ECLI:NL:RBROT:2004:AO7022

RECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: MEDED 02/796 - HRK Uitspraak in het geding tussen UNETO-VNI, een vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te 's-Gravenhage, eiseres, gemachtigden mr. M.B.W. Biesheuvel en mr. I.P.H. de Graaf, advocaten te Den Haag, en de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa), verweerder, gemachtigde mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij brieven van 27 en 31 maart 1998 heeft eiseres bij verweerder aanvragen op grond van artikel 17 van de Mededingingswet (hierna: Mw) ingediend van ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Bij besluit van 25 september 2000 heeft verweerder de aanvragen gezamenlijk afgewezen. Tegen dit besluit is namens eiseres bij brief van 23 oktober 2000, aangevuld bij brief van 21 december 2000, bezwaar gemaakt. Bij besluit van 15 februari 2002 heeft verweerder op het bezwaar beslist. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit), voorzover daarbij het bezwaar ongegrond is verklaard, is namens eiseres bij op 28 maart 2002 bij de rechtbank ingekomen faxbericht beroep ingesteld. Bij brief van 21 mei 2002 zijn de gronden van het beroep aangevuld. Verweerder heeft bij brief van 18 september 2002 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 december 2003. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door de heer H.H.F.M. van den Oever. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mevr. B.W.M. Trompenaars en mevr. E.G.A. Lamboo. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit, bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing neemt op het bezwaar van eiseres, bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 218 vergoedt, veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. M.J.L. Lamers-Wilbers en mr. J.W. van de Gronden als leden. De griffier: De voorzitter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Ingevolge artikel 6, tweede lid, van de Mw zijn de krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten van rechtswege nietig. Op grond van artikel 17 van de Mw kan verweerder op aanvraag ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw, mits aan alle in die bepaling neergelegde positieve en negatieve vereisten is voldaan. UNETO-VNI is in 2001 ontstaan als gevolg van de juridische fusie tussen de Unie van Elektrotechnische ondernemers Uneto en de Vereniging van Nederlandse Installatiebedrijven VNI. Eiseres is een branche-organisatie van in Nederland werkzame bedrijven die zich uitsluitend dan wel mede toeleggen op het adviseren, ontwerpen, berekenen, aanleggen, herstellen, veranderen, onderhouden en het technisch beheren van installaties en van bedrijven die zich uitsluitend dan wel mede toeleggen op detailhandel, gericht op eindgebruikers, hoofdzakelijk gericht op sanitaire, werktuigbouwkundige of electrotechnische artikelen. Eiseres heeft op 27 en 31 maart 1998 bij verweerder aanvragen ingediend van ontheffing op grond van artikel 17 Mw voor haar statuten, ontwerp-statuten en huishoudelijke reglement, voor het sectiereglement, de reglementen van beleidsadviescommissies en van de bedrijfsgroep Zonne-energie, het concept-reglement van de bedrijfsgroep S-installateurs en het concept activiteitenplan 1998 van de Afdeling Beleidsontwikkeling, en voor de Consumentenbrochure Zonneboiler. Verweerder heeft de meeste van de voorgelegde stukken niet in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw geoordeeld, en te dien aanzien de aanvraag afgewezen. Verweerder heeft daarnaast (delen van) stukken, namelijk een aantal bepalingen van de statuten van de vereniging, het concept-reglement van de bedrijfsgroep S-installateurs en het reglement van de bedrijfsgroep Zonne-energie, wel in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw geoordeeld, terwijl niet was voldaan aan de voorwaarden voor ontheffing op grond van artikel 17 van de Mw. Verweerder heeft voor deze stukken de aanvraag afgewezen. De artikelen 6, derde lid, 7, vierde lid en vijfde lid van de statuten van eiseres (voorzover hier van belang) luidden sedert 13 maart 1998 als volgt: "Gewone leden kunnen slechts zijn natuurlijke personen, vennootschappen onder firma, commanditaire vennootschappen of rechtspersonen: - die één of meer ondernemingen drijven behorende tot de bedrijfstak; - die, indien voor het uitoefenen van die onderneming regels van vestigingswetgeving gelden, voldoen aan die regels, derhalve wettig gevestigd zijn; - die, indien voor die onderneming een vereiste van erkenning is gesteld door de Vereniging van Exploitanten van Waterleidingbedrijven in Nederland (VEMIN), door de Vereniging van Energie distributie bedrijven in Nederland (ENERGIENED), dan wel door een andere door het algemeen bestuur aan te wijzen vergelijkbare instelling, beschikken over die erkenning". "Het algemeen bestuur besluit omtrent de toelating tot het lidmaatschap". "Ingeval van niet-toelating door het algemeen bestuur … kan de ledenraad, doch uitsluitend op verzoek van de betrokkene mits schriftelijk ingediend bij de vereniging binnen dertig dagen na ontvangst van de in het voorgaande lid bedoelde mededeling van het algemeen bestuur, alsnog tot toelating … besluiten." De artikelen 5 en 6 van het bedrijfsgroepsreglement van de bedrijfsgroep Zonne-energie luiden (voor zover hier van belang): "Leden van de bedrijfsgroep kunnen zijn leden van de VNI … Het bedrijfsgroep-bestuur stelt de nadere voorwaarden voor het lidmaatschap na goedkeuring door het bestuur vast. "Het bedrijfsgroep-bestuur beslist omtrent de toelating tot het lidmaatschap uiterlijk drie maanden na ontvangst van de aanmelding. Een eventuele afwijzing dient met redenen te zijn omkleed. Bij afwijzing is beroep op het coördinerende sectie-bestuur mogelijk." De artikelen 5 en 6 van het concept-bedrijfsgroepsreglement van de bedrijfsgroep S-installateurs luiden (voorzover heir van belang) als volgt: "Leden van de bedrijfsgroep kunnen zijn leden van VNI … Het bedrijfsgroep-bestuur stelt de nadere voorwaarden voor het lidmaatschap na goedkeuring door het bestuur vast." "Het bedrijfsgroep-bestuur beslist omtrent de toelating tot het lidmaatschap uiterlijk drie maanden na ontvangst van de aanmelding. Een eventuele afwijzing dient met redenen te zijn omkleed. Bij afwijzing is beroep op het bestuur mogelijk." Eiseres heeft in bezwaar aangevoerd dat noch haar statuten, noch het concept-reglement van de bedrijfsgroep S-installateurs, noch het reglement van de bedrijfsgroep Zonne-energie zouden vallen onder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Zij heeft tijdens de procedure in bezwaar de statuten van de vereniging zodanig aangepast dat ze daarna voldeden aan de eisen die verweerder haar had gesteld. Met name werd bij artikel 29 van de vernieuwde statuten vastgelegd dat de ledenraad een rechtspraak-commissie zal instellen, aan welke onder andere de behandeling van geschillen rond de toelating van leden werd opgedragen. Voorts werd bepaald dat de leden van de rechtspraak-commissie volstrekt onafhankelijk dienen te zijn van de vereniging en haar leden. De teksten van het reglement van de bedrijfsgroep Zonne-energie en van het concept-reglement van de bedrijfsgroep S-installateurs zijn niet gewijzigd. Verweerder heeft in het bestreden besluit de nieuwe statuten van eiseres beoordeeld en geoordeeld dat die niet vallen onder het verbod van artikel 6 van de Mw. Ten aanzien van het concept-reglement van de bedrijfsgroep S-installateurs en voor het reglement van de bedrijfsgroep Zonne-energie werd nogmaals vastgesteld dat ze vallen onder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw en niet in aanmerking komen voor ontheffing op grond van artikel 17 van de Mw. Verweerder heeft daartoe overwogen dat een lidmaatschapsregeling van een beroepsorganisatie die aan kandidaat-leden voor toelating bepaalde vakbekwaamheidseisen stelt, feitelijk kan gaan functioneren als een erkenningsregeling en dan ook moet worden aangemerkt als erkenningsregeling. Erkenningsregelingen en/of beroepsorganisaties als hiervoor bedoeld, die een factor van belang zijn geworden in de markt onder andere vanwege de belangrijke "economische voordelen" die verbonden zijn aan deelname aan deze regelingen, kunnen de mededinging beperken door "een potentieel uitsluitingseffect" van bedrijven die niet erkend en/of niet lid zijn. Erkenningsregelingen en/of beroepsorganisaties als hiervoor bedoeld die een factor van belang zijn in de markt moeten volgens verweerder voldoen aan bepaalde voorwaarden om strijd met artikel 6, eerste lid van de Mw te voorkomen. Een van die voorwaarden luidt dat er een onafhankelijke commissie is, bestaande uit leden die niet behoren tot de beroepsorganisatie, die besluiten neemt over toelating dan wel geschillen terzake behandelt en daarin besluiten neemt. Verweerder heeft gesteld dat eiseres, door aan het lidmaatschap de voorwaarde te verbinden dat het aspirant-lid erkend is volgens de erkenningsregeling van VEWIN of ENERGIENED, daarmee een kwaliteitseis heeft gesteld, zodat eiseres zelf moet worden aangemerkt als een erkenningsregeling. Vervolgens heeft verweerder gesteld dat het lidmaatschap van de organisatie van eiseres een factor van belang is in de markt, nu aan dit lidmaatschap economische voordelen zijn verbonden en circa 90% van de technische installateurs ten tijde van de totstandkoming van het bestreden besluit lid was van eiseres. Indien over de toelating tot deze organisatie niet beslist wordt door een onafhankelijke instantie dan wel bij afwijzing van een verzoek tot toelating geen beroep mogelijk is op een onafhankelijke instantie, is er sprake van een potentieel uitsluitingseffect en derhalve van strijd met artikel 6, eerste lid van de Mw. Nu eiseres haar statuten in dier voege had gewijzigd, dat er een mogelijkheid van beroep bestaat voor aspirant-leden bij een rechtspraak-commissie waarvan de leden volstrekt onafhankelijk zijn ten opzichte van eiseres (zie artikel 29, tweede lid, van de statuten zoals hiervoor weergegeven), heeft verweerder geoordeeld dat de statuten niet vallen onder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Daarentegen voldoen het concept-reglement van de bedrijfsgroep S-installateurs en het reglement van de bedrijfsgroep Zonne-energie nog niet aan de voorwaarde dat een van de organisatie onafhankelijke instantie beslist over toelating of over beroep tegen afwijzing van een verzoek tot toelating. Tegen het bestreden besluit heeft eiseres de volgende beroepsgronden aangevoerd: 1. Verweerder heeft artikel 6, eerste lid, van de Mw geschonden: - primair: door ten onrechte te oordelen dat lidmaatschap van VNI en toelating tot de Bedrijfsgroepen Zonne-energie en S-installateurs gelijk mag worden gesteld aan erkenning in het kader van een erkenningsregeling; - subsidiair: door ten onrechte te oordelen dat VNI en de Bedrijfsgroepen Zonne-energie en S-installateurs erkenningsregelingen vormen waarvan een uitsluitingseffect kan uitgaan, zodat zij dienen te voldoen aan voorwaarden met betrekking tot de toelating van leden; - meer subsidiair: door ten onrechte te oordelen dat VNI en de Bedrijfsgroepen Zonne-energie en S-installateurs verplicht zijn een onafhankelijk beroepsinstantie in te stellen die in beroep beslist over lidmaatschapsaanvragen. 2. Verweerder heeft artikel 8 van de Grondwet, aangaande vrijheid van vereniging, geschonden; zou een vereniging voor toelating, schorsing en uitsluiting van leden afhankelijk moeten zijn van extern oordeel, dan zou ze niet meer vrij zijn als vereniging. Verweerder heeft de stellingen van eiseres gemotiveerd weersproken. De rechtbank overweegt ten aanzien van het beroep als volgt. Eiseres heeft, door tijdens de bezwaarprocedure haar statuten te wijzigen, de verenigbaarheid van de oude statuten van de VNI met artikel 6, eerste lid, van de Mw, aan het oordeel van verweerder en tevens aan het oordeel van de rechtbank onttrokken, aangezien ingevolge artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en artikel 8:69, eerste lid, van de Awb het bestuursorgaan beslist en de rechter uitspraak doet op de grondslag van het bezwaarschrift respectievelijk het beroepsschrift. In het bestreden besluit worden niet de oude statuten maar de nieuwe statuten van eiseres getoetst aan artikel 6, eerste lid, van de Mw en dientengevolge vormt de verenigbaarheid van de nieuwe statuten en niet van de oude statuten met deze wettelijke bepaling de grondslag van het geschil. Daarnaast valt het reglement van de bedrijfsgroep Zonne-energie niet als besluit van een ondernemersvereniging onder de reikwijdte van artikel 6, eerste lid, van de Mw, aangezien dit reglement, zo is ter zitting gebleken, nog niet de vereiste statutaire procedure heeft doorlopen en derhalve rechtskracht ontbeert. Dit geldt a fortiori ten aanzien van het concept-reglement S-installateurs. Verweerder heeft dan ook ter zitting betoogd dat het beroep geen onderwerp heeft. De rechtbank overweegt dat eiseres - zoals zij zelf ook heeft erkend - nu zij haar statuten hangende de bezwaarprocedure zodanig heeft aangepast dat zij voldoen aan de eisen die verweerder haar heeft gesteld, zodat verweerder in het bestreden besluit de nieuwe statuten niet in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw heeft geoordeeld, op zichzelf geen belang meer heeft bij beoordeling van de beslissing van verweerder dat de aanvraag om ontheffing met betrekking tot de op het moment van het nemen van de beslissing op bezwaar geldende statuten moet worden afgewezen omdat die niet onder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw vallen. In het bestreden besluit heeft verweerder echter een aantal overwegingen gewijd aan de vraag of niet alleen de in de nieuwe statuten voorkomende lidmaatschapsregeling maar ook de in de oude statuten voorkomende lidmaatschapsregeling moet worden aangemerkt als erkenningsregeling (welke vraag hij in randnummer 42 bevestigend beantwoordt), en aan de vervolgvraag of die lidmaatschapsregeling uit de oude statuten voldoet aan de voorwaarde van onafhankelijkheid, nu volgens verweerder reeds het potentiële uitsluitingseffect dat kan uitgaan van een erkenningsregeling die een factor van belang is geworden in de markt, voldoende is om een mededingingsbeperkend effect te sorteren. Weliswaar wordt de vraag of de nieuwe statuten in strijd zijn met artikel 6, eerste lid, van de Mw, ontkennend beantwoord en dientengevolge het bezwaar van eiseres ten aanzien van verweerders aanvankelijke standpunt dat de lidmaatschapsregeling in de statuten van eiseres in strijd is met artikel 6, eerste lid, van de Mw gegrond verklaard omdat deze lidmaatschapsregeling gewijzigd is, doch in de overwegingen welke tot deze conclusie leiden (randnummers 43 tot en met 51) is onmiskenbaar het standpunt van verweerder omtrent het al dan niet kunnen stellen van de voorwaarde van onafhankelijkheid in de lidmaatschapsprocedure verwoord. Nu dit standpunt niet ten grondslag ligt aan de beslissingen die verweerder in het besluit op bezwaar heeft genomen, staat het bepaalde in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb er in beginsel aan in de weg dat de rechtbank hierover een oordeel uitspreekt. Van de zijde van eiseres is echter met de grootst mogelijke nadruk betoogd dat alsdan het belangrijkste twistpunt tussen partijen onbehandeld blijft, namelijk de inhoudelijke overwegingen van verweerder over de eisen die hij zowel aan de oude als aan de nieuwe statuten heeft gesteld. Eiseres heeft met name ter zitting betoogd dat zij haar statuten hangende de bezwaarprocedure aan de eisen van verweerder heeft aangepast enkel en alleen om de dreiging van nietigheid en een boete te ontgaan. De rechtbank is van oordeel dat het standpunt van verweerder omtrent de voorwaarde van de onafhankelijkheid van de lidmaatschapsprocedure van eiseres dient te worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Een andersluidend oordeel zou ertoe leiden dat eiseres slechts in haar gerechtvaardigde verlangen om duidelijkheid had kunnen voorzien door haar statuten ongewijzigd te laten en daardoor het risico te nemen dat na afloop van een - gezien het principiële karakter van het geschil - waarschijnlijk geruime tijd in beslag nemende procedure zou blijken dat haar statuten wegens strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw van aanvang af nietig zijn geweest, waarbij nog komt het gerede risico dat een boete zou worden opgelegd. Een dergelijke weg moet voor eiseres als onevenredig belastend worden beschouwd. De rechtbank is daarom van oordeel dat het bovengenoemd standpunt van verweerder een rechtsoordeel omtrent de toepasselijkheid van artikel 6, eerste lid, van de Mw, inhoudt en dat het hier een bijzonder geval betreft, waarin een rechtsoordeel overeenkomstig de jurisprudentie van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (13 augustus 2002, AB 2003/38) en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (16 november 1998, AB 1999/426) moet worden aangemerkt als het verrichten van een op zichzelf staande publiekrechtelijke rechtshandeling, die bij de materieel bevoegde bestuursrechter kan worden aangevochten. De overwegingen van verweerder omtrent de lidmaatschapsprocedure van eiseres houden een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb in. Ten aanzien van het reglement van de bedrijfsgroep Zonne-energie en het concept-reglement van de bedrijfsgroep S-installateurs oordeelt de rechtbank dat op deze regelingen eveneens de voor de statuten van eiseres gevolgde redenering van toepassing is. Op de vraag of verweerder aan deze regelingen de voorwaarde van de onafhankelijkheid van de lidmaatschapsprocedure kon stellen, zou eiseres immers, indien zij tegen het rechtsoordeel omtrent de lidmaatschapsprocedure geen beroep kon instellen, alleen antwoord kunnen krijgen door het reglement van de bedrijfsgroep Zonne-energie en het concept-reglement van de bedrijfsgroep S-installateurs definitief vast te stellen. Zij zou derhalve ook in het geval van deze twee regelingen alleen duidelijkheid kunnen verkrijgen door het risico te nemen dat na afloop van een waarschijnlijk lange procedure zou blijken dat deze regelingen wegens strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw van aanvang af nietig zijn geweest, waarbij tevens de mogelijkheid zou bestaan dat er een boete wordt opgelegd. Gelet op het voorgaande en nu ook overigens geen sprake is van feiten en omstandigheden op grond waarvan anders zou moeten worden geoordeeld, moet het beroep ontvankelijk worden geacht. Naar aanleiding van de door eiseres naar voren gebrachte beroepsgronden overweegt de rechtbank het volgende. Eiseres heeft primair gesteld dat verweerder ten onrechte de lidmaatschaps- dan wel toelatingsregeling van de organisatie van eiseres zelf, hetzij van de bedrijfsgroepen Zonne-energie en S-installateurs heeft aangemerkt als erkenningsregeling. Zij heeft daartoe aangevoerd dat een toelatingsregeling en een erkenningsregeling van geheel andere aard zijn, en dat de voorwaarden voor lidmaatschap die eiseres hanteert in belangrijke mate verschillen van de zeer gedetailleerde erkenningsregelingen die in de branche bestaan. De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen. Indien voor het lidmaatschap van de beroepsorganisatie eisen van vakbekwaamheid worden gesteld, kan het lidmaatschap gaan functioneren als een erkenningsregeling. Voor het lidmaatschap van zowel de organisatie van eiseres zelf, als de bedrijfsgroepen Zonne-energie en S-installateurs zijn vakbekwaamheidseisen gesteld en derhalve heeft verweerder in redelijkheid ertoe kunnen komen de statuten van eiseres, het reglement van de bedrijfsgroep Zonne-energie en het concept-reglement van de bedrijfsgroep S-installateurs aan te merken als erkenningsregelingen. Voorts zij duidelijk uitgesproken dat erkenningsregelingen, en daarmee regelingen van beroepsorganisaties die als erkenningsregeling zijn aan te merken, in overeenstemming moeten zijn met het bepaalde in artikel 6, eerste lid, van de Mw, zoals door verweerder is gesteld, door eiseres erkend en door de Europese Commissie bevestigd is ten aanzien van artikel 81, eerste lid, EG (voorheen artikel 85, eerste lid, van het EG-verdrag). (Bestreden besluit, rnr. 28; bezwaarschrift, rnr. 8; beschikking Europese Commissie 29 november 1995, FNK/SCK, Pb. L 312/79, rnr. 38) Erkenningsregelingen, en daarmee regelingen van beroepsorganisaties die als erkenningsregelingen zijn aan te merken, mogen niet hetzij de strekking, hetzij tot gevolg hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Verweerder heeft in het bestreden besluit niet gesteld dat de statuten van eiseres, het reglement van de bedrijfsgroep Zonne-energie of het concept-reglement van de bedrijfsgroep S-installateurs ertoe zouden strekken de mededinging te belemmeren; wel dat zij zulke belemmering ten gevolge kunnen hebben. Uit het door verweerder verrichte onderzoek ten behoeve van het antwoord op de vraag of het lidmaatschap van eiseres en deelname aan de twee genoemde bedrijfsgroepen een factor van belang is geworden in de markt zou blijken dat dit het geval was omdat in 1998 80% van de technische installateurs lid was van eiseres en ten tijde van het bestreden besluit 90%, terwijl er belangrijke economische voordelen aan het lidmaatschap verbonden waren, te weten het voeren van het VNI-logo alsmede de opbouw en overdracht van kennis. Bij ontstentenis van een onafhankelijke lidmaatschapprocedure zou volgens verweerder zich een "potentieel uitsluitingseffect" voordoen waardoor bedrijven die geen lid zijn van de organisatie van eiseres, of van de bedrijfsgroepen Zonne-energie of S-installateurs de betreffende markt niet zouden kunnen betreden. Eiseres heeft daartegen subsidiair als beroepsgrond gesteld dat verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat van de statuten van eiseres of van het reglement van de bedrijfsgroep Zonne-energie of van het concept-reglement S-installateurs een potentieel uitsluitingseffect zou kunnen uitgaan. De rechtbank wijst erop dat bij toetsing van een onder artikel 6, eerste lid, van de Mw, vallende regeling rekening moet worden gehouden met de concrete situatie waarin deze regeling effect sorteert, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop deze overeenkomst betrekking heeft, en de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert, tenzij er sprake is van regeling met duidelijke mededingingsbeperkingen, hetgeen hier niet geval is (zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 136 van Gevoegde zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, European Night Services, Jurisprudentie 1998, p. II-3141). De rechtbank is van oordeel dat door verweerder onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de lidmaatschapsprocedures vastgelegd in de oude statuten van eiseres en in (concept) reglementen van de twee bedrijfsgroepen tot gevolg hebben dat de mededinging beperkt wordt. De verweerder heeft immers niet duidelijk gemaakt wat de concrete effecten van deze regelingen op de mededinging zijn. Verweerder heeft de relevante markt niet afgebakend of op andere wijze nauwkeurig geanalyseerd. Tevens is niet helder welke waarde (potentiële) afnemers van goederen en diensten van technische installateurs hechten aan het lidmaatschap van eiseres of deelname aan de bedrijfsgroepen Zonne-energie en S-installateurs, waardoor geenszins is komen vast te staan dat de voordelen van het lidmaatschap zo belangrijke factoren zijn dat ze bedrijven van buiten de organisatie van eiseres het concurreren te zwaar zouden maken. Indien bijvoorbeeld 80% of 90% van de installateurs lid is van eiseres maar de (potentiële) afnemers vrijwel geen belang aan een dergelijk lidmaatschap hechten, is het twijfelachtig of het lidmaatschap van verweerder als een factor van belang kan worden aangemerkt. Onwaarschijnlijk is bijvoorbeeld, dat het lidmaatschap van de bedrijfsgroep Zonne-energie of van de bedrijfsgroep S-installateurs een factor in de markt is, nu er, voorzover uit het onderzoek van verweerder blijkt en voorzover de rechtbank kan nagaan, geen uiterlijk kenteken bestaat, bijvoorbeeld een logo, waaraan klanten kunnen zien dat een bedrijf lid is van een van deze twee bedrijfsgroepen. Er zijn voorts door verweerder geen gegevens overgelegd waaruit uitsluiting van concurrenten is gebleken, zelfs niet potentieel, tenzij als louter theoretische mogelijkheid. Het is onbekend of, toen de lidmaatschapsprocedure van de oude statuten nog van kracht was, er klachten zijn geweest van installateurs die op oneigenlijke gronden geen toegang hebben gekregen tot het lidmaatschap van eiseres. Vergelijkbare klachten zijn ook niet voorhanden met betrekking tot deelname aan de bedrijfsgroepen. Het bestaan van een theoretische mogelijkheid van een uitsluitingseffect kan niet volstaan als bewijs dat er zich concrete mededingingsbeperkende effecten voordoen op de markt.