ECLI:NL:RBROT:2005:AU5890

R E C H T B A N K R O T T E R D A M

sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 207334/HA ZA 03-2962

Uitspraak: 19 oktober 2005

VONNIS van de meervoudige kamer

in de zaak van:

de stichting STICHTING EURO-SPORTRING,

gevestigd te Baarn,

eiseres,

procureur: mr W.J. Hengeveld,

advocaat: mr J.F.A. Doeleman en mr T. Boesman

(Amsterdam),

-tegen-

de stichting STICHTING GARANTIEFONDS

REISGELDEN,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

procureur: mr B.J.R. van Tongeren,

advocaat: mr drs W. Knibbeler en mr P.J. Kreijger

(Amsterdam).

Partijen worden hierna aangeduid als "Euro-Sportring" en "SGR".

1. Het verloop van het geding

1.1 De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:

-dagvaarding d.d. 24 november 2003, met producties;

-conclusie van antwoord;

-conclusie van repliek, zonder producties;

-conclusie van dupliek.

1.2 Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun raadslieden, die zich daarbij bedienden van pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft de raadsman van Euro-Sportring nog 21 producties overgelegd.

2. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en gelet op de in het geding gebrachte producties, voorzover niet betwist, staat tussen partijen onder meer het volgende vast:

2.1 Euro-Sportring houdt zich bezig met het organiseren van pakketreizen naar internationale voetbal- en handbalevenementen, waarbij Euro-Sportring de reis en het verblijf verzorgt van spelers en begeleiders. Euro-Sportring biedt haar diensten niet alleen aan in Nederland maar juist voornamelijk buiten Nederland met behulp van in andere landen gevestigde agenten, zowel binnen als buiten de EU.

2.2 Ingevolge art. 7:512 lid 1 BW - ingevoerd ter uitvoering van Richtlijn 90/314/EEG - is een reisorganisator verplicht maatregelen te nemen die nodig zijn om te verzekeren dat, wanneer hij wegens financieel onvermogen zijn verplichtingen jegens de reiziger niet of niet verder kan nakomen, wordt zorggedragen hetzij voor overneming van zijn verplichtingen door een ander, hetzij voor terugbetaling van de reissom of, indien de reis reeds ten dele is genoten, een evenredig deel daarvan. Indien de reiziger reeds op de plaats van bestemming is aangekomen dient, voor zover de reisovereenkomst dat vervoer omvat, in ieder geval te worden zorggedragen voor de terugreis.

2.3 SGR heeft blijkens art. 2 lid 1 van haar statuten tot doel - verkort weergegeven - het doen van uitkeringen aan consumenten ter zake van op de Nederlandse markt aangeboden en afgesloten reisovereenkomsten of overeenkomsten van vervoer of verblijf ingeval de betreffende reisorganisator wegens financieel onvermogen niet presteert en de consument schade lijdt. De garanties van SGR dekken - voorzover zij van toepassing zijn - de betreffende verplichtingen van een reisorganisator als bedoeld in

art. 7:512 lid 1 BW.

2.4 Euro-Sportring is als deelnemer aangesloten bij SGR. Op de deelnemersovereenkomst zijn de statuten van SGR toepasselijk (art. 2). Wijzigingen in de statuten zullen voor de deelnemer verbindend zijn en maken na van kracht te zijn geworden deel uit van de overeenkomst (art. 4).

In art. 16 van de statuten is onder meer bepaald dat het bestuur bevoegd is de statuten te wijzigen, na verkregen goedkeuring van de raad van toezicht.

2.5 Vanaf omstreeks eind 1994 tot oktober 2001 was in de statuten van SGR opgenomen art. 2 lid 3, luidende:"De stichting heeft mede ten doel het doen van uitkeringen aan of voor consumenten terzake van de reisovereenkomsten in de zin van artikel 7:500 van het Burgerlijk Wetboek, waarvan de reizen in beginsel voor de Nederlandse markt bestemd waren, maar die in andere landen van de EU door een deelnemende, in Nederland gevestigde reisorganisator, hetzij rechtstreeks hetzij door bemiddeling van een in het betreffende EU-land gevestigde reisagent, zijn aangeboden, indien deze consumenten geldelijke schade lijden in gevallen dat de betrokken reisorganisator wegens financieel onvermogen niet presteert [en ten tijde van het afsluiten van de reisovereenkomst bevoegd was de in dit lid bedoelde garantie te verstrekken]."

2.6 Bij brief d.d. 25 september 2001 deelde SGR aan haar deelnemers mede:

"(..) Artikel 2 lid 3 van de statuten is enige jaren geleden geïntroduceerd om incidentele verkoop door SGR-touroperators over de grens, in andere

EU-landen, onder de garantie van SGR te brengen. Het bestuur wilde hiermee een gebaar maken zodanig dat de "grens-gevallen" (zowel letterlijk als figuurlijk bedoeld) niet buiten de regeling zouden vallen.

De afgelopen maanden is ons gebleken dat door een beperkt aantal deelnemende touroperators van dit artikel op grote schaal en stelselmatig misbruik werd gemaakt, voornamelijk in Duitsland en België.

Duitse en Belgische producten werden in samenwerking met Nederlandse SGR-deelnemers in Duitsland en België op grote schaal onder de

SGR-garantie aangeboden. Opvallend is dat het in alle gevallen Turkije-specialisten betreft.

Dit is voor het bestuur aanleiding geweest de raad van toezicht te vragen artikel 2 lid 3 uit de statuten te verwijderen. De raad van toezicht heeft met deze wijziging ingestemd. (..)"

Art. 2 lid 3 is per 30 oktober 2001 vervallen.

3. De vordering

De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1. te verklaren voor recht dat de statutenwijziging van SGR nietig is wegens strijd met art. 49 EG en/of art. 82 EG en/of art. 24 Mw en/of art. 3:40 lid 2 BW en/of art. 2:14 BW in samenhang met art. 2:15 lid 1 sub b BW,

2. te verklaren voor recht dat de statutenwijziging van SGR en de daarmee gepaard gaande wijziging door SGR van de deelnemersovereenkomst tussen SGR en Euro-Sportring in strijd [zijn] met de eisen van de redelijkheid en billijkheid zodat haar daarop geen beroep toekomt,

3. SGR te bevelen Euro-Sportring, onder dezelfde voorwaarden als die [welke] voorafgaand aan de statutenwijziging golden, de garantie te verlenen ten aanzien van pakketreizen die Euro-Sportring zowel in Nederland als in de overige lidstaten van de EG aanbiedt, op straffe van een dwangsom,

4. subsidiair, SGR wegens een schending van de tussen partijen van kracht zijnde overeenkomst te veroordelen tot betaling van een nader bij staat op te maken schadevergoeding,

5. SGR te veroordelen in de kosten van het geding.

Tegen de achtergrond van de bovengenoemde vaststaande feiten heeft Euro-Sportring aan die vordering de volgende - zakelijk weergegeven - stellingen ten grondslag gelegd:

3.1 De wijziging van art. 2 lid 3 van de statuten van SGR werkt niet door in de overeenkomst met Euro-Sportring.

Indien de statutenwijziging wel doorwerkt, komen als gevolg daarvan de door Euro-Sportring buiten Nederland aangeboden reispakketten buiten de

SGR-garantie te vallen, hetgeen ca. 88% van haar verkoopactiviteiten uitmaakt (ca. 73% in andere EU-lidstaten). Dit betekent een acute bedreiging van haar voortbestaan. Een garantieregeling is voor Euro-Sportring een voorwaarde om haar bedrijf uit te oefenen. Euro-Sportring kan voor haar buitenlandse activiteiten geen dekking krijgen bij garantiefondsen in andere EU-lidstaten omdat zij aldaar niet is gevestigd.

3.2 De statutenwijziging is nietig krachtens art. 2:14 BW en art. 3:40 BW wegens strijd met art. 49 EG (het vrij verkeer van diensten) en art. 82 EG respectievelijk art. 24 Mw (misbruik van machtspositie).

5.1 Met betrekking tot de totstandkoming van de deelnemersovereenkomst tussen partijen is het volgende gebleken.

-op of omstreeks 24 mei 1994 diende 'Euro-Sportring' bij SGR een aanvraagformulier deelnemerschap in; bijgevoegd was een overzicht van de omzet in 1993 van de in verschillende landen verrichte touroperator-activiteiten, uitgesplitst naar land, met opgave van de 'risicodragende omzet', t.w. de omzet uit de door Euro-Sportring zelf rechtstreeks via Nederland in Nederland en een aantal andere Europese landen afgesloten contracten die onder de SGR-dekking zou moeten vallen;

-op 7 juni 1994 deelde SGR mee dat besloten was 'Euro-Sportring' als deelnemer toe te laten, mits aan bepaalde voorwaarden was voldaan;

'Euro-Sportring' diende twee exemplaren van de standaardovereenkomst ondertekend terug te zenden; indien aan de voorwaarden was voldaan, zou 'Euro-Sportring' één door SGR getekend exemplaar terugkrijgen;

-op 28 juni 1994 stuurde 'Euro-Sportring' - kennelijk na telefonisch contact met SGR - in drievoud de door haar op 10 juni 1994 ondertekende standaardovereenkomst toe;

bijgevoegd was een "Bijlage A" bij de in de overeenkomst opgenomen doelstelling van SGR (art. 2 lid 1 statuten); daarin stond - verkort en zakelijk weergegeven - dat 'Euro-Sportring' reisprogramma's aanbood en organiseerde zowel in Nederland als in het buitenland, dat de statuten van SGR zich beperkten tot reisorganisaties die hun diensten op de Nederlandse markt aanboden en dat partijen daarom overeenkwamen dat alle overeenkomsten die Euro-Sportring rechtstreeks met de betreffende sportorganisaties afsloot onder de werking van de deelnemersovereenkomst zouden vallen, zowel met betrekking tot Nederlandse als met buitenlandse sportorganisaties;

-SGR heeft deze stukken harerzijds niet ondertekend;

-op 3 oktober 1994 zond SGR 'aan de deelnemers' een brief waarin - kort en zakelijk weergegeven - onder meer werd meegedeeld dat vanwege de inplementatie van de EG-richtlijn Nederlandse reisorganisatoren die hun producten ook in buurlanden aanboden via de bestaande SGR-regeling niet aan hun wettelijke [garantie-]verplichtingen in die landen konden voldoen, zulks gelet op art. 2 lid 1 van de statuten; met het oog daarop werd aan de statuten art. 2 lid 3 toegevoegd; in de toelichting hierbij stond dat deze regeling was "bedoeld voor in Nederland gevestigde reisorganisatoren die hun in beginsel voor de Nederlandse markt bestemde produkten, al dan niet via in het buitenland gevestigde reisagenten, actief op de buitenlandse markt aanbieden en reisovereenkomsten hetzij rechtstreeks hetzij via die reisagenten met (in het buitenland gevestigde) consumenten afsluiten"; de regeling gold alleen voor pakketreizen in de zin van het BW en voor landen binnen de EU; de regeling gold niet "indien een in Nederland gevestigde deelnemende reisorganisator met specifiek voor het buitenland ontworpen programma's op een buitenlandse markt opereert", waarbij het niet ging om een programma dat slechts was vertaald of waarin slechts de prijstabellen waren omgerekend;

-naar de rechtbank aanneemt is dit stuk ook aan 'Euro-Sportring' gezonden;

-op 30 november 1994 stuurde 'Euro-Sportring' een door haar ondertekende deelnemersovereenkomst met daarin de met lid 3 de aangevulde tekst van art. 2 van de statuten aan SGR; bijgevoegd was een nieuw overzicht van de omzet over 1993 en een prognose over 1994, met een verdeling 'per land van herkomst';

-deze overeenkomst is door SGR ondertekend en gedateerd op 2 januari 1995;

-op 30 november 1994 stuurde 'Euro-Sportring' tevens aan SGR een formulier met het verzoek haar als deelnemer toe te staan gebruik te maken van het nieuwe art. 2 lid 3 van de statuten; op dat formulier stond ook de hiervoor weergegeven toelichting uit de brief van 3 oktober 1994;

-deze toestemming is door SGR bij brief van 1 januari 1995 verleend;

-op of omstreeks 24 juli 2001 is opnieuw een deelnemersovereenkomst ondertekend (met grotendeels dezelfde tekst) tussen 'Euro-Sportring' en SGR.

5.2 Uit het vorenstaande volgt dat met ingang van 2 januari 1995 een deelnemersovereenkomst is totstandgekomen tussen SGR en 'Euro-Sportring'. Naar SGR heeft gesteld en Euro-Sportring niet gemotiveerd heeft betwist, is per 24 juli 2001 een nieuwe deelnemersovereenkomst gesloten, nadat was gebleken dat de reisactiviteiten van de oorspronkelijk deelnemende 'Euro-Sportring' - van wie de naam was gewijzigd - waren ondergebracht in een nieuwe Euro-Sportring, de huidige procespartij. Het ging bij de nieuwe overeenkomst echter om een voortzetting van de oude samenwerking. Dat betekent dat bij de uitleg van die nieuwe overeenkomst mede van belang is wat de partijen bij de eerste overeenkomst voor en bij het sluiten daarvan jegens elkaar hebben verklaard, wat zij daaruit mochten afleiden, welke zin zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het overeengekomene mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

5.3 Duidelijk is dat voor het sluiten van de eerste deelnemersovereenkomst aandacht is besteed aan het feit dat Euro-Sportring mede actief was in het buitenland. Uit de meegezonden omzetoverzichten bleek dat het overgrote deel van haar omzet werd behaald door contracten die Euro-Sportring zelf rechtstreeks ('via Nederland') afsloot met buitenlandse sportorganisaties in andere EU-landen. Uit die overzichten, waarin de juistbedoelde omzetten werden aangeduid als 'risicodragende omzet' en ook uit de Bijlage A die 'Euro-Sportring' bij de door haar op 28 juni 1994 toegezonden overeenkomst had gevoegd blijkt onmiskenbaar dat 'Euro-Sportring' wenste dat die met buitenlandse organisaties afgesloten contracten onder de dekking van de SGR-garantie zouden vallen (de overeenkomsten voor reizen die door Euro-Sportring waren georganiseerd doch die werden afgesloten door een zelfstandige, in het buitenland gevestigde reisorganisatie spelen in deze procedure geen rol).

5.4 SGR heeft niet met die Bijlage A ingestemd. Wel is vervolgens aan de statuten art. 2 lid 3 toegevoegd om de dekking van de SGR-garantie uit te breiden tot bepaalde in het buitenland aangeboden en afgesloten contracten. Uit de tekst daarvan en de toelichting daarop (vgl. brief van 3 oktober 1994) bleek dat deze bepaling en ook de toestemming aan Euro-Sportring om daarvan gebruik te maken alleen waren bedoeld voor reizen en producten van reisorganisatoren die in beginsel voor de Nederlandse markt bestemd waren en dat deze uitbreiding van het dekkingsterrein niet was bedoeld voor 'specifiek voor het buitenland ontworpen programma's'.

5.5 Uit hetgeen Euro-Sportring in de procedure naar voren heeft gebracht maakt de rechtbank op dat haar activiteiten vooral daarin bestaan en bestonden dat zij teamreizen organiseert naar internationale voetbal- en handbal-evenementen en toernooien, waarbij zij de reis en het verblijf verzorgt van de spelersteams en hun begeleiders. Die evenementen en toernooien vinden en vonden vaak plaats in andere EU-landen dan Nederland en de deelnemers zijn en waren afkomstig uit diverse EU-landen, waaronder Nederland. In het buitenland maakt Euro-Sportring gebruik van lokale vertegenwoordigers die contacten hebben in de sportwereld aldaar en die de reispakketten van Euro-Sportring aanbieden aan de deelnemers. Kennelijk bestonden de activiteiten steeds voor een zeer belangrijk deel uit het organiseren van reizen van deelnemers vanuit een ander EU-land dan Nederland naar een evenement in een ander EU-land dan Nederland en van het verblijf van de deelnemers in dat laatstbedoelde land. Omstreeks 70% van de overeenkomsten werd afgesloten met klanten in andere EU-landen.

5.6 Aldus kunnen die buitenlandse activiteiten merendeels niet worden gebracht onder de beperkte uitbreiding van art.

2 lid 3 van de statuten voor 'in beginsel voor de Nederlandse markt bestemde reizen' respectievelijk 'produkten', doch moeten deze worden aangemerkt als 'specifiek voor het buitenland ontworpen programma's'. Dit leidt ertoe dat het betreffende deel van die activiteiten ook vóór de statutenwijziging per 30 oktober 2001 in beginsel niet werd bestreken door de SGR-garantie waarvoor de deelnemersovereenkomst was afgesloten.

5.7 Hierover dient anders te worden geoordeeld indien partijen in feite een ruimere dekking waren overeengekomen omdat bij SGR bekend was wat die buitenlandse activiteiten van Euro-Sportring precies inhielden en zij ermee instemde dat deze onder de garantie zouden vallen of althans bij Euro-Sportring het gerechtvaardigde vertrouwen wekte dat zij daarmee instemde. Voor het oordeel daarover kunnen tevens gedragingen van SGR na het totstandkomen van de deelnemingsovereenkomst van belang zijn.

5.8 Euro-Sportring stelt zich kennelijk op het standpunt dat het juistbedoelde geval zich hier voordoet en stelt in dit verband dat in 1994, voor het sluiten van de eerste deelnemersovereenkomst, overleg heeft plaatsgevonden tussen de financial manager van Euro-Sportring A.J.G. Majoor en de directeur van SGR P. Silbermann, waarbij eerstgenoemde de activiteiten van Euro-Sportring heeft toegelicht en duidelijk heeft aangegeven dat Euro-Sportring teamreizen organiseerde voor zowel Nederlandse als - vooral - buitenlandse sportorganisaties en deelnemers en waarbij P. Silbermann aangaf dat de door Euro-Sportring via haar agenten in het buitenland verkochte reizen onder de garantie zouden vallen. Volgens Euro-Sportring zouden daarover afspraken zijn gemaakt, kennelijk overeenkomstig de inhoud van Bijlage A

(vgl. productie 3 bij pleidooi van Euro-Sportring en de toelichting daarop). Voorts wijst Euro-Sportring op de omzetgegevens die zij in 1994 en ook in de jaren nadien (via haar accountant) aan SGR deed toekomen waaruit het aanzienlijke aandeel van die buitenlandse activiteiten bleek en op welke omzetgegevens haar bijdragen en (aanvankelijk) die van haar klanten aan SGR waren gebaseerd.

SGR brengt daartegenin dat het aan de deelnemer is om de risicodragende omzet op te geven en dat daarop door haar geen controle wordt uitgeoefend en voert aan dat haar directeur Euro-Sportring in 1994 heeft laten weten dat buitenlands aanbod niet onder de dekking viel. Zij is van mening dat zij niet erop bedacht hoefde te zijn dat de activiteiten en opgaven van Euro-Sportring ook reizen betroffen die niet onder de duidelijk omschreven reikwijdte van de garantie vielen.

5.9 Nu zij dit uitdrukkelijk heeft aangeboden zal de rechtbank Euro-Sportring toelaten haar standpunt te bewijzen, nu de juistheid daarvan nog niet is gebleken en niet voorshands kan worden aangenomen dat (Euro-Sportring redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat) SGR ermee instemde dat al haar buitenlandse activiteiten onder de dekking zouden vallen, zulks tegen de achtergrond van het feit dat SGR de overeenkomst met Bijlage A niet heeft ondertekend alsmede de tekst van en de toelichting op art. 2 lid 3 van de statuten en zulks ondanks de opgegeven omzetgegevens en het feit dat SGR aan Euro-Sportring ongenummerde certificaten verstrekte.

5.10 Indien Euro-Sportring niet in dat bewijs mocht slagen, ontvalt daarmee de grondslag aan haar vorderingen. Indien dat bewijs wel wordt geleverd, geldt dat alle reisovereenkomsten of overeenkomsten van vervoer of verblijf die Euro-Sportring zelf afsloot met sportorganisaties/deelnemers in andere

EU-landen onder de SGR-garantie vielen, terwijl voorts - in het voetspoor van partijen - kan worden aangenomen dat dit door het vervallen van art. 2 lid 3 van de statuten niet langer het geval was. Voor die situatie dient de geldigheid van de statutenwijziging per 30 oktober 2001 te worden beoordeeld. In het navolgende wordt veronderstellenderwijs van die situatie uitgegaan.

5.11 Partijen stonden ten opzichte van elkaar in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding naar Nederlands recht. De bedingen in de artikelen 2 en 4 van de standaard-deelnemersovereenkomst over de toepasselijkheid van de statuten en het doorwerken van statutenwijzigingen vallen onder de regels betreffende algemene voorwaarden. Het beding dat een rechtsgeldig totstandgekomen wijziging in de statuten deel gaat uitmaken van de deelnemersovereenkomst kan als zodanig niet worden aangemerkt als onredelijk bezwarend. Evenmin kan worden aangenomen dat Euro-Sportring niet behoefde te verwachten dat het beding van artikel 4 meebracht dat élke statutenwijziging zou doorwerken. Wel kan een beroep van SGR jegens Euro-Sportring op het doorwerken van het vervallen van art. 2 lid 3 van de statuten onder bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht.

5.12 De pakketreisovereenkomsten die Euro-Sportring afsloot met buitenlandse deelnemers aan sportevenementen werden, naar valt aan te nemen, beheerst door Nederlands recht. Omtrent een rechtskeuze voor een ander recht dan het Nederlandse is niets gesteld of gebleken, terwijl Euro-Sportring de voor die overeenkomsten kenmerkende prestatie moest verrichten. Dat betekent dat Euro-Sportring diende te voldoen aan de garantieverplichting van

art. 7:512 BW (in de andere EU-landen zal overigens eenzelfde verplichting in de wetgeving zijn opgenomen). Vanwege deze verplichting en ook vanuit het oogpunt van haar concurrentiepositie was het voor Euro-Sportring van zeer groot belang dat zij al haar buitenlandse activiteiten onder een garantie kon brengen. SGR zal zich daarvan bewust zijn geweest of behoorde zich daarvan in elk geval bewust te zijn.

5.13 SGR was en is in Nederland het enige garantiefonds (95% van de (bonafide) Nederlandse reisorganisaties zou bij haar zijn aangesloten). Naar zeggen van Euro-Sportring kon en kan zij haar buitenlandse activiteiten niet onderbrengen bij een andere instelling in of buiten Nederland. Buitenlandse zusterorganisaties van SGR zouden als voorwaarde stellen dat de reisorganisatie die de reisovereenkomsten afsluit in het betreffende land haar hoofdvestiging heeft. Over de mogelijkheden voor garanties van banken of verzekeraars is geen duidelijke informatie verstrekt.

SGR betwist gemotiveerd dat er voor Euro-Sportring geen alternatieven bestonden.

Euro-Sportring heeft ter onderbouwing van haar stellingen enkele stukken overgelegd. Mede gelet op het verweer daartegen van SGR, is nog niet gebleken dat er voor Euro-Sportring redelijkerwijs geen andere mogelijkheden waren om ten aanzien van haar buitenlandse activiteiten voor de vereiste garanties zorg te dragen. Zij zal dit nader moeten aantonen.

5.14 Daarbij dient te worden opgemerkt dat het moet gaan om een of meer redelijke alternatieven in vergelijking tot het onderbrengen van de garanties bij SGR en in vergelijking tot haar concurrenten op de betreffende buitenlandse markt. Het enkele feit dat dekking bij SGR goedkoper is dan bij een vergelijkbare organisatie in het buitenland, maakt een alternatief niet onredelijk. Daarentegen lijkt het voorshands bezwaarlijk voor Euro-Sportring om in ieder EU-land waar zij activiteiten ontplooit of zou willen ontplooien een zelfstandige rechtspersoon te vestigen die zou kunnen deelnemen aan een nationaal, met SGR vergelijkbaar garantiefonds. De lokale agenten van wie Euro-Sportring gebruik maakt zouden volgens Euro-Sportring niet voor een dergelijke deelneming in aanmerking komen.

5.15 In het verlengde van het voorgaande komt de vraag op in hoeverre Euro-Sportring haar activiteiten in feite heeft moeten wijzigen en welke concrete nadelige gevolgen de statutenwijziging voor haar heeft gehad. Zij spreekt van een acute bedreiging van haar voortbestaan en wellicht fatale consequenties. SGR trekt dat gemotiveerd in twijfel. Kennelijk (vgl.

repliek onder 37) organiseert Euro-Sportring nog steeds (reizen naar) toernooien en is er geen achteruitgang in de omzet. Euro-Sportring dient hierover nadere informatie te geven, behoorlijk toegelicht en gestaafd.

5.16 Voor de beoordeling is behalve het belang van Euro-Sportring bij een ongewijzigde voortzetting van de deelnemingsovereenkomst, ook van betekenis wat het belang was van SGR bij de hier aan de orde zijnde ingrijpende en eenzijdig doorgevoerde wijziging van de voorwaarden voor dekking. Blijkens de brief van 25 september 2001 was de aanleiding voor de statutenwijziging dat door een beperkt aantal deelnemende touroperators stelselmatig misbruik werd gemaakt van de ruimere dekking ingevolge

art. 2 lid 3 van de statuten. Bij antwoord onder 14 spreekt SGR overigens van 'dreigend' misbruik. Kennelijk ging het om in Duitsland en België op grote schaal aangeboden reizen naar (en van) Turkije.

Niet is duidelijk gemaakt waarom de statutenwijziging nodig was vanwege de wens om de garantie (voor de klanten) kosteloos te houden. Andere redenen voor de statutenwijziging zijn niet genoemd en in het bijzonder geen redenen die op enigerlei wijze te maken hadden met de buitenlandse activiteiten van Euro-Sportring. Gesteld noch gebleken is dat er twijfels bestonden aan de solvabiliteit of de betrouwbaarheid van Euro-Sportring als deelnemer aan het SGR-garantiefonds.

Op door Euro-Sportring naar voren gebrachte, minder ingrijpende alternatieve maatregelen, zoals het uitsluiten van of strengere eisen stellen aan de bewuste beperkte groep van touroperators, heeft SGR niet gereageerd.

Aldus is niet gebleken van dringende belangen voor SGR die tot de statutenwijziging noopten.

5.17 Euro-Sportring wijst erop dat zij gedurende een aantal jaren bijdragen heeft betaald aan het fonds van SGR voor en door al haar buitenlandse klanten en aldus mede dat fonds heeft opgebouwd, dat inmiddels een zodanige omvang heeft dat van de klanten geen bijdrage meer hoeft te worden gevraagd.

5.18 Anderzijds kan meewegen dat SGR voor Euro-Sportring blijkbaar een ruime overgangstermijn heeft gehanteerd, naar de rechtbank uit de overgelegde correspondentie afleidt: van november 2001 tot 1 juli 2003.

5.19 Het argument van SGR dat zij niet kan worden gedwongen de buitenlandse activiteiten van Euro-Sportring te ondersteunen met een garantie, snijdt in dit verband geen hout, omdat het bij de hier aan de orde zijnde beoordeling gaat om het wijzigen van een aanvankelijk wel bestaande dekkingsomvang (zoals veronderstellenderwijs wordt aangenomen).

5.20 De rechtbank schort haar oordeel over de al dan niet aanvaardbaarheid van de wijziging van de deelnemersovereenkomst met Euro-Sportring nog op.

5.21 Euro-Sportring stelt dat de statutenwijziging waardoor reisovereenkomsten van Euro-Sportring met klanten in het buitenland niet langer onder de SGR-garantie vielen in strijd is met art. 49 EG, dat beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verbiedt ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Het gaat hier om een beperking van de dienstverlening van Euro-Sportring bij het aanbieden en afsluiten van reisovereenkomsten of overeenkomsten van vervoer of verblijf, die daarin is gelegen dat, als gevolg van het statutair beperken van de SGR-garantie tot overeenkomsten die zijn aangeboden en afgesloten in Nederland, Euro-Sportring wordt belemmerd bij afsluiten van overeenkomsten met klanten in andere EU-landen, daar waar tevoren ook met buitenlanders afgesloten overeenkomsten onder de dekking vielen.

5.22 Art. 49 EG kan niet uitsluitend worden ingeroepen tegen regelingen van instellingen van de overheid of semi-overheid in de EU-lidstaten maar in sommige gevallen ook tegen regelingen van privaatrechtelijke instellingen, met name indien deze een regulerende taak hebben of een positie innemen die hun in staat stelt regulerend op te treden ten aanzien van een bepaalde dienstverlenende activiteit.

5.23 SGR heeft geen 'officiële' regulerende taak. Bij de invoering van art. 7:512 BW heeft de wetgever afgezien van bestuursrechtelijke regelgeving ten aanzien van het bieden van de verplicht gestelde garantie aangezien overheids-bemoeienis niet nodig en niet wenselijk werd geacht nu in Nederland SGR als privaatrechtelijk garantiefonds naar behoren functioneerde en verreweg de meeste reisorganisatoren bij SGR waren aangesloten.

5.24 Tussen partijen is omstreden of de hier bedoelde 'horizontale werking' van art. 49 EG ook bestaat ten aanzien van privaatrechtelijke instellingen indien deze een machtspositie hebben en daardoor eenzijdig voorwaarden kunnen opleggen aan dienstverleners die hen beperken in hun interstatelijke dienstverlening.

Op de Nederlandse reismarkt heeft SGR voor het geven van de door

art. 7:512 BW verlangde zekerheid een dominante positie, nu 95% van de Nederlandse reisorganisaties bij haar is aangesloten en er in Nederland kennelijk geen vergelijkbaar garantiefonds bestaat. Zij beperkt zich daarbij thans tot reisovereenkomsten die op de Nederlandse markt worden aangeboden en afgesloten. Met het verstrekken van een garantie voor reisovereenkomsten die zijn aangeboden en afgesloten in een ander EU-land houdt SGR zich niet langer bezig.

5.25 Voorts zijn partijen het erover oneens of de statutenwijziging een beperking vormt op het vrij verrichten van diensten in de lidstaten als bedoeld in

art. 49 EG.

5.26 Het wordt Euro-Sportring op zichzelf niet verboden of onmogelijk gemaakt om reisovereenkomsten te sluiten met buitenlanders. Een werkelijke bemoeilijking van de dienstverlening door Euro-Sportring in andere

EG-landen zal zich kunnen voordoen indien Euro-Sportring voor de verplichte garantie niet elders terecht kan, m.n. in die andere landen. Het enkele feit dat het wellicht eenvoudiger is voor de Nederlandse Euro-Sportring om die garantie te verkrijgen bij de Nederlandse SGR dan om zich te moeten wenden tot een of meer vergelijkbare organisaties in een ander land of andere instellingen die dergelijke garanties afgeven, zoals verzekeraars of banken, acht de rechtbank onvoldoende om te kunnen spreken van een verboden belemmering.

5.27 In dit verband rijst de vraag of het SGR vrijstaat haar eigen dienstverlening

- het verstrekken van garanties aan reisorganisaties voor het geval van hun insolventie - te beperken tot het aanbieden en afsluiten van reisovereenkomsten ed. op de Nederlandse markt of dat art. 49 EG daarentegen ertoe leidt dat zij - mede gelet op haar dominante positie in Nederland - verplicht is haar deelnemers die garanties ook te geven ten aanzien van door hen in andere EU-landen aangeboden en afgesloten reizen.

5.28 Zowel voor de horizontale werking van art. 49 EG als voor de vraag of sprake is van een relevante belemmering van de dienstverlening lijkt van groot belang of er voor Euro-Sportring een redelijk alternatief voorhanden was.

Dit punt is hiervoor ook al aan de orde gekomen (zie ro. 5.13 ), met daarbij tevens de vraag op welke wijze Euro-Sportring zich thans redt (zie ro. 5.15).

Alvorens een nader oordeel te geven over eventuele strijdigheid met

art. 49 EG, zal de rechtbank de uitkomst afwachten van de bewijslevering op dat punt.

5.29 Het beroep op misbruik van machtspositie als bedoeld in art. 82 EG respectievelijk art. 24 Mw kan niet slagen. Zoals hiervoor onder 5.24 is aangegeven, heeft SGR thans slechts een machtspositie op de Nederlandse markt voorzover het gaat om garanties voor reisovereenkomsten die op de Nederlandse markt worden aangeboden en afgesloten.

De rechtbank,

alvorens verder te beslissen:

laat Euro-Sportring toe te bewijzen,

(1) dat zij SGR duidelijk heeft gemaakt wat haar buitenlandse activiteiten precies inhielden en dat SGR ermee instemde dat deze onder de SGR-dekking (inclusief art. 2 lid 3 van de statuten) zouden vallen, althans dat zij redelijkerwijs mocht vertrouwen dat SGR daarmee instemde,

(2) dat er voor haar redelijkerwijs geen andere mogelijkheden waren om ten aanzien van haar buitenlandse activiteiten voor de vereiste garanties zorg te dragen;

bepaalt dat, indien partijen daartoe getuigen willen doen horen, het getuigenverhoor zal plaatsvinden in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris mr A.N. van Zelm van Eldik op een door deze in overleg met de procureurs nader vast te stellen tijdstip;

verzoekt de procureur van Euro-Sportring om binnen vier weken na de uitspraak van dit vonnis aan de rechter-commissaris mee te delen of hij getuigen wil doen horen met, in dat geval, opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van hemzelf en zo mogelijk van de getuigen in de periode van januari tot en met april 2006,

en verzoekt de procureur van SGR om in dat geval binnen twee weken na die opgave zijn eigen verhinderdata in diezelfde periode op te geven;

bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen.

Dit vonnis is gewezen door mrs Van Zelm van Eldik, De Geus en Vroom.

Uitgesproken ter openbare terechtzitting.

10/638/1554