ECLI:NL:RBROT:2006:AX6824

RECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: 04/3499 AW Uitspraak in het geding tussen A, wonende te B, eiseres, gemachtigde mr. G. Wind, werkzaam bij de Algemene Onderwijsbond te Utrecht, en het Bestuur Openbaar Onderwijs Rotterdam, verweerder, gemachtigde mr. K.I. Siem. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij brief van 18 augustus 2004 heeft eiseres gevraagd om toekenning van een vergoeding in de ziektekosten op grond van het Besluit tegemoetkoming ziektekosten en inkomenstoeslag onderwijs- en onderzoekspersoneel (Besluit ZKOO) met terugwerkende kracht tot 1 januari 2000, inclusief de wettelijke rente. Bij besluit van 3 september 2004 heeft verweerder het verzoek niet ingewilligd. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 15 oktober 2004 bezwaar gemaakt. Daarbij heeft eiseres verweerder gevraagd in te stemmen met het instellen van rechtstreeks beroep op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Bij brief van 18 november 2004 heeft verweerder ingestemd met dit verzoek en het bezwaar doorgezonden aan de rechtbank ter behandeling als beroep. Verweerder heeft bij brief van 22 december 2005 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2006. Aanwezig waren eiseres en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. M.J. Quaak. Eiseres is sedert 30 mei 1994 in dienst bij het Openbaar Onderwijs Rotterdam als klasse-assistent, vanaf 1 maart 1996 met een vaste aanstelling met een deeltijdfactor van 0.4. Daarnaast ontplooit zij vanaf september 1996 activiteiten als zelfstandig ondernemer. 2.1 Wettelijk kader Artikel 3 van het Besluit ZKOO luidde ten tijde van het bestreden besluit, voor zover hier van belang: 1. De betrokkene ontvangt voor zichzelf geen tegemoetkoming over een kalendermaand, waarin hij gedurende meer dan de helft van het aantal kalenderdagen behoort tot een van de volgende categorieën: a. degenen die zelfstandig verplicht verzekerd zijn krachtens de Ziekenfondswet. Artikel 3 van het Besluit ZKOO luidt met ingang van 13 juli 2005, met terugwerkende kracht tot 1 april 2004 - voor zover hier van belang - aldus: 1. De betrokkene ontvangt voor zichzelf geen tegemoetkoming over een kalendermaand, waarin hij gedurende meer dan de helft van het aantal kalenderdagen behoort tot een van de volgende categorieën: a. degenen die zelfstandig verplicht verzekerd zijn krachtens de Ziekenfondswet, met uitzondering van degenen die als zelfstandige ingevolge artikel 3d van de Ziekenfondswet verplicht verzekerd zijn. Artikel 3d van de Ziekenfondswet (ZFW) luidt als volgt. 1. Verzekerd gedurende een kalenderjaar is de persoon, jonger dan 65 jaar: a. die in Nederland woont en die winst uit onderneming geniet, tenzij hij de onderneming niet voor eigen rekening drijft. Artikel 7, vierde lid van het Besluit ZKOO luidt als volgt. Indien niet binnen de periode van een jaar nadat het recht op respectievelijk nadat de verhoging van de tegemoetkoming, de toeslag en de aanvullende toeslag, is ontstaan, een aanvraag-, respectievelijk wijzigingsformulier is ingediend, vindt de uitbetaling, respectievelijk de verhoging van de uitbetaling van de tegemoetkoming de toeslag, of de aanvullende toeslag, plaats met terugwerkende kracht tot en met een jaar gerekend vanaf de eerste dag van de maand na indiening. 2.2 Standpunten van partijen Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres ingevolge artikel 3, eerste lid, sub a van het Besluit ZKOO niet in aanmerking komt voor een tegemoetkoming in de ziektekosten, omdat zij verplicht verzekerd is ingevolge de ZFW. In het verweerschrift heeft verweerder medegedeeld dat het Besluit ZKOO inmiddels met terugwerkende kracht tot 1 april 2004 is gewijzigd. De kleine zelfstandige kan naar rato van zijn of haar dienstbetrekking in aanmerking komen voor een tegemoetkoming is de ziektekosten. Verweerder acht niet relevant in te gaan op de vraag of eiseres meer dan de helft van de kalendermaanden verzekerd is ingevolge de ZFW. Uit artikel 3d van deze wet blijkt immers dat indien iemand binnen de kring van verzekerden valt, deze het gehele kalenderjaar is verzekerd. Ten slotte beroept verweerder zich op het arrest van de Hoge Raad van 17 september 2004, 38.662. Eiseres heeft aangevoerd dat het niet toekennen van een tegemoetkoming ingevolge het Besluit ZKOO in haar geval een ongelijke behandeling betekent, die in strijd is met artikel 1 van de Grondwet (Gw), artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke Rechten (IVBPR) en artikel 15 (bedoeld zal zijn: 14) van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De strekking van het Besluit ZKOO is de ongelijke behandeling op te heffen tussen werknemers op wie de ZFW van toepassing is, en personen op wie de ZFW niet van toepassing is. Eiseres is sinds de wetswijziging van 2000 als zelfstandige verplicht verzekerd, hetgeen tot gevolg heeft dat zij ook het werkgeversdeel van de premie dient te betalen. De uitsluiting van ziekenfondsverzekerden is gebaseerd op de veronderstelling dat ziekenfondsverzekerden alleen het werknemersgedeelte van de premie betalen. Met de mogelijkheid dat zelfstandige ziekenfondsverzekerden ook het werkgeversgedeelte moeten betalen, is bij de totstandkoming van de regeling geen rekening gehouden. Dat is een gevolg van een latere wijziging van de ZFW. De regeling van het Besluit ZKOO is daaraan niet aangepast. Gelet op de hoogte van de premie die eiseres verschuldigd is, is haar positie vergelijkbaar met leraren die geen nevenwerkzaamheden verrichten. Desondanks komt zij niet in aanmerking voor een tegemoetkoming, hetgeen leidt tot een ongelijkheid waarvoor geen objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Eiseres verwijst naar het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 16 december 2003, (C0200925/BR, LJN AO2376), waarin het hof tot dezelfde conclusie is gekomen. 2.3. Beoordeling Ter zitting is naar voren gekomen dat verweerder inmiddels eiseres de gevraagde tegemoetkoming in de ziektekosten heeft verstrekt met ingang van 1 april 2004, de datum waarop de wijziging van het Besluit ZKOO van 13 juli 2005 met terugwerkende kracht is ingegaan. In zoverre heeft verweerder zijn standpunt in het bestreden besluit op grond van de inmiddels gewijzigde regelgeving herzien. Ter beoordeling staat vervolgens in hoeverre het betoog van eiseres opgaat, dat zij ook voor de periode daaraan voorafgaand, vanaf 1 januari 2000, in aanmerking komt voor toekenning van de gevraagde tegemoetkoming, omdat de regeling van artikel 3 van het Besluit ZKOO in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Dezelfde vraag is voorgelegd aan het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch en heeft geleid tot het arrest van 12 december 2003, waarnaar eiseres heeft verwezen. Blijkens de Nota van toelichting op de wijziging van het Besluit ZKOO, gepubliceerd op 12 juli 2005, Stb. 9559, is de wijziging van artikel 3 tot stand gekomen naar aanleiding van voornoemde jurisprudentie van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Gesteld noch gebleken is dat de situatie van eiseres afwijkt van het geval dat aan het arrest van het hof ten grondslag lag. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de rechtsvraag die in dit geval voorligt, op dezelfde wijze moet worden beantwoord als het hof heeft gedaan. Voor de motivering verwijst de rechtbank eveneens naar dit arrest. In aanvulling daarop acht de rechtbank van belang dat deze jurisprudentie heeft geleid tot wijziging van de regeling overeenkomstig het oordeel van het hof. Dat vormt een reden temeer voor de rechtbank om zich bij deze jurisprudentie aan te sluiten. Daarbij plaatst de rechtbank echter wel de kanttekening dat, ingevolge artikel 7, vierde lid, van het Besluit ZKOO, de terugwerkende kracht van een aanvraag om tegemoetkoming niet verder terug gaat dan tot en met een jaar gerekend vanaf de eerste dag van de maand van indiening van de aanvraag. Nu niet gebleken is dat er door eiseres eerder dan op 18 augustus 2004 een aanvraag is ingediend, leidt dit ertoe dat de aanspraak van eisers niet verder terug kan gaan dan tot 1 september 2003. De verwijzing van verweerder naar het arrest van de HR van 17 september 2004 leidt niet tot een ander oordeel, omdat dit arrest betrekking heeft op een andere rechtsvraag. Alleen al omdat in die zaak een beroep is gedaan op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, de bescherming van eigendom en niet op het gelijkheidbeginsel. Het beroep is dan ook gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel, neergelegd in artikel 1 van de GW, artikel 26 van het IVBPR en artikel 14 van het EVRM. Verweerder zal met in achtneming van deze uitspraak de aanvraag van eiseres opnieuw dienen te beoordelen, waarbij eiseres tevens aanspraak kan maken op de wettelijke rente. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit, bepaalt dat verweerder binnen vier weken een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak, bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 136,-- vergoedt, veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,-- en wijst de gemeente Rotterdam aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick als voorzitter en mr. A.van ‘t Laar en mr. E.A. Poppe-Gielesen als leden. De griffier: De voorzitter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.