ECLI:NL:RBROT:2006:AZ7221

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: MEDED 05/5974-HRK

Uitspraak in het geding tussen

1. Vereniging Bergers Belangen, met zetel te Amersfoort,

2. Auto- en Bergingsbedrijf Van den Boogaard B.V., gevestigd te Beverwijk,

3. Takel- en Bergingsbedrijf J. Vogelaar B.V., gevestigd te Rijswijk,

4. Van Marwijk Kraanverhuur B.V., gevestigd te Zoeterwoude,

5. Bergingscentrale H. van der Vliet B.V., gevestigd te Abbenes,

6. Bergingscentrale Koppes B.V., gevestigd te Alkmaar,

eiseressen,

gemachtigde mr. A.J. Braakman, advocaat te Leiden,

en

de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,

met als derden-belanghebbenden:

1. Stichting Incident Management Nederland (hierna: SIMN), gevestigd te Driebergen-Rijsenburg, gemachtigde mr. M.B.W. Biesheuvel, advocaat te 's-Gravenhage,

2. de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat),

vertegenwoordigd door de Minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister), te 's-Gravenhage.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij brief van 28 februari 2002 hebben eiseressen tegen de Staat der Nederlanden, tegen SIMN, tegen Verzekeraarshulpdienst Facilitair B.V. (hierna: VHD Facilitair) en tegen de Verzekeraarshulpdienst Holding B.V. (hierna: VHD Holding) bij verweerder een klacht ingediend op grond van de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw), met verzoek om toepassing van artikel 83 van de Mw.

Bij besluit van 13 mei 2002 heeft verweerder de klacht en het verzoek van eiseressen afgewezen.

Tegen dit besluit hebben eiseressen bij brief van 20 juni 2002 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 24 oktober 2002 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit hebben eiseressen bij brief van 4 december 2002 beroep ingesteld.

Op 22 december 2004 heeft de rechtbank het beroep wat betreft de beroepsgronden 2 en 4 niet-ontvankelijk verklaard, het beroep wat betreft beroepsgrond 5 gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd, en het beroep wat betreft de beroepsgronden 1 en 3 ongegrond verklaard. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar zal nemen met inachtneming van het bepaalde in de uitspraak.

Op 28 oktober 2005 heeft verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar (hierna: het bestreden besluit) genomen. Verweerder heeft in dat bestreden besluit de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit hebben eiseressen bij brief van 7 december 2005 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 16 maart 2006 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2006. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.S.M.L. Prompers, mr. R. Hoepelman en mr. K. Hellingman. SIMN heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H. van Daal en ing. E. Hoekstra.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond, voorzover het betrekking heeft op de ongegrondverklaring van de bezwaren van eiseressen tegen het besluit tot weigering toepassing te geven aan artikel 23, tweede lid, van de Mw,

vernietigt het bestreden besluit in zoverre,

bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde onderdeel van het besluit in stand blijven,

verklaart het beroep voor het overige ongegrond,

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 276,- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechts-persoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk, voorzitter en mr. M.J. van den Broek-Prins en mr. A.A.J. Lemain, leden.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

2.1. Feiten

Voor een weergave van de feiten verwijst de rechtbank naar hetgeen ten aanzien daarvan is opgenomen in de uitspraak van de rechtbank van 22 december 2004.

2.2 Standpunten van partijen

Voor een weergave van de inhoud van de klacht, de inhoud van de beslissing op bezwaar van 24 oktober 2002, en de tegen dat besluit gerichte beroepsgronden, verwijst de rechtbank naar hetgeen ten aanzien hiervan is opgenomen in de uitspraak van de rechtbank van 22 december 2004.

Thans hebben eiseressen in beroep met betrekking tot de vierde en vijfde beroepsgrond de volgende gronden aangevoerd:

1. Verweerder had, voorafgaand aan een eventueel onderzoek op de voet van artikel 23, tweede lid, Mw, moeten onderzoeken of de feitelijke en juridische argumenten aanleiding gaven voor toepassing van artikel 23, eerste lid, Mw.

2. Verweerder heeft zich bij de beoordeling van artikel 23, tweede lid, Mw beperkt tot artikel 23, tweede lid, sub b Mw en is ten onrechte voorbij gegaan aan artikel 23, tweede lid, sub a en sub c, Mw. Dit is ontoelaatbaar en in strijd met de uitspraak van de rechtbank van 22 december 2004.

2.3 Wettelijk kader

Voor een uiteenzetting van het wettelijk kader wordt verwezen naar hetgeen hieromtrent in de uitspraak van de rechtbank van 22 december 2004 is opgenomen.

2.4 Beoordeling van het geschil

Uitgangspunt bij de beoordeling is hetgeen de rechtbank in de uitspraak van 22 december 2004 heeft overwogen ten aanzien van de vierde en de vijfde beroepsgrond.

2.4.1. De vierde beroepsgrond

Allereerst is de vierde beroepsgrond aan de orde. De conclusie in de betreffende uitspraak van de rechtbank is dat verweerders besluit om de verleende ontheffing niet op grond van artikel 23, tweede lid, van de Mw in te trekken, moet worden aangemerkt als een primair besluit nu dit aspect geen deel uitmaakt van eerdere besluitvorming. Gelet daarop heeft de rechtbank besloten voor dit onderdeel het beroepschrift op grond van artikel 6:15 van de Awb door te sturen naar verweerder ter afhandeling als bezwaarschrift. In het bestreden besluit heeft verweerder alsnog op deze bezwaren van eiseressen beslist.

Verweerder heeft gesteld dat de rechtbank zich in dit kader in de uitspraak van 22 december 2004 zou hebben beperkt tot artikel 23, tweede lid, onder b, van de Mw. Verweerder heeft ter zitting medegedeeld dit te hebben afgeleid uit de formulering van de rechtbank van de vierde beroepsgrond: "Gewijzigde omstandigheden nopen tot intrekken…", en daarnaast uit de bewoordingen die de rechtbank in de overweging ten aanzien van de vierde beroepsgrond heeft gebruikt.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de overwegingen in de uitspraak van 22 december 2004 slechts dat de beroepsgrond is geherformuleerd in bewoordingen die duidelijk verwijzen naar artikel 23, tweede lid, van de Mw. In de betreffende uitspraak van de rechtbank is geen enkele aanwijzing te vinden voor een beperking tot onderdeel b van het tweede lid van dat artikel. Dit betekent dat het volledige tweede lid van artikel 23 van de Mw aan de orde is.

Verweerder had dan ook in het bestreden besluit aan alle in het tweede lid van artikel 23 van de Mw genoemde gevallen moeten toetsen. Nu verweerder dit niet heeft gedaan, maar zich beperkt heeft tot onderdeel b van dat artikel, dient het bestreden besluit op dit punt vernietigd te worden.

De rechtbank ziet echter aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde onderdeel van het bestreden besluit in stand te laten. De rechtbank merkt daarbij op dat, indien verweerder wel zou hebben getoetst aan alle onderdelen van het tweede lid van artikel 23 Mw, dit tot hetzelfde oordeel zou hebben geleid. Met betrekking tot onderdeel a van het tweede lid constateert de rechtbank dat de ontheffing destijds gedeeltelijk is ingetrokken omdat voorschriften niet werden nageleefd, maar dat nadien geen voorschriften meer aan de ontheffing verbonden zijn zodat niet kan worden geoordeeld dat voorschriften niet zijn nageleefd. Met betrekking tot onderdeel c van het tweede lid merkt de rechtbank op dat eiseressen in hun klacht niet hebben gezegd dat onjuiste gegevens zouden zijn verstrekt. Overigens is van het verstrekken van onjuiste gegevens door de SIMN niet gebleken.

2.4.2. De vijfde beroepsgrond

Ten aanzien van de vijfde beroepsgrond heeft de rechtbank in de uitspraak van 22 december 2004 overwogen:

"Verweerder heeft overwogen dat de eerste en de tweede berging verschillende markten zijn, zodat eventuele schending van artikel 6, eerste lid, en artikel 24, eerste lid, van de Mw op het gebied van de tweede berging geen relevantie zou hebben voor een ontheffing op het gebied van de eerste berging.

De rechtbank is van oordeel dat, gezien het feit dat de twee markten direct in elkaars verlengde liggen, zodat een schending van de Mw op het gebied van de tweede berging haar rechtstreekse oorzaak kan vinden in gedragingen op het gebied van de eerste berging, verweerder de plicht had de klacht van eiseressen op dit punt nader te onderzoeken, te meer daar op het gebied van de eerste berging een ontheffing gold voor wat in beginsel mededingingsbeperkend gedrag is.

Verweerder heeft weliswaar, ondanks zijn principiële uitgangspunt, nadere overwegingen gewijd aan de vraag of inderdaad op het gebied van de tweede berging een schending van de Mw plaatsvindt, maar deze overwegingen dragen niet het karakter van een volledige afweging van de gegevens en argumenten die eiseressen hebben aangedragen."

Vervolgens heeft de rechtbank geconstateerd dat sprake is van het door verweerder onvoldoende verrichten van onderzoek. De rechtbank heeft dan ook geconcludeerd dat bij de voorbereiding van het bestreden besluit gehandeld is in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 van de Awb en dat het beroep wat betreft de vijfde beroepsgrond gegrond moet worden verklaard.

Inmiddels heeft verweerder alsnog het betreffende onderzoek verricht, en naar aanleiding van de resultaten van dat onderzoek in het bestreden besluit de bezwaren ongegrond verklaard.

De rechtbank overweegt in verband hiermee dat de door eiseressen ingediende klacht betrekking had op schending van artikel 6 van de Mw. Eiseressen hebben hun klacht gebaseerd op de stelling dat het systeem van de BIM, de wijze waarop de SIMN dit systeem beheert en exploiteert, en het Aanbestedingsreglement 2002, één samenhangend geheel vormen dat verboden is ingevolge artikel 6 Mw zonder dat ruimte bestaat voor ontheffing ingevolge artikel 17 Mw. De rechtbank constateert dat eiseressen niet vragen naar de relatie tussen de BIM en de tweede berging, zodat dit niet verder onderzocht hoeft te worden. Het gaat eiseressen uitsluitend om de vraag of sprake is van nietigheid in verband met strijd met artikel 6 van de Mw.

De rechtbank constateert dat verweerder de vijfde beroepsgrond ook heeft bezien in het kader van artikel 23 Mw. Gelet op de inhoud van de klacht van eiseressen – ten aanzien waarvan ter zitting door de gemachtigde van eisers uitdrukkelijk is bevestigd dat deze uitsluitend ziet op de nietigheid van rechtswege als bedoeld in artikel 6, tweede lid, Mw. - is de rechtbank van oordeel dat verweerder de beoordeling had moeten beperken tot de vraag of sprake is van strijd met artikel 6 Mw.

De rechtbank overweegt dat de vraag of sprake is van strijd met artikel 6 van de Mw bevestigend moet worden beantwoord. Uit het bepaalde in artikel 17 Mw volgt dat verweerder slechts ontheffing kan verlenen indien sprake is van een verbod van artikel 6, eerste lid, Mw. In dit geval heeft verweerder ontheffing op de voet van artikel 17 Mw verleend voor de BIM. De rechtbank is dan ook van oordeel dat vaststaat dat sprake is van overtreding van een verbod van artikel 6, eerste lid, Mw.

Gelet op het bovenstaande heeft verweerder in het bestreden besluit terecht geconstateerd dat artikel 6 Mw is overtreden.