan procederen nu partijen uit de aard der zaak dienen samen te werken. Om die reden mag de bedrijfscommissie dan ook niet worden “overgeslagen”, behoudens omstandigheden van bijzondere aard. 5.8. Dergelijke omstandigheden doen zich hier niet voor. Terecht wijst de Ondernemer er op dat het gewijzigde verzoek veel gedetailleerder is en op meer en andere door hem te verstrekken informatie ziet. Bovendien is gebleken, anders dan de bedrijfscommissie adviseert, dat de Ondernemer wel degelijk financiële informatie aan de bedrijfscommissie heeft toegezonden. Indien de OR andere verzoeken op grond van de WOR aan de Ondernemer wenst te richten, dient dit niet te geschieden via de procedure bij de kantonrechter, doch dient dit aan de Ondernemer te worden gevraagd. Indien hij niet naar tevredenheid van de OR antwoordt, dan kan deze zich wenden tot de bedrijfscommissie. Slaagt de bemiddeling niet, dan kan de kantonrechter worden geadieerd. De OR wordt dus in zijn gewijzigde verzoeken, hierboven aangeduid als de primaire verzoeken, niet ontvankelijk verklaard. 5.9. De Ondernemer vraagt de kantonrechter in overwegingen “ten overvloede” toch zijn oordeel te geven over de inhoudelijke discussie tussen partijen. Dit doet de kantonrechter niet. In de eerste plaats omdat dergelijke overwegingen niet bindend zijn voor partijen. Verder geldt dat deze overwegingen de oordeelsvorming van bedrijfscommissie en kantonrechter in een toekomstige procedure kunnen hinderen. Tussenbalans 5.10. Ter zitting heeft de OR medegedeeld dat het eerste gedeelte van haar oorspronkelijk verzoek niet meer wordt gehandhaafd omdat de gegevens inmiddels door de Ondernemer zijn aangereikt. 5.11. Ter beslissing resteert aldus het tweede gedeelte van het oorspronkelijke verzoek, oftewel het hiervoor als subsidiair aangehaalde verzoek. Het subsidiaire verzoek - formele verweren 5.12. De Ondernemer voert enkele formele verweren. Deze strekken ertoe dat de OR niet ontvankelijk wordt verklaard. Deze worden hieronder puntsgewijs behandeld. Advies bedrijfscommissie 5.13. Het eerste verweer houdt in dat de Bedrijfscommissie de Ondernemer geen gelegenheid heeft geboden te worden gehoord op de adviesaanvraag. 5.14. Overwogen wordt dat, wat er ook zij van de inhoudelijke kant van dit verweer, is gebleken dat het wettelijk voorgeschreven advies is gevraagd door de OR en vervolgens door de bedrijfscommissie is verstrekt. Daarmee is door de OR voldaan aan zijn verplichting. De OR kan niet worden afgerekend op eventuele fouten van de bedrijfscommissie. De kantonrechter heeft niet de bevoegdheid te treden in de wijze waarop de bedrijfscommissie de verplichte adviesaanvraag heeft afgewikkeld. Dit verweer treft derhalve geen doel. Overschrijding termijn 5.15. De Ondernemer stelt dat het verzoek te laat is ingediend, gelet op de in artikel 36 lid 4 WOR vermelde termijn. 5.16. Overwogen wordt dat bij voormelde email van 5 oktober 2006 de Ondernemer om uitstel van de behandeling van het bemiddelingsverzoek d.d. 7 augustus 2006 heeft gevraagd. De bedrijfscommissie heeft bij voormelde brief van 7 september 2006 aan de Ondernemer bericht dat de OR akkoord gaat met verlenging van de termijn als genoemd in artikel 36 lid 3 WOR, daarbij kennelijk ervan uitgaande dat die termijn de volledige twee maanden bedraagt. Anders dan de Ondernemer voorstaat, dient de kantonrechter ervan uit te gaan dat dit met instemming van beide partijen is gebeurd, nu dit door de Bedrijfscommissie als zodanig is begrepen. Bovendien brengt de aard van de onderhavige procedure met zich dat nader feitenonderzoek niet wel mogelijk is. 5.17. Gebleken is dus dat de Ondernemer, kort voor het verstrijken van de termijn van twee maanden, zèlf uitstel heeft verzocht, de Ondernemingsraad hiermee akkoord is gegaan en de Bedrijfscommissie op grond daarvan de maximale uitsteltermijn heeft toegepast. Het verzoekschrift is door de rechtbank ontvangen op 20 december 2006. 5.18. Artikel 36 lid 4 WOR schrijft voor dat het verzoekschrift, in geval van termijnverlenging, moet worden ingediend binnen 30 dagen na kennisneming van het advies van de bedrijfscommissie dan wel binnen 30 dagen na het verstrijken van de verlengde termijn zonder dat de bedrijfscommissie tot een advies is gekomen. Dit laatste doet zich niet voor. Het betekent dat het verzoek tijdig is ingediend, want ontvangen binnen de termijn van 30 dagen na het advies van de bedrijfscommissie. Het andersluidende verweer van de Ondernemer treft derhalve geen doel. “Uitputting van rechtsmiddelen” 5.19. Als zodanig duidt de Ondernemer het volgende verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid aan. Hij stelt dat het verzoek tot bemiddeling gebaseerd is op artikel 31a lid 2 WOR, zodat het advies van de bedrijfscommissie uitsluitend hierop ziet. Het verzoek aan de kantonrechter is echter gebaseerd op zowel artikel 31a lid 2 als op artikel 31a lid 4 WOR. De Ondernemer mag niet met dit extra verzoek worden geconfronteerd zonder dat er een bemiddelingstraject bij de bedrijfscommissie heeft plaatsgevonden. 5.20. Dit verweer treft geen doel. Uit de adviesaanvraag, de voormelde email van 5 oktober 2006 alsmede het advies van de bedrijfscommissie is duidelijk dat alle betrokkenen wisten welk geschil werd voorgelegd aan de bedrijfscommissie, namelijk welke financiële informatie de Ondernemer, onderdeel uitmakende van een groep vennootschappen wier jaarrekening is geconsolideerd, aan de OR dient te verschaffen. Het is in dat kader, temeer nu het een verzoek om advies en bemiddeling betreft waarmee een legistische aanpak zich niet goed verhoudt, minder relevant op grond van welk artikelonderdeel de adviesaanvraag wordt gedaan. 5.21. De OR wenst te ontvangen: a. de cijfers die ADM aan haar moedermaatschappij heeft overgelegd ten behoeve van het opstellen van de geconsolideerde jaarrekening; b. gegevens die een antwoord kunnen geven op de vraag waaruit de inkomsten bestaan (de resultaten van de onderscheiden activiteiten); c. gegevens die een antwoord kunnen geven op de vraag waaruit de kosten/uitgaven bestaan (onderverdeeld naar soort kosten, zoals mogelijk kosten, die door het concern worden doorbelast en financieringslasten). 5.22. De Ondernemer stelt: ad a: dit is reeds geschied (producties 13 en 14: de “balance sheet” en de balans); ad b en c: hierop heeft de OR geen recht. Nochtans heeft de Ondernemer deze informatie grotendeels verschaft. 5.23. Geoordeeld wordt dat artikel 31a WOR een vergaande informatieverplichting aan de Ondernemer oplegt. Nakoming van deze verplichting is onontbeerlijk om aan de bedoeling van de WOR te kunnen voldoen. Uit artikel 31a volgt dat de OR recht heeft op jaarrekening en jaarverslag. Als er sprake is van consolidatie dient de Ondernemer zodanige informatie te verschaffen dat de wederwaardigheden van de onderneming voor de OR navolgbaar zijn. Dit betekent dat van de Ondernemer mag worden gevergd de hiervoor vermelde gegevens te verschaffen. Immers, op deze wijze wordt de informatie verstrekt, als ware de verslaglegging niet geconsolideerd. 5.24. Dit geldt temeer nu gebleken is dat sprake is van een groot aantal vennootschappen die opgenomen zijn in de geconsolideerde verslaglegging. Deze vennootschappen hebben geen COR of GOR, althans dit is gesteld noch gebleken. De OR dient inzicht te hebben in de bijdrage van de onderneming aan het gezamenlijk resultaat van deze vennootschappen, temeer nu het totaaloverzicht niet door een dergelijke overkoepelende ondernemingsraad of andere overlegvorm kan worden beoordeeld. De vragen die door de OR worden gesteld passen aldus in de regeling van artikel 31a WOR. Terecht voert de OR aan dat alle gevraagde informatie voorhanden is omdat er anders geen geconsolideerde jaarrekening kan worden opgesteld. 5.25. Geoordeeld wordt dat voormelde producties 13 en 14 (die slechts luttele pagina’s beslaan) niet voldoen aan dit criterium. De Ondernemer dient deze gegevens (overigens in de Nederlandse taal) met toelichting schriftelijk aan de OR te verschaffen. Een reguliere jaarrekening en jaarverslag van een niet geconsolideerde vennootschap kan als voorbeeld strekken. Het kan niet zo zijn dat een OR van een geconsolideerde vennootschap qua informatie op achterstand wordt gezet van een vennootschap die dat niet is en waarbij de OR jaarverslag en jaarrekening ontvangt. 5.26. Het verzoek dient derhalve te worden toegewezen. Gelet op de door de Ondernemer erkende weigerachtige houding, onder andere blijkende uit zijn email van 5 oktober 2006, ziet de kantonrechter aanleiding de gevraagde dwangsom op te leggen, als hierna wordt vermeld. Er is geen ruimte voor matiging, doch wel voor ambtshalve maximering. Ten overvloede wordt overwogen dat blijkens literatuur en jurisprudentie het opleggen van een dwangsom in een geval als het onderhavige kwestieus is. Nu geen wettelijke bepaling zich hiertegen verzet en in aanmerking nemende de aard van het geschil acht de kantonrechter dit mogelijk. De kantonrechter: gebiedt de Ondernemer om binnen een maand na betekening van de in deze te geven beschikking aan de OR te verstrekken, de geconsolideerde jaarrekening zoals opgemaakt eind juni 2005, aanvullende schriftelijke gegevens waaruit de OR zich een verantwoord oordeel kan vormen omtrent de bijdrage van ADM Europoort B.V. aan het gezamenlijke resultaat van de groep waarvoor de geconsolideerde jaarrekening eindigend 30 juni 2005 is opgesteld, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per dag voor elke dag dat niet aan dit gebod wordt voldaan, maximeert de te verbeuren dwangsommen tot een totaal bedrag van €. 10.000,00 (zegge tienduizend euro), verklaart de OR in zijn overige verzoeken niet-ontvankelijk. Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.