ECLI:NL:RBROT:2004:AR5412

RECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: MEDED 04/1541 - WILD Uitspraak in het geding tussen de vereniging “Nederlandse Associatie voor Psychotherapie”, gevestigd te Egmond, eiseres, gemachtigde F.B. Peeters, en de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij brief van 17 augustus 2000 heeft eiseres bij verweerder geklaagd over de door de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: Wet BIG) gecreëerde bevoorrechte positie van psychotherapeuten. Bij besluit van 26 februari 2003 heeft verweerder de bij brief van 17 augustus 2000 ingediende klacht afgewezen. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 4 april 2003 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 13 april 2004 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 18 mei 2004 beroep ingesteld. Verweerder heeft bij brief van 5 juli 2004 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 september 2004. Eiseres heeft zich bij die gelegenheid laten vertegenwoordigen door haar voorzitter R. Oudijk, bijgestaan door de gemachtigde F.B. Peeters voornoemd, alsmede haar juridische adviseurs mr. M.W.C. Udo en J.A. Witteveen. Voor verweerder zijn verschenen mr. L.J.F. Driessen en mr. A.S.M.L. Prompers. De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of verweerder terecht en op goede gronden de Mw niet van toepassing heeft geacht. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt dienaangaande het volgende. De Mw is ingevolge artikel 1, aanhef en onder f, van deze wet van toepassing op ondernemingen in de zin van artikel 81, eerste lid (voorheen artikel 85, eerste lid) van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat hieronder verstaan moet worden elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (zie bijvoorbeeld zaak C/41-90, Höfner en Elser, Jur. 1991, p. I-1979). Onderzocht dient derhalve te worden of de Minister bij de uitoefening van zijn bevoegdheden in het kader van de Wet BIG en het CONO, wanneer zij de Minister adviseert bij de uitoefening van deze bevoegdheden handelen als onderneming respectievelijk als ondernemersvereniging. Ten aanzien van de bevoegdheidsuitoefening van de Minister VWS is het volgende van belang. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet BIG worden registers ingesteld, waarin degenen die aan de daarvoor bij en krachtens deze wet gestelde voorwaarden voldoen, op hun aanvrage worden ingeschreven, onderscheidenlijk als arts, tandarts, apotheker, gezondheidszorgpsycholoog, psychotherapeut, fysiotherapeut, verloskundige of verpleegkundige. Ingevolge het derde lid van dit artikel wordt elk register ingesteld en beheerd door de Minister. Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Wet BIG is de Minister bevoegd op de aanvraag tot inschrijving in een register te beslissen. In artikel 26, eerste lid, van de Wet BIG is bepaald dat om in het desbetreffende register als psychotherapeut te kunnen worden ingeschreven, vereist wordt het bezit van een getuigschrift waaruit blijkt dat de betrokkene voldoet aan de daartoe bij algemene maatregel van bestuur gestelde opleidingseisen. In artikel 2 van het Besluit psychotherapeut (hierna: het Besluit) is bepaald dat, om in het krachtens artikel 3 van de Wet BIG ingestelde register van psychotherapeuten te kunnen worden ingeschreven, het bezit van een getuigschrift is vereist waaruit blijkt dat de betrokkene met goed gevolg het examen ter afsluiting van een opleiding tot psychotherapeut heeft afgelegd, uitgereikt door een krachtens artikel 6, eerste lid, aangewezen opleidingsinstelling. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het Besluit kan de Minister, op hun daartoe strekkende verzoek, opleidingsinstellingen aanwijzen die een opleiding tot psychotherapeut verzorgen die naar zijn oordeel voldoet aan de artikelen 3 en 4. Ingevolge het tweede lid van artikel 6 van het Besluit geschiedt aanwijzing niet dan nadat de Minister de Stichting Coördinerend Orgaan Nascholing en Opleiding in de geestelijke gezondheidszorg heeft uitgenodigd haar standpunt ter zake van de voorgenomen aanwijzing kenbaar te maken binnen een de Minister aan te geven termijn en deze termijn is verstreken. Uit dit samenstel van bepalingen volgt dat het aan de Minister is opgedragen om de besluiten te nemen welke voortvloeien uit de hier aan de orde zijnde bepalingen van en krachtens de Wet BIG. Het betreft hier derhalve een taak van algemeen belang te weten het uitvoeren van een wettelijke regeling inzake het bewaken van de kwaliteit van de gezondheidszorg, die moet worden aangemerkt als overheidsprerogatief. Uit de rechtsspraak van het Hof van Justitie vloeit voort dat dergelijke taken geen economisch karakter hebben die de toepassing van de mededingingsregels rechtvaardigen (zie bijvoorbeeld het arrest van 19 januari 1994, zaak C-364/92, SAT Fluggesellschaft, Jur. 1994, p. I-43 en het arrest van 18 maart 1997, C-343/95, Diego Cali, Jur. 1997, p. I-1547). De stelling van eiseres, dat niet de Minister, maar het CONO “de dienst uitmaakt”, is niet in overeenstemming met de hierboven geschetste wettelijke bepalingen, is bovendien niet met concrete bewijzen c.q. voorbeelden onderbouwd en dient derhalve verworpen te worden. Ten aanzien van het CONO stelt de rechtbank het volgende vast. Het CONO kan in het kader van de uitoefening van haar wettelijke taak op grond van artikel 6, tweede lid, van het Besluit bezwaarlijk als een onderneming dan wel ondernemersvereniging worden gekwalificeerd. Zoals terecht van de zijde van verweerder is gesteld, heeft de Minister zijn bevoegdheden op grond van de Wet BIG niet overgedragen aan particuliere marktdeelnemers, nu hij zelf vertegenwoordigd is in het CONO en niet gebonden is aan de adviezen van dit orgaan. Op grond van de rechtspraak van het Hof moet worden geconcludeerd dat in deze omstandigheden de mededingingsregels niet van toepassing zijn op het CONO (zie bijvoorbeeld het arrest van 17 november 1993, zaak C-185/91, Reiff, Jur. 1993, p. I-5841 en het arrest van 19 februari 2002, zaak C-35/99, Arduino, Jur. 2002, p. I-1529). Voorts kan ook uit de samenstelling van het CONO worden afgeleid dat dit orgaan geen onderneming of ondernemersvereniging is. Uit de ter zitting overgelegde statuten van het CONO blijkt dat de bestuurders worden aangewezen door de Nederlandse Vereniging voor Ambulante Geestelijke Gezondheidszorg, de Nederlandse Vereniging voor Geestelijke Gezondheidszorg, de Nederlandse Vereniging van Beschermende Woonvormen, de Nederlandse Vereniging van Instellingen voor Verslavingszorg, de Zorgverzekeraars Nederland en de Stichting Erkende Organen voor Opleidingen van beroepsverenigingen. Gelet op deze diverse samenstelling met uiteenlopende belangen kan er ook om die reden in het onderhavige geval niet worden gesproken van een ondernemersvereniging, aangezien het niet voor de hand ligt dat het CONO voornamelijk de belangen van een beroepsgroep zou behartigen. Nu er naar het oordeel van de rechtbank ook overigens geen aanknopingspunten zijn voor de toepasselijkheid van de Mw op de klacht van eiseres, kan het beroep van eiseres niet slagen. Voor een veroordeling in de proceskosten is geen aanleiding. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. J.W. van de Gronden en mr. Y.E. de Muynck als leden. De griffier: De voorzitter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. Eiseres is opgericht als National Umbrella Organisation (NUO) en National Awarding Organisation (NAO) van de Europese associatie voor psychotherapie te Wenen (EAP). Eiseres voert in Nederland het beleid, de richtlijnen en de werkzaamheden uit, zoals geïnitieerd, gestimuleerd en gedicteerd door de EAP. Eiseres werkt samen met de European Wide Organisations (EWO) voor díe bepaalde vormen van psychotherapie die erkend zijn door de EAP conform de richtlijnen en de besluiten van de EAP. Eiseres behartigt de belangen van de landelijke beroepsverenigingen voor psychotherapie en hun EWO’s, die lid zijn van de EAP met name wat betreft een vijftal specifiek genoemde terreinen, waaronder de ontwikkeling en toetsing van het niveau en inhoud van de opleidingen voor psychotherapie in het kader van de toekenning van het Eurocertificaat voor Psychotherapie (ECP) en het verkrijgen van erkenning door de Nederlandse overheid van het ECP. In de brief van 17 augustus 2000 heeft eiseres verweerder gemeld dat door de Wet BIG ten voordele van de krachtens deze wet erkende psycho-therapeuten beperkende posities zijn geschapen inzake de beroepsuitoefening en toegang tot de opleiding voor het beroep, bevoorrechting inzake de tarifering c.q. vergoedingen aan beroeps-beoefenaars en vrijstelling van BTW. De rechtbank stelt vast dat een klacht als de onderhavige in het (handhavings)stelsel van de Mededingingswet (hierna: Mw) moet worden aangemerkt als een verzoek om ten aanzien van degene op wiens handelen (of nalaten) de klacht betrekking heeft, toepassing te geven aan artikel 56, eerste lid, van de Mw op de grond dat diegene handelt of heeft gehandeld in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw of artikel 24, eerste lid, van de Mw. Ingevolge artikel 56, eerste lid, van de Mw kan de directeur-generaal ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen en/of een last onder dwangsom opleggen. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw- voor zover hier van belang - zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. In artikel 16 van de Mw, dat gold van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2002, was bepaald dat artikel 6, eerste lid, niet geldt voor overeenkomsten, besluiten en gedragingen als bedoeld in dat artikel die ingevolge het bepaalde bij of krachtens enige andere wet zijn onderworpen aan goedkeuring of door een bestuursorgaan onverbindend verklaard, verboden of vernietigd kunnen worden, dan wel op grond van enige wettelijke verplichting tot stand zijn gekomen. Bij brief van 10 oktober 2000 heeft verweerder gewezen op het toen geldende artikel 16 van de Mw. Naar aanleiding van het verzoek van eiseres, gedaan na het vervallen van artikel 16 van de Mw, om haar klacht verder te behandelen heeft verweerder het besluit van 26 februari 2003 genomen. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt, welk bezwaar bij het thans bestreden besluit ongegrond is verklaard, omdat de Mw niet van toepassing zou zijn op de door eiseres voorgelegde klacht. Standpunt eiseres Eiseres stelt dat de doelstelling van de Wet BIG is de kwaliteit van de beroepsuitoefening te bevorderen en consumenten van de gezondheidszorg te beschermen tegen onzorgvuldig en ondeskundig handelen voor beroepsbeoefenaren. Met betrekking tot psychotherapie functioneert de Wet BIG in de praktijk echter als instrument om de beroepsgroep van BIG-geregistreerde psychotherapeuten te beschermen en als instrument om concurrentie binnen de psychotherapie te beperken door geen andere groepen van beroepsbeoefenaren van de psychotherapie toe te laten dan die uit het huidige en gesloten netwerk van BIG-geregistreerde psychotherapeuten, hun beroepsorganisatie (Nederlandse vereniging voor psychotherapie, NVP) en opleiders. Door en dankzij dit gesloten systeem worden vernieuwingen in de psychotherapie en de verbreding van zorgaanbod psychotherapie geblokkeerd en worden bindende prijsafspraken voor psychotherapie gemaakt. Ook worden er op lokaal niveau door de BIG-geregistreerden onderling, afspraken gemaakt om alleen binnen het eigen netwerk te verwijzen. Door het systeem en het gebrek aan concurrentie is de psychotherapie onnodig duur, zijn er door het beperkte aantal BIG-geregistreerden psychotherapeuten lange wachtlijsten en laat de zorg zélf veel te wensen over. Eiseres stelt dat de overleg- dan wel uitvoeringsorganen samen met de overheid de Wet BIG gebruiken als instrument om eigen belangen en opleidingen te beschermen en nieuwe ontwikkelingen en vrije concurrentie te verhinderen. De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) laat zich met betrekking tot het beheer van het BIG-register adviseren door het Coördinerend Orgaan Nascholing en Opleiding (hierna: CONO). In de “Kamer Psychotherapie” van het CONO zijn volgens de NAP onder meer de NVP, de Minister van VWS en zorgverzekeraars vertegenwoordigd. Eiseres is van mening dat mede door het feit dat zij niet kan deelnemen in het adviesorgaan CONO, dit orgaan de toegang tot het beroep afschermt. Anderen wordt het onmogelijk gemaakt BIG-registratie te verwerven ondanks een gelijkwaardig eindniveau van de opleiding. Voorts wordt door de belastingdienst de BIG-registratie ten onrechte gebruikt als criterium om wel of geen BTW te heffen. Standpunt verweerder Het is volgens verweerder de Minister van VWS (hierna: de Minister) die op grond van de Wet BIG de voorwaarden voor BIG-registratie vaststelt in het Besluit psychotherapeut en voorts beslist op een verzoek tot BIG-registratie. De Minister handelt daarbij op basis van bevoegdheden die hem zijn toebedeeld in de Wet BIG. De Minister handelt op grond van overheidsgezag en niet als onderneming in de zin van het mededingingsrecht. De Mw is derhalve niet van toepassing op (het vaststellen door de Minister van) de (opleidings)eisen voor BIG-registratie. De Mw is voorts niet van toepassing op het CONO voor zover zij de Minister adviseert met betrekking tot (opleidings)eisen voor BIG-registratie. De Minister heeft zijn bevoegdheden op grond van de Wet BIG niet aan het CONO overgedragen. De Minister is zelf vertegenwoordigd in het CONO en het is ook de Minister zelf die de eisen vaststelt in het Besluit psychotherapeut. De Minister is daarbij niet gebonden aan het advies van het CONO.