ECLI:NL:RBROT:2005:AT0707

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: MEDED 03/2692 WILD

Uitspraak

in het geding tussen

Eredivisie C.V., gevestigd te Zeist, eiseres,

gemachtigde mr. P. Glazener, advocaat te Amsterdam,

en

de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder.

1. Ontstaan en loop van de procedure

In december 1997 is bij het Ministerie van Economische Zaken een voorwaardelijk verzoek van Eredivisie N.V. (ENV), tot ontheffing krachtens artikel 12, tweede lid, van de Wet economische mededinging (WEM) juncto artikel 6 van het Besluit horizontale prijsbinding ingekomen voor de exploitatie van de rechten van live en integrale uitzendingen van voetbalwedstrijden gespeeld in het kader van de door eiseres en eredivisieclubs te organiseren eredivisie.

Bij brief van 23 januari 1998 is ENV medegedeeld dat naar aanleiding van de per 1 januari 1998 in werking getreden Mededingingswet (hierna: Mw) het verzoek op grond van artikel 101 van de Mw wordt aangemerkt als een aanvraag om ontheffing in de zin van artikel 17 van de Mw.

Aansluitend heeft ENV op 20 maart 1998 bij verweerder een voorwaardelijke aanvraag van een ontheffing op grond van artikel 17 van de Mw ingediend voor de exploitatie van rechten op live uitzendingen van voetbalwedstrijden gespeeld in het kader van de eredivisie.

Op 18 november 1998 heeft ENV bij verweerder een voorwaardelijke aanvraag van een ontheffing op grond van artikel 17 van de Mw ingediend voor de exploitatie van rechten op samenvattingen van voetbalwedstrijden gespeeld in het kader van de eredivisie.

Bij besluit van 19 november 2002 heeft verweerder de voorwaardelijke aanvraag om ontheffing op grond van artikel 17 van de Mw voor de aangemelde regeling van de exploitatie van rechten van live uitzendingen van voetbalwedstrijden gespeeld in het kader van de eredivisie afgewezen. De datum van inwerkingtreding van het besluit heeft verweerder bepaald op 1 augustus 2003. De aangemelde regeling voor de exploitatie van rechten op samenvattingen van voetbalwedstrijden gespeeld in het kader van de eredivisie komt niet in aanmerking voor een ontheffing op grond van artikel 17 van de Mw, aangezien hetgeen waarvoor ontheffing wordt gevraagd niet onder het verbod van artikel 6 van de Mw valt.

Tegen dit besluit is namens ENV bij brief van 27 december 2002, later aangevuld bij brief van 24 februari 2003, bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 30 juli 2003 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens ENV bij brief van 9 september 2003 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen. De rechtbank heeft een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen ter zake een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb. Bij beslissing van 8 november 2004 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van deze stukken - met uitzondering van een aantal bijlagen bij stukken 126 en 183 - gerechtvaardigd geacht. Verweerder heeft ter zitting bevestigd de stukken waarvoor de beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is, niet alsnog aan het dossier toegevoegd te willen zien. Bij brief van 24 december 2004 heeft verweerder nog een aantal stukken overgelegd die abusievelijk nog niet eerder waren overgelegd en ter zake van het stuk aangeduid als bijlage 3 bij nummer 167 van de inventarislijst op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen. De rechtbank heeft andermaal een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen ter zake een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb. Bij beslissing van 7 januari 2005 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van dit stuk gerechtvaardigd geacht. Eiseres heeft ter zitting bevestigd dat geen toestemming is verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Verweerder heeft bij brief van 14 januari 2005 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2005. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden mr. J.M. Strijker - Reintjes en mr. A.S.M.L. Prompers, beiden werkzaam bij verweerder.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 232,-- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.610,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. P. Vrolijk en mr. M.J.S. Korteweg-Wiers als leden.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

De ENV is opgericht door de betaald voetbalorganisaties in de eredivisie (BVO’s) ter behartiging van hun belangen en het organiseren van de Eredivisiecompetitie. Elk van de BVO’s die deelneemt aan de eredivisiecompetitie is aandeelhouder in de ENV. In 2004 heeft ENV haar structuur veranderd in een commanditaire vennootschap en heet nu Eredivisie C.V (ECV). De NV is beherend vennoot van ECV en alle aan de Eredivisie deelnemende BVO’ s zijn deelnemers in ECV (verder te noemen: eiseres).

Het door eiseres tegen het bestreden besluit ingestelde beroep ziet alleen op het ongegrond verklaren van het bezwaar gericht tegen de weigering een ontheffing op grond van artikel 17 van de Mw te verlenen voor de aangemelde regeling van exploitatie van rechten van live uitzendingen van voetbalwedstrijden gespeeld in het kader van de eredivisie. De rechtbank kan en zal de behandeling van het beroep dan ook beperken tot dit punt, zijnde het geschil dat partijen verdeeld houdt.

Als gevolg van de wijziging van de Mw per 1 augustus 2004 is artikel 17 van de Mw komen te vervallen en daarmee tevens de mogelijkheid voor verweerder om een ontheffing te verlenen voor het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Ingevolge het nieuwe derde lid van artikel 6 van de Mw, kan een uitzondering op het verbod van artikel 6, eerste lid gelden, mits aan een aantal cumulatieve voorwaarden is voldaan. Het is de verantwoordelijkheid van de ondernemingen zelf om in een voorkomend geval te toetsen of hun afspraken of gedragingen daaraan voldoen.

Van de zijde van verweerder is aangevoerd dat bij een gegrondverklaring van het onderhavige beroep door de rechtbank er naar zijn oordeel hooguit nog plaats zou kunnen zijn voor een herbeoordeling onder artikel 6, eerste lid, van de Mw. Eiseres heeft echter geen belang bij een ‘rechtmatigheidoordeel’ voor het verleden. Immers ingevolge artikel 100 oud van de Mw was artikel 6 (oud) van de Mw niet op de door eiseres aangemelde regeling van toepassing zolang niet op de aanvraag was beslist. In het primaire besluit is vervolgens bepaald dat het pas op 1 augustus 2003 in werking zou treden. Het thans bestreden besluit dateert van 30 juli 2003, zodat feitelijk het verbod van artikel 6 (oud) van de Mw volgens verweerder pas per die datum gold. Na het bestreden besluit is de aangemelde wijze van exploitatie echter niet meer door eiseres toegepast. Naar het oordeel van verweerder kan er dan ook alleen nog een belang zijn voor de toekomst. Verweerder heeft ter zitting evenwel gemotiveerd aangegeven dat dat belang evenmin aanwezig is.

Eiseres heeft ter zitting aangevoerd dat artikel 100 van de Mw niet van toepassing is geweest, daar de aangemelde regeling van exploitatie van de live-uitzendrechten reeds verboden was onder de WEM. Het belang van eiseres bij het onderhavige beroep is daarin gelegen dat bij niet voortzetting van het beroep, het bestreden besluit formele rechtskracht krijgt en dat de consequentie daarvan zal zijn dat alsdan komt vast te staan dat eiseres de periode van 1 januari 1998 tot 1 augustus 2003 in overtreding van de Mw is geweest.

De rechtbank overweegt als volgt.

In artikel 100, eerste lid, van de Mw, zoals dat ten tijde van de inwerkingtreding van de Mw op 1 januari 1998 luidde, is bepaald:

“Gedurende drie maanden na het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 6 of, indien binnen die termijn een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 is ingediend, vanaf het tijdstip van inwerkingtreding totdat op die aanvraag is beslist, geldt artikel 6 niet voor een op het genoemde tijdstip geldende overeenkomst of geldend besluit dan wel een gedraging die reeds voor dat tijdstip een aanvang had genomen, voor zover die overeenkomst, dat besluit of die gedraging niet onverbindend of verboden was op grond van het bepaalde bij en krachtens de Wet economische mededinging.”

Naar het oordeel van de rechtbank kan een procesbelang aan eiseres niet worden ontzegd, nu niet uitgesloten is dat de aangemelde regeling van exploitatie van de live-uitzendrechten reeds verboden was onder het Besluit horizontale prijsbinding. De rechtbank merkt daarbij op dat kennelijk ook verweerder op enig moment deze opvatting heeft gehad, nu verweerder bij brief van 4 juni 1998 ENV heeft medegedeeld voorlopig van oordeel te zijn dat het ontheffingsverzoek betrekking heeft op een regeling die reeds door het Besluit horizontale prijsbinding werd getroffen. Een en ander zou betekenen dat, zoals ook al in verweerders brief voornoemd is uiteengezet, het ontheffingsverzoek niet onder het overgangsregime van artikel 100 van de Mw zou vallen en dat derhalve ook geen beroep kan worden gedaan op de opschorting van de werking van het verbod van artikel 6 van de Mw. Het kan dus zeer wel zijn dat, indien het bestreden besluit in stand wordt gelaten en dientengevolge formele rechtskracht verkrijgt, dit tevens impliceert dat ENV de Mw gedurende de periode van 1 januari 1998 tot 1 augustus 2003 heeft overtreden.

Partijen zijn voorts verdeeld over de vraag waarvoor nu ontheffing is aangevraagd. Verweerder stelt dat uit de ontheffingsaanvraag niet anders kan worden afgeleid dan dat de aangemelde wijze van exploitatie ten aanzien van de live uitzendrechten inhoudt dat deze in één exclusief pakket met een aanzienlijke beperking van het aantal uit te zenden wedstrijden wordt aangeboden en verkocht en dat de totale opbrengst via een bepaalde sleutel wordt herverdeeld. Dit volgt - aldus verweerder - uit de bewoordingen van de aanvraag zelf, waarin uitdrukkelijk staat dat onderlinge afstemming over de verkoop en beperking van het aantal uit te zenden wedstrijden noodzakelijk is, en uit de beschreven wijze van totstandkoming van de contracten met Canal+. Om te kunnen onderhandelen over één totaalpakket is op zijn minst vereist dat alle BVO’s hiervoor ruimte hebben gelaten in de aan ENV aangegeven basisvoorwaarden voor onderhandelingen. Voorts hebben de BVO’s bij gezamenlijk besluit ingestemd met een basisovereenkomst waarin alle essentiële punten zijn opgenomen, zoals de aard en omvang van de rechten, de totaalprijs voor alle rechten en de duur van de overeenkomst. Hieruit volgt dat de door ENV aangemelde wijze van exploitatie een vorm van gezamenlijke verkoop betreft en een mededingingsbeperkend doel heeft. Ook op de markt waar omroeporganisaties televisie-uitzendingen aanbieden aan het publiek wordt de concurrentie belemmerd en treden marktafsluitende effecten op, onder meer omdat slechts één omroeporganisatie de rechten voor live uitzendingen kan verwerven. Een eventuele exploitatie van live uitzendrechten in meerdere pakketten, hetzij zonder hetzij met marginale beperking van het aantal uit te zenden wedstrijden, is simpelweg niet voorgelegd.

Eiseres stelt dat het voorwerp van het ontheffingsverzoek staat omschreven in het ontheffingsverzoek van 20 maart 1998. De ontheffing wordt gevraagd voor de gecoördineerde exploitatie van de live rechten. Er staat niet dat ontheffing wordt gevraagd voor de gunning van de live rechten aan één gegadigde, of voor een beperking van het aantal uit te zenden wedstrijden. Dat staat ook niet in de brief van ENV van 8 oktober 2001, waarbij het voorwerp van het ontheffingsverzoek is uitgebreid tot de gecoördineerde verkoop van de rechten in de seizoenen 2001/2002 tot en met 2003/2004. Dat de rechten zowel in 1997 als in 2001 als één geheel zijn verkocht aan Canal+, is niet de keuze van de clubs geweest, maar uitsluitend het gevolg van het feit dat er maar één gegadigde was voor de rechten: Canal+. Ook de beperking van het aantal uit te zenden wedstrijden vormde geen onderdeel van de aangemelde wijze van exploitatie. De opmerking in de aanmelding ‘dat een beperking van het aanbod is vereist teneinde overkill van voetbal op televisie te voorkomen en het stadionbezoek aantrekkelijk te houden’, is gemaakt als argument voor een gecoördineerde exploitatie en niet gemaakt bij de beschrijving van wat wordt aangemeld voor de ontheffing.

De beperking van het aantal uit te zenden wedstrijden is dan ook geen in de aangemelde wijze van exploitatie “ingebakken” voorwaarde, maar terug te voeren tot het feit dat alle live rechten door één gegadigde werden gekocht. Canal+ wilde maar een deel van de wedstrijden uitzenden, omdat zij geen mogelijkheid zag om meer wedstrijden uit te zenden. Aangezien Canal+ maar voor een deel van de live wedstrijden wilde betalen, had het voor de clubs ook geen zin om haar het recht te geven méér wedstrijden uit te zenden. Door in de overeenkomst met Canal+ op te nemen dat zij niet meer dan het overeengekomen aantal wedstrijden mocht uitzenden, ontstond méér ruimte voor uitzending van deze wedstrijden door de clubs via pay per view en andere nieuwe media zoals internet. Verweerder kan dus niet het als één totaalpakket verkopen van de rechten of de beperking van het aantal uit te zenden wedstrijden aanvoeren als grond voor het weigeren van een ontheffing. Deze elementen maakten geen onderdeel uit van de gecoördineerde verkoop van de live rechten waarvoor door eiseres een ontheffing is gevraagd.

De rechtbank overweegt dat verweerder bij het nemen van zijn besluiten - in eerste aanleg en in bezwaar - de door eiseres ingediende aanvraag tot uitgangspunt diende te nemen. Die aanvraag bepaalt de reikwijdte van het door verweerder in te stellen onderzoek.

In de aanvraag van 20 maart 1998 heeft eiseres onder III aangegeven waarvoor de aanvraag tot ontheffing is ingediend:

“De onderhavige aanvraag heeft slechts betrekking op de wijze van exploitatie van de rechten van live uitzendingen, gespeeld in het kader van de eredivisie. …. Eredivisie NV vervult een coördinerende rol bij de exploitatie van rechten op live uitzendingen. De clubs hebben voorafgaand aan de door Eredivisie NV gevoerde onderhandelingen aangegeven onder welke basisvoorwaarden de rechten geëxploiteerd dienen te worden. Tijdens de onderhandelingen zijn de clubs regelmatig geconsulteerd en om nadere instructies gevraagd.

Er was slechts één partij die serieuze interesse had in het uitzenden van live wedstrijden op reguliere basis: Multichoice Nederland B.V. (tevens handelende onder de naam Canal Plus Nederland). Tijdens de eerste onderhandelingsronde is er eveneens contact geweest met de Nederlandse Omroep Stichting (NOS), doch deze partij was alleen geïnteresseerd in een pakket van circa tien wedstrijden waaraan in ieder geval één topclub deelnam, inclusief de zes traditionals. Gezien de betere aanbieding van Canal Plus is vervolgens met deze partij nader onderhandeld op basis van de door Canal Plus gestelde voorwaarden. Deze voorwaarden hielden onder meer in dat (uiteindelijk) 80% van de te verwerven rechten de uit- of thuiswedstrijd van een topclub zou moeten betreffen en dat Canal Plus als enige Nederlandse zendgemachtigde live uitzendingen van eredivisiewedstrijden zou verzorgen.

De onderhandelingen met Canal Plus hebben geleid tot een “Memorandum of Understanding” (MOU) van eind juni/begin juli 1997, dat ter goedkeuring is voorgelegd aan de clubs. De MOU is ondertekend door Canal Plus, Eredivisie N.V. en alle individuele eredivisieclubs, waarbij sommige clubs bepaalde voorbehouden hebben gemaakt. … Eredivisie N.V. wijst erop dat bij het aanbieden van de rechten nooit als voorwaarde is gesteld dat de rechten als één pakket zouden worden verkocht. Het feit dat de MOU alle aangeboden rechten omvat is uitsluitend het gevolg van de voorwaarden gesteld door Canal Plus. …

….

Voor de periode na 1 juli 1999, zullen de opbrengsten van de uitzendrechten worden verdeeld tussen de clubs die deelnemen in Eredivisie N.V.. Er zal nog wel een afdracht aan de KNVB plaatsvinden ten behoeve van de eerste divisie, de jeugdopleiding en het amateurvoetbal. Over de hoogte van deze afdracht moet nog worden onderhandeld. …

De overige inkomsten die Eredivisie N.V. namens de clubs int worden, na aftrek van een bedrag ter dekking van de kosten van Eredivisie N.V., aan de clubs doorbetaald met inachtneming van een tussen de clubs overeengekomen verdeelsleutel. ….”.

De rechtbank is van oordeel dat uit de aanvraag in ieder geval niet zonder meer afgeleid kan worden dat deze is gedaan voor de collectieve verkoop in één pakket of voor het beperken van het aanbod van wedstrijden. Immers in de aanvraag tot ontheffing is expliciet gesteld dat bij het aanbieden van de rechten nooit als voorwaarde is gesteld dat de rechten als één pakket zouden worden verkocht. Het enkele feit dat als bijlage bij de aanvraag de rechtenovereenkomst is gevoegd waarin wordt gesproken over een aanbodbeperking, wil niet zeggen dat daar ook ontheffing voor is gevraagd. Daarbij komt nog dat in de aanvraag tot ontheffing ook uitdrukkelijk is gesteld dat de MOU en de door de clubs met Canal+ te sluiten overeenkomsten niet het onderwerp zijn van het ontheffingsverzoek. Ook bij het bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit heeft eiseres aangegeven dat de live rechten van de BVO’s nooit als één pakket zijn aangeboden aan potentieel geïnteresseerden, althans is de afname van deze rechten in één pakket nooit als voorwaarde gesteld.

Hoewel in de aanvraag kenbaar is gemaakt dat de rechten, met beperking van het aanbod van wedstrijden, exclusief zijn afgenomen door één en dezelfde zendgemachtigde - hetgeen volgens eiseres het gevolg is van de voorkeuren aan de vraagzijde (de zendgemachtigden) - had verweerder daaruit zeker niet zonder meer de conclusie mogen trekken dat eiseres daarmee beoogde een ontheffingsverzoek in te dienen mede omvattend de verkoop in één pakket en tevens een beperking van het aanbod van wedstrijden. Voor zover verweerder al aanleiding had moeten hebben om de aanvraag op te vatten zoals hij deze heeft opgevat, had het op zijn weg gelegen dat aan eiseres ter verifiëring voor te leggen.

De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat verweerder ten onrechte een eigen invulling aan de aanvraag tot ontheffing heeft gegeven door, zonder bij eiseres ter zake navraag te doen, de coördinerende rol van ENV anders in te kleuren dan hij op basis van de door eiseres aangeleverde gegevens mocht aannemen. Verweerder heeft daarmee gehandeld in strijd met artikel 3:2 van de Awb, waarin bepaald is dat een bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten vergaart.

De rechtbank ziet dan ook aanleiding het beroep gegrond te verklaren en het bestreden besluit te vernietigen.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten, uitgaande van de wegingsfactor ‘zeer zwaar’, op € 1.610,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.