ECLI:NL:RBROT:2004:AQ6555

RECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: MEDED 02/317 - RIP Uitspraak in het geding tussen BasisMedia B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, gemachtigde mr. F.J. Leeflang, advocaat te Amsterdam, en de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder, gemachtigde mr. R. Ludding, advocaat te Den Haag, met als derde-belanghebbenden Metro Holland B.V., gevestigd te Amsterdam, gemachtigde mr. P.P.J. van Ginneken, advocaat te Amsterdam, en NS Stations B.V., gevestigd te Utrecht, gemachtigde mr. E.P. Jorritsma, advocaat te Den Haag. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij brief van 7 juli 1999 hebben NS Stations en Metro Holland bij verweerder aanvragen op grond van artikel 17 van de Mededingingswet (hierna: Mw) ingediend om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Bij brief van 11 augustus 1999 heeft eiseres verzocht te worden gehoord als derde-belanghebbende. Bij brief van 13 oktober 1999 heeft eiseres bij verweerder een klacht ingediend tegen NS Stations en Metro Holland, wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, en artikel 24, eerste lid, van de Mw. Bij besluit van 11 augustus 2000 heeft verweerder het verzoek om ontheffing op grond van artikel 17 van de Mw afgewezen. Verweerder heeft tegelijk de klacht van eiseres, op grond van artikel 6, eerste lid, en artikel 24, eerste lid, van de Mw afgewezen. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 21 september 2000 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 20 december 2001 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 30 januari 2002 (ingekomen bij de rechtbank op dezelfde dag) beroep ingesteld. Op 7 maart 2002 is een aanvullend beroepschrift gevolgd. Bij brief van 25 februari 2002 hebben Metro Holland en bij brief van 26 april 2002 NS Stations zich tot de rechtbank gericht met het verzoek te worden gehoord als derde-belanghebbende. Bij brief van 5 september 2002 hebben NS Stations en Metro Holland hun zienswijze bij de rechtbank ingediend. Verweerder heeft bij brief van 6 december 2002 een verweerschrift ingediend. Ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken heeft zowel eiseres als verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en heeft zowel eiseres als verweerder de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. In verband hiermee heeft de rechtbank mr. L.A.C. van Nifterick als rechter-commissaris benoemd en haar opgedragen een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb. Bij beslissing van 19 juni 2003 heeft de rechter-commissaris aangegeven het verzoek van eiseres te betrekken in haar beoordeling van het verzoek van verweerder en beslist dat beperking van de kennisneming van de nader genoemde stukken die door verweerder aan de rechtbank zijn toegezonden, gerechtvaardigd is. Bij brief van 17 juli 2003 heeft de gemachtigde van NS Stations medegedeeld de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb niet te verlenen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 januari 2004. Partijen alsmede NS Stations zijn met kennisgeving niet verschenen. De rechtbank, recht doende, verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Riphagen als voorzitter en mr. M. Jorna en mr. J.W. van den Gronden als leden. De griffier: De voorzitter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende – waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen – en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. 2.1 Wettelijk kader Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Ingevolge artikel 6, tweede lid, van de Mw zijn de krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten van rechtswege nietig. Op grond van artikel 17 van de Mw kan verweerder op aanvraag ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw, mits aan alle in die bepaling neergelegde positieve en negatieve vereisten is voldaan. Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. 2.2 Feiten en standpunten van partijen NS Stations heeft het (economische) eigendom van het merendeel van de stationsgebouwen in Nederland. NS Stations is verantwoordelijk voor het beheer en de commerciële exploitatie van deze gebouwen, binnen zekere grenzen, die worden bepaald door overwegingen van spoorwegveiligheid, de functie als verkeers- en vervoersknooppunt van de stations, en de non-discriminatoire behandeling van vervoerders. NS Stations verhuurt locaties op de stations ten behoeve van de wederverkoop van goederen of het leveren van diensten. Metro Holland is een onderdeel van Metro International S.A., gevestigd in Luxemburg. Sinds 21 juni 1999 geeft Metro Holland in Nederland het gratis ochtendblad Metro uit. Eiseres is een dochteronderneming van N.V. Holdingmaatschappij De Telegraaf. Eiseres geeft sinds 21 juni 1999 het gratis ochtendblad Sp!ts uit. De genoemde ochtendbladen worden op drukke plekken kosteloos onder passanten verspreid. De kosten van de exploitatie van de bladen worden geheel gedekt door inkomsten uit advertenties. Op 23 juni 1999 hebben NS Stations en Metro Holland een overeenkomst gesloten. Krachtens artikel 4.1 van de genoemde overeenkomst verkreeg Metro Holland het exclusieve recht op het grondgebied van de stations die onder het beheer van NS Stations vallen, haar gratis ochtendblad te verspreiden. In het bestreden besluit heeft verweerder geoordeeld dat de genoemde overeenkomst niet in strijd is met artikel 6, eerste lid, van de Mw, omdat hij noch tot strekking noch ten gevolge heeft dat de mededinging zou worden verhinderd, beperkt of vervalst, omdat voor eiseres andere verspreidingsmethoden dan alleen distributie via daarvoor ingerichte bakken op de stations van NS beschikbaar zijn om haar landelijk gratis krant onder lezers te verspreiden. Dit is door verweerder in de eerste plaats vastgesteld voor de lezersmarkt, overwegende dat hetzelfde kan gezegd worden te gelden voor de markt voor adverteerders, gezien de samenhang van deze markt met die voor lezers. Voorts heeft verweerder geoordeeld dat de genoemde overeenkomst niet in strijd komt met artikel 24, eerste lid, van de Mw, aangezien eiseres niet afhankelijk is van de distributie op de NS stations om haar landelijk gratis krant bij de lezer te brengen. Tegen het bestreden besluit heeft eiseres, kort gezegd, de volgende beroepsgronden aangevoerd: Eiseres stelt dat verweerder, toen hij de overeenkomst tussen NS Stations en Metro Holland van 23 juni 1999 niet in strijd achtte met artikel 6, eerste lid, van de Mw, de beginselen van gelijkheid en vertrouwen, en de plicht tot zorgvuldige belangenafweging, onderzoek en motivering heeft geschonden. Zij stelt dat verweerder aan zijn oordeel dat de genoemde overeenkomst niet de strekking heeft de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen een onvoldoende draagkrachtige motivering heeft gegeven. Eiseres benadrukt dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft gedaan om de gevolgen van de genoemde overeenkomst op de markt te kunnen beoordelen, en daarbij de genoemde rechtsbeginselen heeft geschonden. Ten onrechte heeft verweerder volgens eiseres de conclusie getrokken dat op de markt, waarop de gratis kranten worden verspreid, voldoende mogelijkheden naast distributie op de stations van NS bestaan om met Metro Holland te concurreren. Daarbij heeft verweerder te weinig aandacht besteed aan het specifieke karakter van een gratis (ochtend)blad dat, in verband met het ontbreken van inkomsten van lezers met zo laag mogelijke kosten en met name zo laag mogelijke distributie-kosten dient te werken. Ten onrechte, stelt eiseres, heeft verweerder de lezersmarkt en de adverteerdersmarkt niet in hun onderlinge samenhang bezien, en ten onrechte de wijze van distributie van gratis ochtendbladen niet afzonderlijk en in samenhang met de lezers- en adverteerdersmarkten beoordeeld. Tevens heeft verweerder in onvoldoende mate onderzocht of artikel 24 Mw is geschonden, aldus eiseres. Verweerder en derde-belanghebbenden hebben de beroepsgronden gemotiveerd weersproken. 2.3 Beoordeling van het geschil Ten aanzien van het beroep overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank stelt voorop dat, nu NS Stations zelf zich in het geheel niet beweegt op de markt van dagbladen of tijdschriften, laat staan op de meer beperkte markt van gratis ochtendbladen, haar positie die is van een verhuurder van plaatsruimte. De overeenkomst tussen NS Stations en Metro heeft derhalve het karakter van een verticale overeenkomst. Tevens is evenwel van belang dat tussen NS Stations en Metro Holland sprake is van een exclusief recht op verspreiding op de stations, terwijl NS Stations het beheer heeft over het overgrote deel van de spoorwegstations in Nederland. De rechtbank interpreteert de rechtspraak van het Hof van Justitie (met name de arresten van het Hof van 30 juni 1966 in zaak 56/65, Société Technique Miniere, Jur. 1966, p. 337, en van 28 februari 1991 in zaak 234/89, Delimitis, Jur. 1991, p. I-935) aldus dat een exclusiviteitsbeding in een verticale relatie op zich niet strekt tot beperking van de mededinging of daartoe behoeft te leiden, maar dat een dergelijke beperking wél aan de orde kan zijn indien het ertoe leidt dat de concurrent(en) van degene aan wie het exclusieve recht is verleend, -in feite- wordt c.q. worden belet in het toetreden tot de markt. Om te bezien of laatst bedoelde situatie zich voordoet moet onder andere worden gelet op de aard en de gevolgen van het beding in kwestie. Het Hof van Justitie heeft een en ander in het arrest van 30 juni 1966 als volgt verwoord: “dat men ..., ten einde na te gaan of een overeenkomst met alleenverkoopclausule uit hoofde van strekking of gevolgen als verboden moet worden beschouwd, met name zal hebben te letten op de aard en de al dan niet beperkte hoeveelheid der betrokken produkten, de plaats door elk van beide partijen op de betrokken markt ingenomen en het belang hunner marktposities, het op zichzelf staand karakter van de betreffende overeenkomst dan wel juist de omstandigheid, dat zij tot een geheel van overeenkomsten behoort, de meer of minder imperatieve redactie der exclusiviteitsclausules dan wel juist de mogelijkheden, die met betrekking tot dezelfde produkten ... aan andere goederenstromen werden gelaten”. De rechtbank stelt vast dat verweerder met recht, en in voldoende mate onderbouwd, heeft gesteld dat er in afdoende mate alternatieve verspreidingsmogelijkheden bestaan voor eiseres (met name handmatige verspreiding voor en bij de stations). Verweerder heeft daarbij voldoende aandacht besteed aan de samenhang tussen de lezers- en advertentiemarkt en aan het specifieke karakter van een gratis blad. Zelfs indien eiseres –in verband met de handmatige verspreiding- hogere kosten heeft dan Metro Holland, dan nog maakt zulks het onderhavige beding –onder de door verweerder vastgestelde en hierna te noemen omstandigheden- nog op zich niet tot een verboden exclusiviteitsbeding, althans leidt dat niet tot een reële mededingingsbeperking in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Om bovenstaande redenen is het sluiten van de onderhavige overeenkomst c.q. het onderhavige beding ook niet in strijd te achten met artikel 24 Mw. Naar het oordeel van de rechtbank is, als gezegd, het onderzoek dat verweerder naar de gevolgen van de onderhavige overeenkomst heeft verricht voldoende nauwkeurig geweest, althans eiseres heeft niets aangevoerd dat de rechtbank tot een ander oordeel zou moeten of kunnen brengen. Ter onderbouwing van dit oordeel wijst de rechtbank op het volgende. Wat betreft de afbakening van de lezersmarkt, en hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de adverteerdersmarkt, heeft verweerder in het bestreden besluit niet enkel rekening gehouden met de zienswijze van eiseres, maar die zelfs deels overgenomen. Deze afbakening was de nauwst mogelijke, waardoor mededingingsbeperkende gevolgen van de overeenkomst tussen NS Stations en Metro Holland, als ze konden worden aangewezen, de scherpst mogelijke contouren zouden krijgen. Voorzover eiseres thans heeft betoogd dat de betreffende markt nog enger zouden moeten worden afgebakend, heeft zij geen feiten of andere gegevens aangedragen die zulks voldoende zouden kunnen staven. Ook in het daaropvolgende onderzoek is verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet te kort geschoten. Verweerder is uitvoerig nagegaan of de bedoelde overeenkomst een effect van uitsluiting zou hebben op de betreffende markten, in het algemeen en voor de positie van eiseres in het bijzonder. Verweerder heeft de aard van de overeenkomst geanalyseerd, de aard van het produkt, de nieuwheid ervan, de marktposities van de betrokken partijen (ook van eiseres), de toegangen tot de markt die overblijven en de bedrijfscijfers en prognoses in aanmerking genomen. Dat verweerder in zijn overwegingen onzorgvuldig zou zijn geweest of onvoldoende rekening zou hebben gehouden met de argumenten of belangen van eiseres, is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank merkt in dit verband op dat verweerder het belang van de NS stations als plaatsen waar dagelijks veel publiek passeert, voor de verspreiding van de gratis ochtendkranten juist uitvoerig heeft besproken. Terecht heeft verweerder opgemerkt dat naast de distributie op het grondgebied van de stations van de NS nog voldoende andere methoden van distributie bestaan zoals handmatige distributie op of voor een NS-station, in winkels gevestigd binnen deze stations, in bussen of metro’s en in bus- en metrostations. Dat deze methoden een reëel alternatief zijn voor het distributiestelsel van Metro mocht verweerder afleiden uit het gegeven dat eiseres een sterke marktpositie heeft weten op te bouwen, die vergelijkbaar is met die van Metro Holland; niet betwist is dat ten tijde van het bestreden besluit eiseres zelfs een hogere oplage had dan Metro Holland. Blijkbaar is eiseres erin geslaagd een groot aantal dagelijkse passanten te bereiken, hetgeen een belangrijke voorwaarde is voor het welslagen van een gratis dagblad. Niet met succes kan derhalve worden betoogd dat de tussen Metro Holland en NS Statons overeengekomen exclusiviteit geleid heeft tot uitsluiting van een concurrent als eiseres. Een dergelijke uitsluiting volgt ook niet uit het cumulatie-effect dat zou voortvloeien uit de contracten die Metro Holland naast die met NS Stations heeft gesloten met andere openbaar-vervoerondernemingen (RET en Connexion). Met Connexion heeft eiseres ook distributiecontracten gesloten, terwijl de overeenkomst met RET slechts betrekking heeft op een klein aantal stations, op wier voorpleinen eiseres – hetgeen niet door haar is weersproken – ook haar kranten uitdeelt. Het samenstel van de contracten die Metro Holland heeft gesloten, heeft er derhalve niet toe geleid dat eiseres niet tot de markt kon toetreden. Voorts kan verweerder niet verweten worden te weinig rekening te hebben gehouden met het Nera-rapport. In dit rapport wordt slechts gewezen op het gevaar van een mogelijke uitsluiting op termijn, hetgeen onvoldoende is om een concreet uitsluitingseffect dat leidt tot strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw aan te nemen. Voorzover eiseres heeft betoogd dat verweerder ten onrechte de markt voor lezers en die voor adverteerders niet in onderling verband heeft gezien, kan de rechtbank alleen maar constateren dat verweerder dat juist wel heeft gedaan. Terecht heeft verweerder geoordeeld dat gezien deze samenhang er geen mededingingsbeperkende effecten op de adverteerdersmarkt zijn, nu dergelijke effecten ook op de lezersmarkt ontbreken. Voor adverteerders is immers het bereik van de distributie onder lezers van essentieel belang en, omdat eiseres veel lezers bereikt met haar krant, ligt het derhalve niet voor de hand om aan te nemen dat eiseres wordt uitgesloten van de adverteerdersmarkt. Verweerder is ook niet tekortgeschoten in de beantwoording van de vraag of artikel 24, eerste lid, van de Mw is geschonden. Nu eiseres voldoende distributiemethoden heeft om toe te treden tot de lezersmarkt van gratis landelijke dagbladen en tot de adverteerdersmarkt en daarbij niet van NS Stations afhankelijk is, kan er geen sprake zijn van schending van artikel 24 Mw. Het beroep moet daarom ongegrond worden verklaard. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.