ECLI:NL:RBROT:2005:AU7727

RECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: BC 05/2554-PEE Uitspraak in het geding tussen [Belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiseres, gemachtigde mr. K. Limperg, en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 18 juni 2004 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 450,- wegens overtreding van artikel 8, eerste lid, eerste volzin, van de Tabakswet. Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 29 juli 2004 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 13 mei 2005 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 22 juni 2005, aangevuld bij brief van 29 juli 2005, beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2005. Aanwezig waren eiseres en haar gemachtigde. Voorts zijn van de zijde van eiseres verschenen [naam medevennoot], medevennoot van haar tabakszaak [naam zaak] en G. Koudeis, werkzaam bij NSO, de brancheorganisatie voor de tabakshandel. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F. Drop. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit, bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar tegen het primaire besluit van 18 juni 2004 gegrond is en dit besluit wordt herroepen, bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 138,- vergoedt, veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Naves als voorzitter en mr. E.F.C. Francken en mr. D.C.J. Peeck als leden. De griffier: De voorzitter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. 2.1. Wettelijk kader Ingevolge artikel 8, eerste lid, eerste volzin, van de Tabakswet is het verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. Ingevolge artikel 8, tweede lid, van de Tabakswet blijft de vaststelling, bedoeld in het eerste lid, achterwege, indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. De vaststelling geschiedt aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de identificatieplicht, dan wel een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen document. krachtens artikel 11b, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet: 1. kan verweerder ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend; 2. wordt de hoogte van de boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste: a. € 450.000,- bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of 5a, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten; b. € 4.500,- bedraagt in andere dan de onder a bedoelde gevallen. 3. kan de Minister de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht. Blijkens de bijlage bij de Tabakswet valt overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet onder de categorie B. De overtredingen behorend tot de categorie B worden bestraft met een boete van € 450,-, dit voorzover geen sprake is van recidive. 2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen Aan het proces-verbaal van de buitengewoon opsporingsambtenaar bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: de ambtenaar) van 13 april 2004 ontleent de rechtbank dat de ambtenaar, vergezeld van zijn teamleider, eveneens bijzonder opsporingsambtenaar, bij een controle een jongen (hierna: de klant) op 11 maart 2004 om 12:30 uur, de tabakszaak [naam zaak], gevestigd op [adres], zag verlaten, terwijl die klant een pakje sigaretten van het merk Marlboro opende en een sigaret opstak. Naar het oordeel van ambtenaar had de klant niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar bereikt. Desgevraagd verklaarde de klant dat hij geen identiteitsbewijs bij zich droeg, dat hij 16 jaar oud was, hij niet eerder in het bedrijf was geweest en dat er normaal gesproken bij andere bedrijven wel om zijn legitimatiebewijs gevraagd werd. Hieruit concludeerde de ambtenaar dat de ondernemer de leeftijd van de klant niet heeft kunnen vaststellen aan de hand van een legitimatiebewijs. De ambtenaar heeft vervolgens de in de winkel verantwoordelijke persoon, zijnde eiseres, op de hoogte gebracht van zijn bevindingen. Nadat haar de cautie was gegeven, verklaarde zij blijkens het proces-verbaal van verhoor het volgende: “Ik ben medevennoot van deze onderneming gevestigd [adres]. [..] Wij controleren regelmatig op leeftijd en nu treft u toevallig een persoon waarbij het een keer niet is gebeurd. Ik ben het er niet mee eens om bekeurd te worden omdat wij er alles aan doen om te voorkomen dat jongeren sigaretten kopen.”. De ambtenaar heeft nadien de door de klant opgegeven identiteitsgegevens en woonadres gecontroleerd in de gemeentelijke basisadministratie. De opgegeven gegevens bleken daarin niet voor te komen, zodat de leeftijd van de klant nimmer is vastgesteld. Vervolgens is op 16 april 2004 een boeterapport opgemaakt, dat bestaat uit een voorblad met de processen-verbaal. Namens verweerder is vervolgens op 11 mei 2004 aan eiseres een kennisgeving tot het voornemen van het opleggen van een bestuurlijke boete uitgegaan. Op dit boetevoornemen is namens eiseres door NSO, de brancheorganisatie voor de tabakshandel, bij brief van 25 mei 2004 gereageerd. De ambtenaar heeft op 22 november 2004 een aanvullend proces-verbaal opgesteld. Daarin is opgenomen dat de klant heeft verklaard dat hij het pakje sigaretten zojuist had gekocht bij deze [naam zaak] en dat de verkoopster hem niet had gevraagd naar zijn leeftijd of naar een legitimatiebewijs. De bij besluit van 18 juni 2004 opgelegde boete is tenslotte met het bestreden besluit gehandhaafd conform het door verweerder ingewonnen advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (hierna: commissie). 2.3. Standpunten van partijen In het aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde advies van de commissie is overwogen dat, gelet op de tekst en de ontstaansgeschiedenis van artikel 8, eerste en tweede lid, van de Tabakswet, niet relevant is wat de daadwerkelijke leeftijd van de betrokken persoon is wiens leeftijd niet is vastgesteld aan de hand van een identiteitsbewijs. Bij verkoop aan een persoon wiens leeftijd niet aldus is vastgesteld is sprake van overtreding indien die persoon niet onmiskenbaar - dat wil zeggen: zonder twijfel - de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. Nu de ambtenaar heeft vastgesteld dat eiseres aan de klant sigaretten heeft verkocht zonder aan de hand van een identiteitsbewijs diens leeftijd vast te stellen, terwijl die klant naar het oordeel van de ambtenaar niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, is zij in overtreding. In het advies wordt voorts overwogen dat eiseres niet is geschaad in haar mogelijkheden om verweer te voeren doordat zij niet beschikt over de gegevens van de betreffende klant. Uit het proces-verbaal blijkt immers dat de klant heeft verklaard 16 jaar te zijn, dat de klant heeft aangegeven dat hij zich niet behoefde te legitimeren en ook niet eerder in de onderneming van eiseres is geweest, dat eiseres direct op de hoogte is gesteld van de inhoud van het proces-verbaal en dat zij heeft verklaard dat er regelmatig op leeftijd gecontroleerd wordt en dat nu toevallig een persoon wordt aangetroffen waarbij dat niet is gebeurd. Nu het proces-verbaal op ambtseed is opgemaakt en eiseres niet heeft aangetoond dat de daarin opgenomen feitenweergave onjuist is, moet daarvan worden uitgegaan. Voorts is hierbij in aanmerking genomen dat de ambtenaar de klant niet kon verplichten zich te legitimeren. In beroep is gesteld dat artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet niet is overtreden. Hiertoe is - samengevat - het volgende aangevoerd. De tabakshandelaar heeft een zekere vrijheid bij de beoordeling of de klant onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. Nu de klant naar het oordeel van eiseres wel onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar had bereikt, kon zij de vaststelling als bedoeld in artikel 8, eerste lid, eerste volzin, van de Tabakswet achterwege laten. Slechts indien achteraf zou blijken dat eiseres een inschattingsfout heeft gemaakt, omdat de betrokken persoon jonger is dan 16 jaar, kan sprake zijn van een overtreding. Daarvan is geen sprake, want de klant heeft verklaard 16 te zijn, terwijl het tegendeel niet is vastgesteld. Uit het proces-verbaal blijkt niet aan de hand van welke objectieve criteria de ambtenaar zelf tot de vaststelling is gekomen dat de klant niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar had bereikt. Eiseres is tot de dag van vandaag niet duidelijk welke persoon door de ambtenaar is aangesproken. Eiseres is aldus geschaad in haar mogelijkheden om verweer te voeren. Zij is immers niet meer in staat om zelf aan te tonen dat zij een juiste inschatting van de leeftijd van de klant had gemaakt. In dit verband verwijst zij naar een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 12 december 2003 (arrestnummer 4364/03). 2.4. Beoordeling Vaststaat dat eiseres op 11 maart 2004 in de tabakswinkel, die wordt gedreven door een vennootschap onder firma waarvan eiseres vennoot is, aan een persoon een pakje sigaretten heeft verkocht zonder dat zij diens leeftijd heeft vastgesteld aan de hand van een identiteitsbewijs. Eiseres is daarmee in overtreding van artikel 8, eerste lid, eerste volzin, van de Tabakswet, tenzij de klant onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. Partijen verschillen van mening omtrent de vraag of de betrokken klant onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. Voorts betwist eiseres dat verweerder heeft vastgesteld dat de klant niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. In dit verband ligt vooraleerst de vraag voor of eiseres in haar stelling moet worden gevolgd dat de ratio van artikel 8, eerste en tweede lid, van de Tabakswet, die ligt in het voorkomen van verkoop van tabakswaren aan jongeren onder de 16 jaar, met zich brengt dat eerst sprake kan zijn van overtreding indien wordt vastgesteld dat de klant de leeftijd van 16 jaar niet heeft bereikt. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. De Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Tabakswet - waarbij de regering oorspronkelijk nog een leeftijdsgrens van 18 jaar voor ogen stond - bevat in dit verband onder meer het volgende (TK 1998-1999, 26 472, nr. 3, p. 20) : “Het in het eerste lid van het nieuwe artikel 8 neergelegde verbod op het verstrekken van tabaksproducten aan minderjarigen geldt ten aanzien van een ieder van wie niet is vastgesteld dat hij of zij ten minste 18 jaar is, tenzij betrokkene die leeftijd overduidelijk gepasseerd is. Dit verbod op het verstrekken van tabaksproducten is dus niet direct gekoppeld aan het nog niet bereikt hebben van de leeftijd van 18 jaar. Aldus komt inzake de leeftijdsvaststelling harmonisatie met het bij de Tweede Kamer ingediende wijzigingsvoorstel Drank- en Horecawet (kamerstukken II, 1997-1998, 25 969) tot stand. [..] Het spreekt voor zich dat de vaststelling van de leeftijd van 18 jaar in de praktijk dikwijls achterwege kan blijven, namelijk in al die gevallen waar op het eerste gezicht duidelijk is dat het gaat om een volwassen klant. Kortom, aan personen die zonder twijfel 18 jaar zijn, kan zonder meer worden verstrekt. Deze uitzondering is verwoord in het tweede lid.”. De Memorie van Toelichting bij het wijzigingsvoorstel Drank- en Horecawet waarnaar hierboven is verwezen bevat voor zover hier relevant nog het volgende(TK 1997-1998, 25 969, nr. 3, p. 10): “Ten einde te voorkomen dat een ieder die alcoholhoudende drank wil kopen op leeftijd zou moeten worden gecontroleerd, is bepaald dat de leeftijd niet behoeft te worden vastgesteld als betrokkene duidelijk ouder is dan 16, respectievelijk 18 jaar. Kortom, bij twijfel omtrent de leeftijd van de klant hoort deze te worden vastgesteld; als de vereiste leeftijd onmiskenbaar is bereikt, kan zonder meer worden verstrekt.”. Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen volgt dat indien twijfel aan de leeftijd van de aspirant-koper mogelijk is, deze aan de hand van een identiteitsdocument vastgesteld dient te worden. De uitleg die eiseres aan de betreffende verbodsbepaling geeft kan derhalve niet als juist worden aanvaard. De wetgever heeft met het criterium ‘onmiskenbaar’ willen voorkomen dat in alle gevallen een leeftijdsvaststelling door de verkoper dient plaats te vinden. De wetsgeschiedenis biedt in dit verband aanknopingspunten voor het standpunt dat een persoon niet onmiskenbaar de vereiste leeftijd heeft bereikt indien er gezien zijn uiterlijk enige redelijke twijfel omtrent het passeren van de leeftijd van 16 jaar kan bestaan. Het in het tweede lid van artikel 8 van de Tabakswet neergelegde criterium, dat de leeftijdsvaststelling achterwege blijft indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar bereikt, heeft mogelijk enige vaagheid in zich. Gelet op artikel 8:69, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) overweegt de rechtbank in dit verband nog dat eiseres niet met succes een beroep kan doen op het in artikel 7 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) neergelegde lex certa-gebod. Juist in het geval waarin een algemeen verbod geldt, had het voor eiseres duidelijk kunnen en moeten zijn dat, indien enige twijfel omtrent de vraag of de aspirant-koper de vereiste leeftijd had bereikt mogelijk kon zijn, zij diens leeftijd had moeten vaststellen alvorens tot verkoop over te gaan. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of verweerder in het onderhavige geval heeft vastgesteld dat de klant niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de in artikel 3:2 van de Awb besloten liggende onderzoeksplicht van het bestuursorgaan, mede gelet op het in een boetezaak onverkort van toepassing zijnde artikel 6, tweede en derde lid, van het EVRM, ruim moet worden opgevat. Voorts kan - naar analogie van artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - op het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar het bewijs dat de belanghebbende de overtreding heeft begaan worden aangenomen door het bestuursorgaan en de rechter. Naar het oordeel van de rechtbank dient die aanname wel gebaseerd te zijn op in dat proces-verbaal neergelegde objectiveerbare feiten zoals die zijn geconstateerd door de ambtenaar. In het proces-verbaal van 13 april 2004 is geen enkel feit opgenomen dat de constatering van de ambtenaar, dat de klant niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, staaft. Niet alleen ontbreekt een beschrijving van het uiterlijk van de klant, ook was het voor eiseres - zoals zij terecht ter zitting heeft aangevoerd - onmogelijk om de identiteit van de klant te achterhalen. Eiseres is aldus nimmer in de gelegenheid aannemelijk te maken dat de klant - naar objectiveerbare maatstaven - onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. Dat zou wel mogelijk zijn geweest indien de identiteit van de klant was vastgesteld of indien een foto van de klant bij het proces-verbaal was gevoegd. Nu niet meer is vast te stellen aan wie eiseres de betreffende sigaretten heeft verkocht, is het voor de rechtbank evenzeer onmogelijk om te beoordelen of verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de persoon, aan wie eiseres sigaretten heeft verkocht, niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. Naar het oordeel van de rechtbank druist het aannemen van de aan eiseres verweten gedraging, enkel op basis van het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar, waaruit niet blijkt op grond van welke feiten of omstandigheden deze geconcludeerd heeft dat de klant niet onmiskenbaar de leeftijd van leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, in tegen de in artikel 6, tweede en derde lid, van het EVRM neergelegde presumptie van onschuld en het verdedigingsbeginsel. De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat onvoldoende is komen vaste te staan dat eiseres artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Het bestreden besluit dient derhalve te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb. Het beroep is derhalve gegrond. Met het oog op een finale afdoening van de zaak ziet de rechtbank tevens aanleiding onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het primaire boetebesluit te herroepen. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.