ECLI:NL:RBROT:2005:AU5518

RECHTBANK TE ROTTERDAM Voorzieningenrechter Reg.nrs.: VWW44 05/3724-VER WW44 05/3395-VER (hoofdzaak) Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, tevens uitspraak in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht in verband met het geding tussen 1. Hornbach Holding BV te Amsterdam, 2. Hornbach Bouwmarkt (Nederland) BV, te Driebergen, 3. Hornbach Real Estate Nieuwerkerk BV, te Nieuwerkerk a/d IJssel, verzoeksters, tevens eiseressen (hierna: verzoeksters), gemachtigde mr. N. van Oppedijk van Veen, advocaat te Amsterdam, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Capelle aan den IJssel, verweerder. met als derde-partij: Praxis Vastgoed BV, te Diemen, vergunninghoudster, gemachtigde mr. D.S.P. Fransen, advocaat te Amsterdam. 1. Ontstaan en loop van de procedure Op 11 oktober 2004 is bij verweerder een aanvraag van vergunninghoudster ingekomen voor een vergunning voor het oprichten van een bouwmarkt aan de Hoofdweg 46, kadastraal bekend gemeente Capelle aan den IJssel, sectie A, nrs. 3732/3757/3758. Bij besluit van 6 april 2005 heeft verweerder, onder toepassing van het bepaalde in artikel 5, zevende lid onder e, van de voorschriften van het bestemmingsplan “Hoofdweg 1998” voor het verlenen van vrijstelling van artikel 5, zesde lid, ten tweede en onder b, van de planvoorschriften, de gevraagde bouwvergunning verleend. Verzoeksters hebben bij brief van 12 mei 2005 bij verweerder bezwaar aangetekend tegen het verlenen van een bouwvergunning aan vergunninghoudster. Bij besluit van 30 juni 2005 heeft verweerder het bezwaarschrift van verzoeksters ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 25 augustus 2005 beroep ingesteld bij de rechtbank. Tevens heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 25 augustus 2005 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 september 2005. Verzoeksters hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. G. Heutink, kantoorgenoot van de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B. Huizenaar, C.N. Schaap en M.C. Engelaar. Namens vergunninghoudster zijn verschenen P. Trooster en S. Strijker, bijgestaan door mr. N.S.J. Koeman, kantoorgenoot van de gemachtigde. De voorzieningenrechter, recht doende: verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit, voor zover verzoekster onder 3 daarbij ontvankelijk is verklaard, verklaart het bezwaar van verzoekster onder 3 niet-ontvankelijk en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde deel van het bestreden besluit, verklaart het beroep voor het overige ongegrond, veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeksters ten bedrage van € 644,-- en wijst de gemeente Capelle aan den IJssel aan als de rechtspersoon die deze kosten moet betalen, bepaalt dat de gemeente Capelle aan den IJssel het door verzoeksters betaalde griffierecht in de beroepsprocedure ten bedrage van € 276,-- vergoedt, wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Verweij als voorzieningenrechter. De griffier: De voorzieningenrechter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - onder wie in elk geval verzoeksters worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak, voor zover betrekking hebbende op de hoofdzaak, hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb. Bij verweerder is op 11 oktober 2004 een bouwvergunning aangevraagd voor het oprichten van een bouwmarkt aan de Hoofdweg 46 te Capelle aan den IJssel. Het perceel is in het geldende bestemmingsplan "Hoofdweg 1998" gesitueerd, op gronden met de bestemming "Bedrijfsdoeleinden". Bij het besluit op bezwaar is de met - een zogeheten binnenplanse - vrijstelling verleende bouwvergunning voor een bouwmarkt gehandhaafd. Verzoeksters kunnen zich in de verleende bouwvergunning niet vinden, waarbij hun voornaamste, zo niet enige, grief is dat er strijd is met artikel 7 van het Besluit Luchtkwaliteit 2005 (hierna BLK 2005). Verweerder stelt zich - in navolging van de commissie voor de bezwaar- en beroepschriften van de gemeente Capelle aan den IJssel - op het standpunt dat het BLK 2005 niet van toepassing is omdat bij de vaststelling van het bestemmingsplan, waarin de vrijstellingsbevoegdheid is opgenomen, reeds rekening is gehouden met de eisen ingevolge de luchtkwaliteit, zoals die golden ten tijde van de vaststelling van het plan. De vergunninghoudster is dezelfde mening toegedaan als verweerder. Daarnaast stelt zij dat verzoeksters dan wel in ieder geval verzoeksters als vermeld onder 1 en 3 niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard wegens het ontbreken van een belang. Ter zake van de ontvankelijkheid overweegt de voorzieningenrechter allereerst het volgende. Onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) d.d. 29 januari 1996 (gepubliceerd in Gemeentestem 7040, nr. 5) stelt de voorzieningenrechter vast dat sprake is van een zodanige overlapping van het verkoopassortiment van de te vestigen bouwmarkt met het in de regio (Nieuwerkerk aan den IJssel) gevestigde Hornbach tuincentrum, waarbij tevens sprake is van een forse uitbreiding van het verkoopvloeroppervlak van de Praxis bouwmarkt in Capelle aan den IJssel, dat verzoekster onder 2 in ieder geval als belanghebbende moet worden aangemerkt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter geldt hetzelfde ten aanzien van verzoekster onder 1, nu zij volledige eigenaar is van verzoekster onder 2, waardoor een verminderde omzet van het tuincentrum in Nieuwerkerk aan den IJssel door meer concurrentie van invloed is op haar financiële situatie. Daarentegen heeft verweerder echter ten onrechte verzoekster onder 3 ontvankelijk geacht in bezwaar. Verzoekster onder 3 is eigenaar van de gebouwen waarin Hornbach tuincentra en bouwmarkten zijn gevestigd. Niet gesteld kan worden dat zij hierdoor een eigen detailhandelsbelang of anderszins een belang heeft dat rechtstreeks bij de verleende bouwvergunning is betrokken. Gelet hierop dient het bestreden besluit in zoverre te worden vernietigd. Met betrekking tot de inhoudelijke beoordeling wordt het volgende overwogen. Bij het verlenen van de bouwvergunning heeft verweerder gebruik gemaakt van de in artikel 5, zevende lid, onder e, van de bestemmingsplanvoorschriften opgenomen vrijstellingsbevoegdheid. Vastgesteld wordt dat aan de formele vereisten voor het gebruik maken van deze bevoegdheid is voldaan. Ten aanzien van de bij het gebruik maken van deze bevoegdheid te maken afwegingen en in acht te nemen zorgvuldigheidseisen hebben verzoeksters aangevoerd dat verweerder een onderzoek had moeten instellen naar de mogelijke gevolgen van dit bouwplan voor de luchtkwaliteit. Het BLK 2005 (Stb. 2005, 316) is op 5 augustus 2005 in werking getreden, waarbij het besluit terugwerkt tot 4 mei 2005 - blijkens het bepaalde in artikel 37 van dit besluit - voor de bevoegdheden als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van het BLK 2005 die zijn uitgeoefend na de datum van 4 mei 2005. In het onderhavige geval heeft verweerder het besluit tot het verlenen van bouwvergunning met binnenplanse vrijstelling genomen op 6 april 2005, derhalve voor de datum van 4 mei 2005. Voor zover het al gaat om een bevoegdheid als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van het BLK 2005, moet in verband met de hiervoor omschreven overgangs- dan wel inwerkingtredingsbepaling worden geoordeeld dat het BLK 2005 niet hierop van toepassing is. Het gegeven dat het besluit op bezwaar is genomen na de inwerkingtreding van het BLK 2005 maakt dit niet anders, nu bij dit besluit alleen de uitoefening van de bij het primaire besluit van 6 april 2005 gehanteerde bevoegdheid is heroverwogen en bevestigd. Er is bij het bestreden besluit geen sprake van het - voor het eerst - uitoefenen van een bevoegdheid. Bij de inwerkingtreding van het BLK 2005 is het Besluit luchtkwaliteit, Stb. 2001, 269, ingetrokken. Dit besluit gold derhalve ten tijde van het primaire besluit. Uit de toelichting van het BLK 2005 blijkt dat niet is beoogd met dit besluit een materiële wijziging tot stand te brengen ten opzichte van het Besluit luchtkwaliteit. Het BLK 2005 betreft met name een aanpassing vanwege onduidelijkheden waar men in de praktijk bij de uitvoering van het Besluit luchtkwaliteit tegenaan liep. Daarnaast is met het BLK 2005 uitvoering gegeven aan (nieuwe) Europese regels. Anders dan in het BLK 2005 is in het Besluit luchtkwaliteit geen opsomming gegeven van de bevoegdheden bij de uitoefening waarvan de luchtkwaliteitseisen een rol spelen. De toelichting van het Besluit luchtkwaliteit noemt echter dergelijke bevoegdheden wel, waaronder de bevoegdheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO). Nu tussen partijen in geschil is of verweerder voorafgaande aan het verlenen van de bouwvergunning met - binnenplanse - vrijstelling een onderzoek had moeten instellen naar de mogelijke gevolgen voor de luchtkwaliteit zal de voorzieningenrechter in het navolgende beoordelen of verweerder hiertoe op grond van het Besluit luchtkwaliteit gehouden was. Volgens verzoeksters is het besluit tot verlenen van de vrijstelling gebaseerd op artikel 15 van de WRO. In het eerste lid en onder a van dit artikel is bepaald dat bij een bestemmingsplan kan worden bepaald dat burgemeester en wethouders met inachtneming van de in het plan vervatte regelen bevoegd zijn van bij het plan aan te geven voorschriften vrijstellen te verlenen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat het in artikel 15, eerste lid (en onder a), van de WRO om een bevoegdheid waarvan gebruik kan worden gemaakt door de gemeenteraad bij de vaststelling van een bestemmingsplan. Op dat moment wordt de in deze bepaling genoemde bevoegdheid uitgeoefend. Dit is in dit geval ook gebeurd in het bestemmingsplan “Hoofdweg 1998” (onder meer) in artikel 5, zevende lid, van de voorschriften. Op het moment dat van de in artikel 5, zevende lid, van de bestemmingsplanvoorschriften opgenomen vrijstellingsmogelijkheden gebruik gemaakt, is derhalve geen sprake van het gebruik maken van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de WRO, doch gaat het om het gebruik maken van een bevoegdheid, waarvan de wettelijke grondslag in artikel 15, eerste lid, van de WRO ligt.