ECLI:NL:RBROT:2007:BA1309

Uitspraak: 28 maart 2007

VONNIS VAN DE RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Civiel Recht

inzake:

[curator 1],

thans [curator 2],

kantoorhoudende te Rotterdam,

eiser bij exploot van dagvaarding d.d. 14 maart 2005,

optredende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

de besloten vennootschap [eiser]

gevestigd te Rotterdam,

procureur: mr. J.G.M. Roijers,

advocaat: mr. R. van der Pas,

t e g e n :

1. de besloten vennootschap

ASR FORWARDING AMSTERDAM B.V.,

gevestigd te Luchthaven Schiphol,

gedaagde,

2. de besloten vennootschap

ASR FORWARDING COMPANY B.V.,

gevestigd te Luchthaven Schiphol,

gedaagde,

3. [gedaagde 3],

wonende te Bogota (Colombia),

gedaagde,

procureur: mr. J.H.A.M. Scheiffers (onttrokken),

advocaat: voorheen mr. E.S.R. Ester

en

4. [gedaagde 4],

wonende te Rozenburg,

gedaagde.

Partijen worden aangeduid als de curator, ASR Amsterdam, ASR Forwarding, [gedaagde 3] en [gedaagde 4]. De failliet wordt aangeduid als ASR Rotterdam. Een en ander, tenzij anders is vermeld.

1. Het verdere verloop van de procedure

1.1. Verwezen wordt naar het tussenvonnis d.d. 27 september 2006.

1.2. De ingevolge dit vonnis gelaste comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 1 december 2006. De curator, zijn advocaat mr. Koningsberger en de voormalig curator zijn verschenen. [gedaagde 3] is eveneens verschenen, bijgestaan door [gemachtigde].

1.3. Ten behoeve van de comparitie van partijen heeft de curator een brief met producties toegezonden.

1.4. De griffier heeft van het verhandelde ter zitting aantekening gehouden.

1.5. Op de rolzitting van 21 februari 2007 heeft de procureur van [gedaagde 3] zich onttrokken. Alhoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft zich geen andere procureur namens hem gesteld.

2. De verdere beoordeling

2.1. Het leeuwendeel van het debat tussen partijen ziet op de vraag of [gedaagde 3], als middellijk bestuurder van ASR Rotterdam, heeft voldaan aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW.

2.2. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting kan de rechtbank de volgende vaststellingen doen:

a. eind september 2003 is aan de curator het tot datum faillissement bijgewerkte grootboek overhandigd, hetgeen door de boekhouder van ASR Rotterdam is opgesteld;

b. op 29 december 2003 heeft hij de voorlopige balans en winst- en verliesrekening per ultimo september 2003 ontvangen, vervaardigd door de vaste administrateur van de ASR-vennootschappen;

c. de fysieke administratie bevond zich per datum faillietverklaring in het bedrijfspand van ASR Rotterdam;

d. op een computer van ASR Rotterdam bevond zich de, ten tijde van de faillietverklaring niet bijgewerkte, grootboekadministratie;

e. de curator heeft zelf niet de in het bedrijfspand opgeslagen administratie bekeken.

2.3. Artikel 2:10 BW legt het bestuur van de rechtspersoon twee voor deze zaak relevante verplichtingen op. De administratie moet de vermogenstoestand weergeven, zodanig dat te allen tijde hieruit de rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. Daarnaast dienen de administratieve bescheiden te worden bewaard.

2.4. De faillietverklaring dateert van 26 augustus 2003. Eind september 2003 beschikte de curator over het uitgeprinte grootboek. Dit kan eerst worden opgesteld nadat de administratieve stukken in de grootboekadministratie zijn verwerkt. Dit grootboek is bijgewerkt door de boekhouder van de onderneming. Niet kan worden gezegd dat dit een onredelijk lang tijdsverloop is, gelet op de faillietverklaring en de onbetwiste arbeidsongeschiktheid van de boekhouder.

2.5. Vanaf datum faillietverklaring beschikte de curator over de fysieke administratie. Een maand later over de geactualiseerde grootboekadministratie en enige maanden nadien over een voorlopige balans en verlies- en winstrekening. Hij stelt dat deze bewerkingen niet zijn te verifiëren omdat de administratie niet aan hem is aangeleverd.

2.6. De kern van de discussie tussen partijen ziet op de vraag of de directie, waaronder [gedaagde 3] als middellijk bestuurder, de administratie aan de curator had moeten aanreiken. De curator vindt dat op deze wijze kan worden bewerkstelligd dat hij verifieerbaar komt te beschikken over de actuele administratiestukken.

2.7. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat dit een verplichting van de bestuurder is die volgt uit artikel 105 Fw. Het is immers noodzakelijk dat de curator in het kader van een behoorlijke taakuitoefening over deze bescheiden komt te beschikken.

2.8. Zoals in het tussenvonnis reeds is overwogen, is een schending van artikel 105 Fw, hetgeen overigens door [gedaagde 3] op inhoudelijke gronden wordt betwist, niet zonder meer gelijk aan het niet opvolgen van artikel 2:10 BW. Immers, dit artikel richt zich tot de rechtspersoon en artikel 105 Fw richt zich tot de bestuurder van de failliet. Bovendien heeft de curator zijn eigen verantwoordelijkheden op grond van artikelen 92 en 95 Fw. Tevens geldt dat de curator, als beheerder en vereffenaar van de boedel (artikel 68 Fw), een eigen belang heeft bij het onderzoeken van de aangetroffen administratie. Niet kan worden uitgesloten dat daarin stukken worden aangetroffen betreffende activa die mogelijk als bate te gelde kunnen worden gemaakt (bijv. openstaande facturen, bankafschriften met daarin discutabele afschrijvingen, stukken ten aanzien van r/c-verhouding met bestuurder enz.).

2.9. De situatie doet zich voor dat de bestuurders van de vennootschap ervoor hebben gezorgd dat de curator kwam te beschikken over de grootboekadministratie. Daartoe is de administratie geraadpleegd en bijgewerkt. Indien het zo zou zijn dat de bestuurders, waaronder [gedaagde 3], niet de actuele administratie netjes aan de curator hebben aangereikt, leidt dit niet tot de conclusie dat de rechtspersoon artikel 2:10 BW heeft geschonden. Het was aan de curator, indien hij bevond dat de bestuurder niet voldeed aan zijn informatieplicht, om in het belang van de boedel en ter uitvoering van artikelen 92 en 95 BW, een inventarisatie te maken van de wèl aanwezige administratiestukken. Indien de ontbrekende stukken vervolgens desverzocht niet worden aangeleverd, kan beoordeeld worden of de administratie voldoet aan artikel 2:10 BW.

2.10. Dit strookt met artikel 2:248 BW. Er is sprake van het wettelijk vermoeden van onbehoorlijke taakvervulling indien het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichtingen uit hoofde van artikel 2:10 BW. Voordat van dit vergaande vermoeden kan worden uitgegaan, dient wel vast te staan dat er sprake is van schending van dit artikel. Dit dient de curator te stellen en in geval van verweer, zonodig te bewijzen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen omdat uit de stellingen van de curator blijkt dat hij de administratie niet heeft onderzocht.

2.11. Overwogen wordt dat uit het bestaan van een bijgewerkt grootboek blijkt dat voldaan is aan het vereiste dat de vermogenstoestand kenbaar is. De rechtbank dient ervan uit te gaan dat de administratie bewaard is, nu deze zich in de beschikkingsmacht van de curator heeft bevonden. Of de administratiestukken naar behoren zijn bewaard (is alles aanwezig?) kan niet worden beoordeeld omdat de curator dit niet heeft onderzocht en dus niet heeft voldaan aan de stelplicht.

2.12. Reeds in het tussenvonnis is overwogen dat de verwijten ten aanzien van het niet tijdig deponeren van de jaarstukken geen doel treffen. De vorderingen van de curator tegen [gedaagde 3] worden dus afgewezen.

2.13. Wat betreft [gedaagde 4] is ter comparitie gebleken dat de curator met hem een schikking heeft getroffen. De zaak tegen hem is ingetrokken. De rechtbank zal dit in de beslissing “verstaan”.

2.14. De rechtbank:

wijst de vorderingen van de curator betreffende gedaagden 1 tot en met 3 af;

verstaat dat de vordering tegen [gedaagde 4] door de curator is ingetrokken;

veroordeelt de curator in de proceskosten van [gedaagde 3], begroot op €. 244,-- aan verschotten en op €. 2.842,00 aan salaris procureur;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.