ECLI:NL:RBROT:2006:AX6786

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 217656 / HA ZA 04-1575 Vonnis van 26 april 2006 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VARKO B.V., statutair gevestigd te Zundert, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid J. ELST ACHTMAAL B.V., statutair gevestigd te Zundert, 3. de vennootschap naar het recht van de plaats harer vestiging VARKO B.V.B.A., statutair gevestigd te Kalmthout (België), eiseressen, procureur: mr. J.R. Hagendoorn, tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde, procureur: mr. J.B. Kloosterman. Eiseressen zullen hierna gezamenlijk - in vrouwelijk enkelvoud - worden aangeduid als “Varko BV c.s.” en, voor zover zij afzonderlijk worden bedoeld, als “Varko BV”, “J. Elst Achtmaal BV” en “Varko BVBA”. Gedaagde zal hierna worden aangeduid als “[gedaagde]”. 1.1. De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken: - de dagvaarding d.d. 29 april 2004 met producties; - de conclusie van antwoord met producties, - de conclusie van repliek met producties; - de conclusie van dupliek met producties. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Vanaf enig moment tot februari 2004 hebben vader [X] en zijn zoon [Y] (hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud: [X]) in Nederland in varkens gehandeld door middel van Varko BV. [X] is bestuurder en middellijk aandeelhouder van Varko BV. 2.2. In februari 2004 heeft Varko BV een deel van haar onderneming overgedragen aan J. Elst Achtmaal BV. [Y] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van J. Elst Achtmaal BV. 2.3. In België handelt [X] in varkens door middel van Varko BVBA. [X] houdt alle aandelen in Varko BVBA en is tevens bestuurder van deze vennootschap. 2.4. [gedaagde] is enig bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ben de Wilt & Zn. BV (hierna: Ben de Wilt & Zn. BV). [Gedaagde] is daarnaast bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV (hierna: Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV). [Gedaagde] is door middel van Ben de Wilt & Zn. BV middellijk meerderheidsaandeelhouder van Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV. Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV en Ben de Wilt & Zn. BV vormen een fiscale eenheid. 2.5. In een door [gedaagde] en [Y] getekende akte d.d. 29 oktober 2003, met de titel “overeenkomst”, is - voor zover van belang - het volgende vermeld: Overeenkomst Sub 1; [gedaagde] (…) Sub 2; Varko BV, Varko BVBA Vertegenwoordigd door [Y] (…) [Gedaagde] en [Y] zijn als volgt overeengekomen; Sub 1 [gedaagde] zal indien, om welke reden dan ook, er betalingen van Ben de Wilt & Zn. bv, gehuisvest te Groothandelsmarkt 22 te Rotterdam, geheel of gedeeltelijk achterwegen mochten blijven, deze door hem in privé persoon aanvullen. Hiermede verklaart [gedaagde] geheel privé aansprakelijk te zijn voor alle leveringen en betalingen welke Varko bv, Varko BVBA en/of [Y] of [X] onder welke andere naam dan ook, doen en/of zullen doen aan Ben de Wilt & Zn bv. Het betreft leveringen van varkens welke geleverd worden op een door [gedaagde] aan te wijzen tijdstip en plaats. Deze garantiestelling zal tot een maximum van Euro 300.000,-- (zegge driehonderdduizend euro) worden aangegaan, maar slechts enkel en alleen gelden voor het bedrag wat op generlei wijzen invorderbaar is bij Ben de Wilt & Zn en ook zal dit bedrag slechts kunnen worden vastgesteld aan de hand van duidelijke afspraken en/of leveringen. Deze garantie cq borgstelling welke Sub 1 [gedaagde] afgeeft aan Sub 2 [Y] betreft alle te leveren varkens zal in privé persoon door [gedaagde] worden gedaan. Hiermede verplicht Sub 2 [Y] zich er ook aan dat deze voldoende varkens zal leveren aan Sub 1 [gedaagde]. Sub 2 [Y] zal er alles aan doen om op een verantwoordelijke wijze, voor een marktconforme prijs deze varkens te leveren. 2.6. In de maanden februari 2004 en maart 2004 heeft [gedaagde] namens Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV varkens van Varko BV c.s. gekocht en geleverd gekregen welke leveranties tot een bedrag van EUR 658.879,93 onbetaald zijn gebleven. 2.7. Op 10 maart 2004 heeft [gedaagde] met de adviseurs van Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV gesproken over de financiële situatie van de vennootschap. 2.8. Op 16 maart 2004 is Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV op eigen aangifte door deze rechtbank in staat van faillissement verklaard. 3.1. Varko BV c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] zal veroordelen: A. primair: tot vergoeding van alle door Varko BV c.s. geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, en om, bij wijze van voorschot op deze schadevergoeding, aan J. Elst Achtmaal BV een bedrag te betalen van EUR 380.000,-, aan Varko BVBA een bedrag te betalen van EUR 17.000,- en aan Varko BV een bedrag te betalen van EUR 3.000,-, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening; B. subsidiair: tot betaling aan Varko BV c.s. van een bedrag van EUR 300.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, zijnde het bedrag waarvoor [gedaagde] een persoonlijke borgtocht heeft verstrekt, des dat indien [gedaagde] aan de één betaald heeft, hij ook jegens de anderen zal zijn bevrijd; C. primair en subsidiair: tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, gefixeerd op EUR 4.448,- alsmede tot betaling van de kosten van de procedure. 3.2. Aan deze vordering legt Varko BV c.s. - samengevat - de volgende stellingen ten grondslag. In de periode van 17 februari 2004 tot 10 maart 2004 heeft [gedaagde] namens Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV voor in totaal EUR 658.879,93 varkens besteld bij Varko BV c.s., welke bestellingen onbetaald zijn gelaten. primair: onrechtmatige daad 3.3. [gedaagde] heeft onrechtmatig gehandeld jegens Varko BV c.s. door in zijn hoedanigheid van bestuurder namens Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV de in punt 3.2. bedoelde overeenkomsten aan te gaan, terwijl [gedaagde] wist, althans behoorde te weten dat Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV haar betalingsverplichtingen uit deze overeenkomsten niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden. Eén en ander blijkt uit de volgende feiten en omstandigheden. 3.4. [gedaagde] maakt met Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV al sinds 2000 ieder jaar verlies. Uit de - te laat gedeponeerde - jaarstukken 2002 blijkt dat Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV eind 2002 in staat van feitelijke insolventie verkeerde. 3.5. [gedaagde] heeft verklaard dat de financiële positie van Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV als gevolg van een snel verslechterende marktsituatie in de vleessector in de loop van de tweede helft van 2003 in ernstige mate is verslechterd. Eind 2003 werd [gedaagde] door zijn slechte financiële situatie gedwongen een steeds langere betalingstermijn (vier tot vijf weken) in acht te nemen. Deze termijn was in strijd met de afspraak met Varko BV (c.s.) dat de facturen van Varko BV c.s. binnen veertien dagen betaald zouden worden. Achteraf is duidelijk geworden dat [gedaagde] niet anders kon: “zijn werkkapitaal was dusdanig negatief en de current ratio ver onder 1, dat hij zijn nieuwe schulden slechts kon betalen met geld dat hij verkreeg door nog nieuwere schulden aan te gaan”. Slechts door te blijven inkopen (maar de inkoopfacturen langer onbetaald te laten) kon [gedaagde] blijven verkopen, waardoor hij zijn “leverancierskrediet” verder deed oplopen. Daardoor heeft [gedaagde], ten laste van zijn schuldeisers, in 2003 zijn omzet met maar liefst 65% vergroot, maar is tevens het verlies van Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV verder gestegen. 3.6. Uit het verslag van de curator van Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV blijkt dat in de maanden voorafgaand aan het faillissement Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV in ernstige betalingsproblemen verkeerde doordat de inkoopprijzen van vlees stegen, terwijl de verkoopprijzen door Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV voor langere tijd waren vastgezet. Daarnaast werd Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV geconfronteerd met relatief hoge personeelslasten. 3.7. Ook nadat de boekhouder, Zeelenberg, op 8 maart 2004 contact had opgenomen met de juridisch adviseur van Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV, mr. Den Ouden, “voor overleg rond de financiële situatie bij de vennootschap”, heeft [gedaagde] in de periode van 8 maart 2004 tot 10 maart 2004 voor EUR 111.935,01 aan varkens op krediet bij J. Elst Achtmaal BV afgenomen. 3.8. Uit de door [gedaagde] overgelegde verklaring van mr. Den Ouden valt op te maken dat Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV haar producten al enige tijd onder de kostprijs verkocht, zonder rekening te houden met vaste kosten. 3.9. De in 3.2. bedoelde overeenkomsten zijn binnen een periode van vier weken vóór het faillissement van Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV gesloten. 3.10. Op grond van het vorenstaande acht Varko BV c.s. [gedaagde] aansprakelijk voor de door Varko BV c.s. geleden en nog te lijden schade. Deze schade bedraagt volgens Varko BV c.s. thans circa EUR 660.000,- exclusief rente en kosten. In afwachting van het verloop van de afwikkeling van het faillissement, vordert Varko BV c.s. primair een voorschot van EUR 400.000,- in totaal. subsidiair: borgtocht 3.11. [gedaagde] heeft zich met de in punt 2.5. bedoelde overeenkomst tot een bedrag van EUR 300.000,- borg gesteld voor de betalingsverplichtingen die zouden ontstaan doordat [gedaagde] namens zijn onderneming varkens bij Varko BV c.s. kocht, ongeacht de vraag aan welke vennootschap (Ben de Wilt & Zn. BV of Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV) uiteindelijk zou worden geleverd. Derhalve dient [gedaagde] EUR 300.000,- aan Varko BV c.s. te betalen. 3.12. De Wit heeft gemotiveerd verweer gevoerd. vordering van Varko BVBA: bevoegdheid 4.1 Aangezien Varko BVBA in België is gevestigd, draagt deze zaak in zoverre een internationaal karakter. Met betrekking tot de vordering van Varko BVBA kan de rechtbank (in ieder geval) aan artikel 2, lid 1, van de EEX-verordening bevoegdheid ontlenen. vordering van Varko BVBA: toepasselijk recht 4.2. Daarmee is aan de orde de vraag naar welk recht de vordering van Varko BVBA moet worden beoordeeld. De primaire vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad. De rechtbank stelt vast dat alle handelingen van [gedaagde] die Varko BVBA aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, geacht kunnen worden in Nederland te hebben plaatsgehad. Met toepassing van de hoofdregel van artikel 3, lid 1, van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad, moet de primaire vordering derhalve worden beoordeeld naar Nederlands recht. 4.3. De subsidiaire vordering is gebaseerd op een overeenkomst van borgtocht. [Gedaagde] diende de kenmerkende prestatie, te weten het in een voorkomend geval nakomen van een verbintenis als borg, te verrichten. [Gedaagde] heeft woonplaats in Nederland. Niet is gebleken dat de overeenkomst van borgtocht nauwer is verbonden met een ander land. Evenmin is gesteld of gebleken dat er sprake is van een rechtskeuze door partijen als vervat in artikel 3, lid 1, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO). Derhalve is met betrekking tot de subsidiaire vordering eveneens het Nederlandse recht van toepassing op grond van artikel 4, leden 1 en 2, van het EVO. onrechtmatige daad 4.4. Bij de beoordeling van de primaire vordering dient als uitgangspunt te gelden dat [gedaagde] alleen dan aansprakelijk is voor schade die Varko BV c.s. heeft geleden als gevolg van het feit dat de in punt 2.6. bedoelde leveranties onbetaald zijn gebleven, indien [gedaagde] gelet op de omstandigheden van het geval inzake die schade een persoonlijk en relevant verwijt kan worden gemaakt. Het gaat derhalve om de vraag of, zoals Varko BV c.s. stelt en [gedaagde] betwist, [gedaagde] de desbetreffende overeenkomsten is aangegaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV niet aan haar contractuele verplichtingen jegens Varko BV c.s. zou kunnen voldoen en evenmin verhaal zou bieden voor de dientengevolge door Varko BV c.s. geleden schade. Het is aan Varko BV c.s. om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen. Varko BV c.s. verbindt immers aan haar stellingen het rechtsgevolg dat [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die Varko BV c.s. lijdt of zal lijden doordat Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV haar verplichtingen niet is nagekomen en niet meer zal nakomen. 4.5. De rechtbank gaat ervan uit dat moet worden beoordeeld of [gedaagde] op respectievelijk vrijdag 13 februari 2004 en/of vrijdag 20 februari 2004 en/of vrijdag 27 februari 2004 en en/of vrijdag 5 maart 2004 wist of behoorde te weten dat Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV niet aan haar desbetreffende contractuele verplichtingen jegens Varko BV c.s. zou kunnen voldoen en evenmin verhaal zou bieden voor de dientengevolge door Varko BV te lijden schade. Onweersproken is immers gebleven dat Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV telkens op de vrijdagen bestellingen deed voor de daarop volgende week en dat derhalve op 5 maart 2004 de bestelling is verricht voor de laatste levering, te weten de levering van 10 maart 2004. 4.6. De rechtbank stelt het volgende vast. [Gedaagde] heeft erkend dat Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV in ieder geval vanaf eind 2003 in “zwaar weer” verkeerde en dat zulks (onder meer) werd veroorzaakt door de vanaf medio 2003 verslechterende marktsituatie in de vleessector. Tevens heeft [gedaagde] erkend dat Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV vóór haar faillissement al enige tijd varkens(vlees) onder de kostprijs verkocht en verlies leed. [Gedaagde] stelt zich echter op het standpunt dat hij gedurende het eerste kwartaal (van 2004) er vanuit ging en ervan uit mocht gaan dat de (verkoop)prijzen van varkensvlees niet zo dramatisch laag zouden blijven en dat de curve van de neergang van de (verkoop)prijzen zou ombuigen. Voorts had Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV volgens [gedaagde] bij het aangaan van de desbetreffende overeenkomsten nog kredietruimte om de desbetreffende betalingen te doen en beschikte Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV derhalve nog over financiële middelen. Pas tijdens de bespreking op 10 maart 2004 (punt 2.7.) kwam [gedaagde] samen met zijn adviseurs voor het eerst tot het inzicht dat de bedrijfsactiviteiten van Ben de Wilt & Zn. Rotterdam BV niet moesten worden gecontinueerd. Subsidiair beroept [gedaagde] zich op eigen schuld aan de zijde van Varko BV c.s. 4.7. Gelet op hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.6. heeft vastgesteld, mag van [gedaagde], in het kader van een verzwaarde motiveringsplicht van zijn verweer, worden verwacht dat hij voldoende feitelijke (waaronder financiële) gegevens verstrekt ter onderbouwing van zijn, door Varko BV betwiste, stellingen ten verwere. Het betreft immers gegevens waarover alleen [gedaagde] de beschikking heeft en omstandigheden die tot zijn ‘domein’ behoren. De rechtbank zal derhalve [gedaagde] in de gelegenheid stellen zijn stellingen ten verwere op dit punt bij akte voldoende feitelijk toe te lichten en met voldoende stukken te onderbouwen. Varko BV c.s. kan daarop reageren. 4.8. Uit rechtsoverweging 4.7. volgt dat de rechtbank de zaak naar de rol zal verwijzen voor aktewisseling. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. De rechtbank I. bepaalt dat [gedaagde] zich bij akte kan uitlaten en stukken over kan leggen als weergegeven in rechtsoverweging 4.7.; II. verwijst de zaak daartoe naar de rol van 24 mei 2006; III. bepaalt dat Varko BV c.s. bij antwoordakte op de in punt I bedoelde akte kan reageren; IV. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. E.M. Hofkes en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2006.?