ECLI:NL:RBROT:2007:BA7252
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: MEDED 06/1611-WILD
MEDED 06/1617-WILD
MEDED 06/1618-WILD
MEDED 06/1619-WILD
Uitspraak in het geding tussen
1. Broadcast Newco Two B.V., gevestigd te Terneuzen, hierna eiseres 1,
gemachtigde mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam,
2. Vodafone Libertel N.V., gevestigd te Maastricht, hierna eiseres 2,
gemachtigde mr. M.I. Robichon-Lindenkamp, advocaat te Amsterdam,
3. UPC Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, hierna eiseres 3,
gemachtigde mr.drs. W. Knibbeler en mr. C.E. Schillemans, advocaten te Amsterdam,
4. Orange Nederland N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, hierna eiseres 4,
gemachtigde mr. M.I. Robichon-Lindenkamp, advocaat te Amsterdam,
en
de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
met als derde-partij:
KPN Telecom B.V. en KPN B.V. (voorheen Nozema Services N.V.), hierna: KPN, gemachtigde mr. J.K. de Pree, advocaat te 's-Gravenhage.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Op 23 december 2005 heeft verweerder een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet (hierna: Mw). Hierin is medegedeeld dat KPN Telecom B.V. het voornemen heeft zeggenschap te verkrijgen, in de zin van artikel 27, aanhef en onder b, van de Mw, over Nozema Services N.V. (hierna: Nozema).
Bij besluit van 6 maart 2006 heeft verweerder aan KPN medegedeeld dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft geen vergunning is vereist.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen 1, 2, 3 en 4 bij brieven van respectievelijk 13 april 2006, 13 april 2006, 13 april 2006 en 14 april 2006 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 25 september 2006 een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 9 november 2006 heeft KPN een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 februari 2007, alwaar eiseres zich heeft doen vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. H.J. van Henten. Namens eiseres 2 en eiseres 4 was aanwezig hun gemachtigde. Namens eiseres 3 was aanwezig mr. C.E. Schillemans. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B.J. Drijber en mr. W.T. Algera. Namens KPN was aanwezig haar gemachtigde.
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is op 11 juni 2007 gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Achtergrond en bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder vastgesteld dat geen vergunning is vereist voor het tot stand brengen van de aangemelde concentratie tussen KPN en Nozema. Met deze transactie neemt KPN de aandelen in Nozema over van de huidige aandeelhouders, te weten de Staat der Nederlanden, de Nederlandse Omroepstichting (NOS) en Radio Nederland Wereldomroep. Onderdeel van de concentratie is de samenvoeging van de aandelen die KPN (40%) en Nozema (40%) elk houden in Digitenne Holding B.V., de moeder¬ven¬noot¬schap van Digitenne B.V. (hierna gezamenlijk: Digitenne).
Nozema is aanbieder van zendernetwerkdiensten, waarbij doorgifte van analoge FM-radio haar belangrijkste taak is. Om haar overeenkomsten met radio-omroepen te kunnen uitvoeren, dient Nozema toestemming te krijgen van KPN voor het gebruik van een zendmast en van Novec B.V. (hierna: Novec) voor het gebruik van het antenne-opstelpunt op die zendmast. Nozema is dus afnemer van de infrastructuurdiensten van KPN, naast aanbieder van zendernetwerkdiensten aan radio-omroepen. Na de concentratie komen die beide diensten in één hand. Verweerder heeft vastgesteld dat partijen als gevolg van deze verticale integratie de prikkel en de mogelijkheid hebben om andere transmissie-operators uit te sluiten, in die zin dat KPN als eigenaar van de zendmast aan haar eigen dochtermaatschappij Nozema betere voorwaarden zou kunnen geven dan aan een concurrent van Nozema. Daardoor zou Nozema bij het aanbieden van haar zendernetwerkdiensten een kostenvoordeel genieten. Dit gedrag zou bovendien een significant effect op de mededinging hebben. Daarom was de concentratie in beginsel vergunningplichtig.
KPN heeft echter in een vroeg stadium verbintenissen aangeboden om dit probleem te verhelpen. Zij verbond zich ertoe om binnen twee jaar de eigendom van alle haar toebehorende hoge zendmasten die in het kader van het zogenoemde Zero Base plan (verdeling van commerciële radio-omroepfrequenties) worden gebruikt, over te dragen aan een onafhankelijke derde. In de tussentijd zou deze infrastructuur worden beheerd door Novec, ook een onafhankelijke partij. Met het aanbieden van deze verbintenissen heeft KPN haar melding aangepast. Aangezien verweerder van oordeel was dat deze verbintenissen, zoals uiteindelijk geformuleerd, voldoende zijn om de verticale integratie te voorkomen en daarmee het geconstateerde mededingingsprobleem weg te nemen, was de verticale integratie niet langer een reden om voor de concentratie een vergunning te eisen.
Digitenne heeft in 2003 de (enige) commerciële DVB-T (Digital Video Broadcasting- Terrestrial) vergunning verworven om digitale televisie via de ether aan te bieden aan vaste televisietoestellen. Op dat moment werd niet voorzien dat deze techniek tevens, onder de naam DVB-H (Handheld), een standaard voor de digitale transmissie naar mobiele apparaten zou worden. Verweerder verwacht dat in de nabije toekomst de vraag naar wholesaletoegang tot DVB-H ten behoeve van de digitale transmissie van televisiesignalen naar mobiele ontvangers gestaag zal stijgen.
KPN is aanbieder van mobiele communicatiediensten op de retailmarkt, maar krijgt daarnaast de beschikking over de DVB-T vergunning en controleert daarmee de toegang tot deze standaard (waaronder die van de DVB-H). Verweerder stelt zich op het standpunt dat KPN de prikkel en de mogelijkheid heeft om concurrerende aanbieders die toegang te bemoeilijken. Daardoor zou zij haar eigen positie op de mobiele retailmarkt significant kunnen versterken, althans voor televisiesignalen.
Dit mededingingsprobleem is naar de mening van verweerder echter niet het gevolg van de concentratie, omdat KPN ook vóór de concentratie tot uitsluitingsgedrag in staat moest worden geacht. Verweerder acht het aannemelijk dat Nozema, de andere grote aandeelhouder van Digitenne, er geen belang bij had (en in de daaropvolgende drie jaar ook niet zal hebben) om - in de situatie dat de aan de orde zijnde concentratie niet zou plaatsvinden - haar vetorechten te gebruiken om KPN van dergelijk gedrag af te houden. Nozema's prioriteit ligt bij de landelijke uitrol van het Digitenne-pakket, waarvan zij de transmissie verzorgt en dat voor haar een belangrijke inkomstenbron vertegenwoordigt. In de tussentijd is Digitenne sterk afhankelijk van een door KPN verstrekte kredietfaciliteit. Nozema had er daarom geen belang bij KPN ervan te weerhouden tot dergelijk uitsluitingsgedrag over te gaan. Dit betekent dat als genoemd gedrag zich zou voordoen, dat niet een gevolg van KPN's overname van Nozema zou zijn.
Verweerder stelt alle facetten van de betrokken markten en diensten systematisch en uitvoerig onderzocht te hebben, hetgeen resulteert in het bestreden besluit. Op de twee meest kritieke onderdelen, te weten de verticale integratie en de controle van KPN over de toegang tot DVB-T/H, kwam verweerder tot het oordeel dat de overname van Nozema door KPN wél bron van mededingingsproblemen zou zijn. Om bovenstaande redenen hoefde dat echter niet tot een vergunningseis te leiden.
Wettelijk kader
Ingevolge artikel 27, aanhef en onder b, van de Mw wordt onder een concentratie verstaan het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door:
10. een of meer natuurlijke personen of rechtspersonen die reeds zeggenschap over ten minste een onderneming hebben, of
20. een of meer ondernemingen over een of meer andere ondernemingen of delen daarvan door middel van de verwerving van participaties in het kapitaal of van vermogensbestanddelen, uit hoofde van een overeenkomst of op enige andere wijze.
In artikel 37, eerste lid, van de Mw is bepaald dat verweerder binnen vier weken na het ontvangen van een melding mededeelt of voor het tot stand brengen van de concentratie waarop die melding betrekking heeft, een vergunning is vereist.
Ingevolge artikel 35, tweede lid, van de Mw kan verweerder, indien de verstrekte gegevens onvoldoende zijn voor de beoordeling van een melding, van degene die de melding heeft gedaan, aanvulling van de melding verlangen. In artikel 38 van de Mw is bepaald dat dan de termijn van vier weken wordt opgeschort met ingang van de dag waarop verweerder op grond van artikel 35, tweede lid, aanvulling van de melding verlangt tot de dag waarop die aanvulling is gegeven.
Op grond van het tweede lid van artikel 37 van de Mw kan verweerder bepalen dat voor een concentratie een vergunning is vereist, indien hij reden heeft aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
De grieven en de beoordeling daarvan
De marktafbakening
Eiseressen 2 en 4 hebben zich op het standpunt gesteld dat verweerder in het bestreden besluit de relevante markten onjuist heeft afgebakend. Zij zijn van mening dat verweerder een onderscheid had moeten maken tussen analoge en digitale doorgifte van televisiesignalen. Zij stellen dat er een aparte markt bestaat voor doorgifte van televisiesignalen via DVB-H, die zij omschrijven als de "markt voor mobiele televisiediensten". Zij zijn van mening dat de aanname van verweerder dat gebruikers eventuele mobiele televisiediensten liefst gecombineerd ontvangen met al bestaande spraak , sms- of mobiele radiodiensten onjuist is.
De rechtbank is van oordeel dat eiseressen 2 en 4 in hun beroepschrift de marktafbakening door verweerder in het bestreden besluit niet juist hebben weergegeven. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de overweging in het bestreden besluit dat digitale televisie slechts een verdere ontwikkeling vormt van analoge televisie en derhalve geen aparte productmarkt vormt, betrekking heeft op de afbakening van de markt voor de doorgifte van televisiesignalen naar vaste apparaten.
Op grond van bovenstaande overwegingen heeft verweerder naar het oordeel op goede gronden besloten dat voor de onderhavige concentratie geen vergunning vereist is.
Al hetgeen door eiseressen voor het overige naar voren is gebracht, kan aan dit oordeel niet afdoen.
De beroepen van eiseressen dienen derhalve ongegrond te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
Daarna is in het bestreden besluit in de punten 104 tot en met 129 de digitale doorgifte van televisiesignalen naar mobiele ontvangers besproken. Daarbij is door verweerder geconcludeerd dat wordt uitgegaan van een aparte markt voor wholesale-toegang tot DVB-H ten behoeve van doorgifte van televisiesignalen naar mobiele ontvangers.
Verticale integratie
Eiseres 1 heeft betoogd dat de combinatie van de infrastructuurdiensten van KPN op haar hoge zendmasten met de zendernetwerkdiensten van Nozema leidt tot verticale integratie. KPN wordt zo in staat gesteld om de concurrenten van Nozema uit te sluiten door Nozema betere voorwaarden te bieden. De remedies, te weten de overdracht van de betontorens en de masten van KPN en de beheersovereenkomst tussen KPN en Novec voorafgaande aan die overdracht, worden volstrekt onvoldoende geacht om deze mededingingsrechtelijke problemen weg te nemen. Door de concentratie zal een te grote afhankelijkheid van KPN/Nozema ontstaan. Verweerder heeft dan ook ten onrechte een tweede fase onderzoek achterwege gelaten.
De rechtbank stelt in dit verband vast dat KPN en Nozema voorafgaande aan de overname geen concurrenten waren, zodat horizontale verbanden niet aan de orde waren. Verweerder moest dan ook slechts onderzoeken of de concentratie, als gevolg van het bestaan van bepaalde verticale relaties, zou kunnen leiden tot het ontstaan van of het versterken van een economische machtspositie met significante gevolgen voor de mededinging.
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het onherroepelijk afstand doen van het beheer van en de controle over de toegang tot (de betonnen onderbouw van) de betreffende hoge zendmasten, de verticale integratie van de infrastructuur - en zendernetwerkdiensten van partijen op het gebied van analoge FM-radio voorkomt, en daarmee de mogelijkheid voorkomt om andere transmissie-operators uit te sluiten. Daarmee wordt derhalve het bovenstaande mededingingsprobleem weggenomen.
Door eiseres 1 is voorts aangevoerd dat alle zendmasten betrokken hadden moeten worden bij de regeling waarbij afstand gedaan wordt van het beheer van en de controle tot de betreffende hoge masten.
De rechtbank volgt deze stelling niet. Verweerder heeft op overtuigende wijze aannemelijk gemaakt dat alleen de masten die FM-signalen uitzenden van wezenlijk belang zijn, omdat AM en korte golf geen substituten zijn voor FM.
Met betrekking tot de FM-signalen is vervolgens via de beheersovereenkomst en uiteindelijke afstoting een oplossing gevonden, waarbij alle zendmasten die FM-signalen uitzenden zijn betrokken. Met betrekking tot andere technieken ziet de rechtbank geen aanleiding aan te nemen dat daarbij in de nabije toekomst mededingingsrechtelijke problemen ontstaan.
Eiseres 1 is daarnaast van mening dat de definitieve tekst van de beheersovereenkomst tussen KPN en Novec ten onrechte geen deel uitmaakt van de gedingstukken. Zij acht dit wel noodzakelijk in verband met een zorgvuldige voorbereiding van de zaak.
Ten aanzien hiervan overweegt de rechtbank dat ter zitting is gebleken dat de definitieve versie van de beheersovereenkomst door verweerder niet bij de stukken is gevoegd omdat op het moment van het nemen van het bestreden besluit nog geen definitieve versie aanwezig was, maar slechts een concept. De definitieve overeenkomst is inhoudelijk wel in overeenstemming met hetgeen in het concept is opgenomen, aldus verweerder.
Uit het bovenstaande volgt dat verweerder bij het bestreden besluit geen rekening had kunnen houden met de definitieve overeenkomst, zodat deze grief niet kan slagen.
Eiseres 1 heeft verder gesteld dat verweerder had moeten constateren dat als gevolg van de concentratie zowel de al bestaande machtspositie van Nozema als een machtspositie van KPN op de infrastructuurmarkt wordt versterkt met het nieuwe KPN/Nozema. Eiseres 1 stelt dat beide dominante posities op deze infrastructuurmarkt door de bundeling van de bedrijfsvoering worden samengevoegd en daarmee versterkt. KPN heeft immers, naast de betontorens, de beschikking gekregen over de antennesystemen, alsmede een economische machtspositie op de onderliggende distributiemarkt - versterking is er bovendien omdat KPN over veel meer financiële middelen beschikt dan Nozema. Dit laatste maakt dat de kans op uitsluiting door KPN/Nozema nog groter is geworden. Ook is door de concentratie knowhow van KPN toegevoegd, en heeft KPN gunstige contracten in het kader van de afstoting van de mastvoeten gesloten. Dit heeft de machtspositie van het nieuwe KPN/Nozema eveneens versterkt.
De rechtbank is van oordeel dat deze grief niet slaagt.
Daartoe overweegt de rechtbank ten eerste dat KPN, voor zover voor deze concentratie van belang, door afstoting van de torens geen relevante speler meer is als aanbieder van infrastructuurdiensten. Ten tweede strookt de stelling dat Nozema over een machtspositie beschikte, niet met de bevindingen van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) in het “Besluit betreffende de vaststelling van daadwerkelijke concurrentie op de markten voor de levering van transmissiediensten van analoge radiosignalen via FM en middengolf aan programma-aanbieders als bedoeld in hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet” van 17 juli 2006. Uit dat besluit blijkt dat de markt voor analoge FM-transmissiediensten daadwerkelijk concurrerend is en dat Nozema geen aanmerkelijke markmacht had.
Voorts is niet aannemelijk gemaakt dat KPN over zodanig grote financiële middelen en zodanige knowhow beschikt dat als gevolg daarvan KPN/Nozema op de markt van FM-transmissiediensten over een economische machtspositie zou komen te beschikken. Het enkel verwijzen naar financiële reserves van de overnemende onderneming is immers onvoldoende om aan te nemen dat een machtspositie wordt versterkt.
Eiseres 1 heeft gesteld dat verweerder ten onrechte niet is ingegaan op de infrastructuurmarkt voor toegang tot antennesystemen. Op deze markt is Nozema dominant en daardoor zouden de mededingingsbeperkende gedragingen van Nozema ontstaan. Verweerder zou hiernaar ten onrechte geen onderzoek hebben gedaan in het kader van de melding van de concentratie.
De rechtbank volgt deze stelling niet.
Als gevolg van de concentratie zou zowel de betonnen onderbouw als hetgeen daarop is gebouwd, met name de antennesystemen, in handen van KPN komen. Door middel van de beheersregeling gaan de betonnen onderbouwen echter feitelijk in andere handen over. De rechtbank ziet onder deze omstandigheden dan ook niet in welk (mededingingsbeperkend) gevolg de concentratie heeft op de “markt voor antennesystemen”.
Invloed KPN in Digitenne
Door eiseressen 2, 3 en 4 is in dit verband betoogd dat KPN door de concentratie overwegende invloed krijgt op het gebruik van de door Digitenne verworven DVB-T vergunning. Met deze vergunning kan voorts door middel van de DVB-H techniek mobiel breedband en diensten op het terrein van digitale televisie voor toestellen met kleine schermen als mobiele telefoons worden aangeboden hetgeen volgens eisers KPN een zodanig concurrentievoordeel geeft, dat de mededinging op de relevante markten op significante wijze zou worden belemmerd.
Verweerder heeft daartegenover gesteld dat het reeds ten tijde van de concentratie niet aannemelijk was dat Nozema op dat moment en in de nabije toekomst geen belang had om tegen de zin van KPN in te gaan door haar vetorecht te gebruiken, om mogelijk uitsluitingsgedrag van KPN te disciplineren, aangezien KPN door het garanderen van een minimumniveau aan inkomsten en het bereid zijn tot het financieren van de verdere uitrol van het DVB-T-netwerk de (nabije) toekomst van Digitenne, en daarmee die van Nozema Services, zeker stelde.