ECLI:NL:RBROT:2004:AS3395

RECHTBANK ROTTERDAM sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 169072 / HA ZA 02-13 Uitspraak: 3 november 2004 VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOUW- EN RESTSTOFFEN FRIESLAND B.V., gevestigd te Leeuwarden, eiseres, procureur (thans) mr. O.E. Meijer, advocaten mr. I.P.F.W. van Eijck te Eindhoven en mr. M.G.I. van der Velden te Breda, - tegen ¬ de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM, zetelend te Rotterdam, gedaagde, procureur mr. W.I. Hengeveld, advocaat mr. I.M. Hebly. Partijen worden hierna aangeduid als "BRF" respectievelijk "de gemeente". 1. Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken: dagvaarding d.d. 21 december 2001; het volgende vast: 2.1 Op 15 augustus 2001 heeft de gemeente een openbare aanbesteding uitgeschreven voor bestek 1-072-01 GW Rotterdam (hierna: het bestek) betreffende het in partijen storten van in totaal circa 400.000 ton niet reinigbare -¬ -¬ Zaak-/rolnummer: 169072/ HA ZA 02-13 2 grond op locatie van dienstverlener vanaf week 36 van 2001 tot en met week 52 van 2002. Op het bestek is van toepassing het Uniform Aanbestedingsreglement EG 1991 (hierna: UAR-EG 1991), voorzover niet in strijd met de Richtlijn Diensten 92/50/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG (hierna: de Richtlijn Diensten). 2.2 In de precontractuele bepalingen van het bestek is onder meer bepaald: 1.5 Inschrijving (...) 1.5.3 De in artikel 10 leden 3 en 4 van het UAR-EG 1991 bedoelde gegevens, die door de inschrijver (hierna te noemen dienstverlener) moeten worden overgelegd om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht van het werk, zijn: (...) a. (...) De-dienstverlener dient op een bijlage bij het inschrijvingsbiljet duidelijk aan te geven: - (...) - op welke manier de opdrachtgever bij voorkeur de grond zal aanbieden (zie 3.3); (...) c. desgevraagd binnen zeven dagen na het daartoe ontvangen verzoek: - een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet aan werken van de onderneming over de laatste vijf boekjaren; - een lijst van de in de laatste vijf jaren door de onderneming uitgevoerde vergelijkbare werken, het bedrag van die werken alsmede de tijd en plaats van uitvoering met vermelding van de opdrachtgever(s); (...) 1.5.4 De in artikel 10 lid 3 van het UAR-EG 1991 bedoelde eisen zijn: (...) c. het in de laatste vijf jaren een of meer vergelijkbare diensten onder vergelijkbare omstandigheden elk aantoonbaar naar tevredenheid van de opdrachtgever(s) hebben uitgevoerd en tijdig opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen. De aannemingssom of het gefactureerde totaalbedrag van ten minste een (1) dienst moet minimaal 25% van de huidige inschrijvingssom zijn; (...) 1.6 Inschrijvingsbiljet 1.6.1 Het inschrijvingsbiljet moet (...) vermelden (..,) - de transportafstand zoals bedoeld onder 1.11.1, over water of over de weg (...) 1.11 Opdracht 1.11.1 De opdracht van het werk zal geschieden aan de dienstverlener met de economisch meest voordelige aanbieding. De gunningscriteria zijn: - de prijs -¬ Zaak-/rolnununer: 169072 I HA ZA 02-13 3 - de kosten van transport waarbij de volgende richtcijfers gelden: . afstand over de weg: 25 cent per ton per km gerekend van het centrum van Rotterdam. . afstand over water tot aan de losgelegenheid van de dienstverlener: 5 cent per ton per km gerekend vanaf het centrum van Rotterdam. (u.) De verwerkingsbepalingen van het bestek houden onder meer in: 3.3 Aanbiedingswijze 3.3.1 De dienstverlener dient aan te geven op welke wijze de opdrachtgever de grond kan aanbieden: a. per as; b. per schip. De dienstverlener dient de manier van aanbieden op een bijlage bedoeld onder 1.5.3 bij het inschrijvingsbiljet te vermelden. 3.4 Transport niet reinigbare grond 3.4.1 De grond wordt door de opdrachtgever voor diens rekening/risico naar de locatie van de dienstverlener vervoerd. 2.3 Blijkens de 2e Nota van Inlichtingen moet de inschrijver bij zijn inschrijving rekenen op de verwerking van: 190.000 ton niet-asbesthoudende grond, zijnde gevaarlijk afval; 100.000 ton niet-asbesthoudende grond, zijnde niet gevaarlijk afval; 30.000 ton asbesthoudende grond, zijnde gevaarlijk afval; 80.000 ton asbesthoudende grond, zijnde niet gevaarlijk afval. Verder is in deze Nota bepaald dat ten aanzien van de economisch meest voordelige aanbieding, naast de aanbieding volgens het bestek een alternatief ingediend kan worden, waarbij dit alternatief onder andere uit kan gaan van meerdere stortlocaties en natransport op verschillende afstanden. 2.4 BRF heeft op het bestek ingeschreven met een inschrijving conform het bestek met een inschrijfsom van fl. 26.970.000,- en twee alternatieven, waarbij het transport van de niet reinigbare grond voor rekening van BRF per schip respectievelijk per as plaatsvindt, van fl. 32.170.000,- respectievelijk fl. 35.970.000,-. 2.5 Bij memo van 21 augustus 2001, verzonden per e-mail, heeft de gemeente BRF verzocht om aanvullende informatie. BRF heeft hierop bij memo van 23 augustus 2001 gereageerd. Bij e-mailbericht van 27 augustus 2001 heeft de gemeente BRF met betrekking tot een drietal punten om informatie verzocht. Bij memo van 31 augustus 2001 heeft BRF de gemeente van aanvullende informatie voorzien. 2.6 Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding hebben naast BRF de Combinatie VIA te Rotterdam (hierna: de Combinatie) en BKB Reststoffenmanagement te Dalfsen (hierna BKB) op het bestek ingeschreven 2.7 Bij brief van 7 september 2001 heeft de gemeente BRF laten weten voornemens te zijn het werk te gunnen aan de Combinatie op grond van de economisch meest voordelige aanbieding. Zaak-/rolnummer: 169072/ HA ZA 02-13 4 2.8 Bij brief van 13 september 2001 heeft de raadsman van BRF de gemeente bericht dat BRF zich niet kan vinden in het voornemen tot gunning aan de Combinatie en heeft hij de gemeente verzocht om BRF op grond van artikel 31 van het UAR-EG 1991 te informeren over de kenmerken en relatieve voordelen van de aanbieding van de Combinatie. 2.9 In reactie op de onder 2.8 bedoelde brief heeft de gemeente, bij faxbericht van haar raadsman van 21 september 2001, BRF onder meer bericht dat de gemeente bij de beoordeling van het gunningscriterium 'transportkosten' is uitgegaan van de verdeelsleutel waarbij 85% van het transport per as en 15% van het transport per schip plaatsvindt. 2.10 Op 13 november 2001 heeft de gemeente de opdracht aan de Combinatie gegund, waarvan BRF op 14 november 2001 mededeling is gedaan. 3. De vordering De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht te verklaren dat de gemeente jegens BRF toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht zoals omschreven in besteknummer 1-072-01 GW Rotterdam te gunnen aan de Combinatie; Il. de gemeente te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan BRF te voldoen de door BRF als gevolg van de toerekenbare tekortkoming althans onrechtmatige daad van de gemeente geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; lIl. de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft BRF aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 3.1 De gemeente is jegens BRF toerekenbaar tekortgeschoten, althans heeft onrechtmatig gehandeld door haar inschrijving ten onrechte te toetsen aan een gunningscriterium dat niet vooraf in de aankondiging of in het bestek kenbaar is gemaakt ten gevolge waarvan haar inschrijving ten onrechte niet als de economisch meest voordelige bieding is aangemerkt. 3.2 Het door de gemeente gehanteerde uitgangspunt ter zake van de verhouding tussen transport per as en per schip komt neer op een verkapt gunningscriterium en had in het bestek vermeld moeten worden. De in het bestek genoemde gunningscriteria refereren niet aan de wijze waarop de grond wordt vervoerd en inschrijvers wordt op dit punt zelfs volledige keuzevrijheid gelaten, zodat de gemeente ten onrechte en in strijd met die gunningscriteria de verdeelsleutel waarbij 85% van het transport per as en 15% van het transport per schip plaatsvindt, heeft gehanteerd. 5.1 Allereerst dient te worden beoordeeld het verweer van de gemeente dat de inschrijving van BRF op het bestek ongeldig is. Daarbij is van belang artikel 23 van de Richtlijn Diensten waarin is bepaald dat de aanbestedende dienst na opening van de inschrijvingen allereerst de geschiktheid van de dienstverleners dient na te gaan overeenkomstig de in de artikelen 31 en 32 van de in die Richtlijn vermelde criteria, daarna dient hij de inschrijvingen te toetsen aan de door hem van toepassing verklaarde gunningscriteria. Uit artikel 23 van de Richtlijn Diensten volgt dat het onderzoek naar de geschiktheid van de inschrijvers en de gunning van de opdracht zelf, twee afzonderlijke verrichtingen zijn waarvoor verschillende regels gelden, al kan het onderzoek gelijktijdig plaatsvinden. 5.2 Niet gesteld of gebleken is dat de gemeente BRF op enig moment in de aanbestedingsprocedure op grond van de in de artikelen 31 en 32 van de Richtlijn Diensten neergelegde richtlijnen van de aanbesteding heeft uitgesloten of niet geselecteerd omdat zij niet voldeed aan de gestelde criteria. Ook uit het proces-verbaal van aanbesteding - waarin ingevolge artikel 12, derde lid, van de Richtlijn Diensten moet worden vermeld welke inschrijvers zijn geselecteerd of uitgesloten en waarom - blijkt niet dat BRF wegens ongeschiktheid niet is geselecteerd. BRF wordt daarin slechts genoemd als inschrijver. Daarentegen staat tussen partijen als onweersproken vast dat de gemeente de bieding van BRF heeft getoetst aan de in het bestek vermelde gunningscriteria. De rechtbank concludeert hieruit, dat kennelijk de geschiktheid van BRF als dienstverlener tijdens de aanbestedingsprocedure niet in het geding is geweest. Pas achteraf, in de onderhavige procedure, heeft de gemeente een beroep gedaan op de ongeschiktheid van BRF als dienstverlener op grond van de in de artikelen 31 en 32 van de Richtlijn Diensten neergelegde criteria. De rechtbank zal evenwel niet treden in een beoordeling hiervan, aangezien het beroep van de gemeente op de ongeschiktheid van BRF als dienstverlener in dit stadium als tardief moet worden aangemerkt en de rechtbank geen ruimte ziet om dit punt ambtshalve te toetsen. 5.3 Voorzover de gemeente heeft aangevoerd dat de inschrijving van BRF ongeldig is omdat zij een onvolledige bieding heeft gedaan, verwerpt de rechtbank dit verweer. De stelling van de gemeente dat in het inschrijvingsbiljet uitdrukkelijk is aangegeven dat zowel een prijs voor het storten van per as aangeleverde grond als een prijs voor het storten van per schip aangeleverde grond dient te worden opgegeven, volgt noch uit de tekst en bewoordingen van het bestek noch uit de tekst en de bewoordingen van het inschrijvingsbiljet zelf. Zaak-/rolnummer: 169072 I HA ZA 02-13 7 Deze stelling rijmt voorts ook niet met artikel 1.6.1 van het bestek waarin juist is bepaald dat op het inschrijvingsbiljet de transportafstand over water of (onderstreping rb) over de weg vermeld dient te worden. 5.4 Vervolgens komt aan de orde de vraag of de gemeente in strijd met het UAR¬EG 1991 en de in het bestek vermelde gunningscriteria heeft gehandeld door achteraf bij het gunningscriterium 'transportkosten' een verdeelsleutel te hanteren waarbij 85% van het transport per as en 15% van het transport per schip plaatsvindt. Vooropgesteld moet worden dat gunningscriteria dienen te voldoen aan de eisen van transparantie, verifieerbaarheid en objectiviteit en daarom limitatief in het bestek moeten worden opgesomd. Niet in geschil is dat de gemeente in het bestek, voorzover hier relevant, geen andere gunningscriteria heeft aangelegd dan de prijs en de kosten van transport, waarbij voor laatstgenoemd criterium gestandaardiseerde rekenprijzen voor vervoer per as en vervoer per schip zijn opgenomen. De gemeente heeft, afgezien van deze vaste rekenprijzen, verder niet aangekondigd hoe zij deze twee manieren van transport bij de beoordeling van de aanbiedingen zou wegen. Evenmin heeft de gemeente aangegeven dat een verdeelsleutel en zo ja, welke zou worden gehanteerd ten aanzien van die beide transportmiddelen. Voorts volgt uit de artikelen 1.5.3 onder a, 1.6.1 en 3.3.1 van het bestek dat de dienstverlener dient aan te geven op welke wijze de gemeente de grond bij voorkeur zal aanbieden. Door achteraf, nadat de beoordeling van de aanbieding door de gemeente reeds had plaatsgevonden, aan te geven dat bij het gunningscriterium 'transportkosten' is uitgegaan van een verdeelsleutel waarbij 85% van het transport per as en 15% van het transport per schip plaatsvindt, heeft de gemeente naar het oordeel van de rechtbank een nader beoordelings- dan wel gunningscriterium aangelegd dat in het bestek vermeld had behoren te worden. Niet gezegd kan worden dat het hier gaat om, zoals de gemeente heeft betoogd, een nadere uitwerking van het gunningscriterium 'transportkosten' dat onder het bereik van het oorspronkelijke gunningscriterium valt. Het betreft een verdeelsleutel die van wezenlijke invloed is bij de vergelijking van de inschrijvingen. Door inschrijvers achteraf te binden aan een verdeelsleutel waarbij het transport van de grond grotendeels (85%) per as zal worden uitgevoerd, was het voor dienstverleners in de regio Rotterdam mogelijk een voordeliger positie ten opzichte van dienstverleners buiten die regio te verwerven en werd een belangrijk concurrentie-element tussen de gegadigde inschrijvers geëcarteerd, nu immers mag worden aangenomen dat de kosten van het werk voor een bedrijf als BRF, gelegen buiten de regio Rotterdam, in belangrijke mate gedrukt kunnen worden door het transport per schip te laten plaatsvinden. Een dergelijke verdeelsleutel had dan ook voor de inschrijvers vooraf kenbaar behoren te zijn. Hieraan doet niet af dat het vervoer van de grond naar de locatie van de dienstverlener geen onderwerp van de aanbesteding was en de gemeente zelf de uiteindelijke wijze van transport zou bepalen. De gemeente heeft betoogd dat ten tijde van de aanbesteding nog geen beslissing over de wijze van transport was genomen en dat de keuze over de wijze van transport ook van een aantal factoren afhankelijk was. De gemeente noemt daarbij onder meer de locaties waar het te transporteren materiaal zich bevond, de bij die locaties al dan niet aanwezige laadmogelijkheid voor schepen en de algemene aanbevelingen voor vervoer van gevaarlijk afval. Het had dan naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval in de rede gelegen dat zij inschrijvers daarop opmerkzaam had gemaakt in het licht van de door haar te hanteren beoordelingsmethodiek. De stelling van de gemeente dat de door haar gehanteerde verdeelsleutel aansluit bij het in de afvalverwerkingsindustrie Zaak-/rolnummer: 169072/ HA ZA 02-13 8 bekende gegeven dat 95% van de afvalstromen over de weg gaat en 5% per schip wordt aangevoerd, kan er indien al juist, niet toe leiden dat de verdeelsleutel om die reden niet in het bestek opgenomen behoefde te worden. Deze stelling rijmt bovendien ook niet met de eigen stelling van de gemeente dat zij de keuze voor de wijze van transport aan zich wilde houden aangezien nog niet duidelijk was waar het te transporteren materiaal zich bevond, in welke hoeveelheden en op welk moment de afvoer moest plaatsvinden. 5.5 Dit betekent dat de gemeente bij de beoordeling van de inschrijvingen ten onrechte een gunningscriterium heeft gehanteerd dat niet in het bestek is vermeld, zodat zij in zoverre heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 10, vierde lid van het op de aanbesteding toepasselijke UAR-EG 1991 en in artikel 36, tweede lid van de Richtlijn Diensten. Naar het oordeel van de rechtbank kan een dergelijke schending als een toerekenbare tekortkoming van de aanbesteder worden aangemerkt. Algemeen wordt aangenomen dat door de inschrijving op een aanbesteding waarop het UAR-EG 1991 van toepassing is verklaard, tussen de inschrijvers ieder voor zich en de aanbesteder een overeenkomst ontstaat om de aanbesteding te doen verlopen volgens de regels van het UAR. De rechtbank, verklaart voor recht dat de gemeente jegens BRF toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenissen door de inschrijving van BRF ten onrechte te toetsen aan een gunningscriterium dat niet in het bestek is vermeld en de opdracht zoals omschreven in het bestek 1-072-01 GW Rotterdam aan de Combinatie VIA te gunnen; veroordeelt de gemeente om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan BRF te vergoeden de door BRF als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van de gemeente geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; veroordeelt de gemeente in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BRF bepaald op € 193,00 aan vast recht, op € 167,23 aan overige verschotten en op € 1.561,00 aan salaris voor de procureur; verklaart dit vonnis voorzover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. K.L. van Zetten, mr. M.C. Franken en mr. M. Hoendervoogt. Uitgesproken ter openbare terechtzitting. 798/377/1580 conclusie van dupliek; de bij gelegenheid van de pleidooien op 2 september 2004 door BRF en de gemeente overgelegde pleitnotities en door BRF en de gemeente overgelegde producties. 2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in