ECLI:NL:RBROT:2004:AO3912

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: MEDED 02/309 RIP

Uitspraak

in het geding tussen

Secon Group B.V. en G-Star International B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseressen,

gemachtigde mr. G. van der Wal, advocaat te Brussel,

en

de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigde mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag,

met als derden-partijen

Chilly B.V, gevestigd te Eindhoven en Basilicum B.V., gevestigd te Amsterdam,

gemachtigde mr. P.N.A.M. Claassen, advocaat te Breda.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Op 20 mei 1998 heeft verweerder ontvangen een door Chilly B.V. en Basilicum B.V (hierna: derden-partijen) gedaan verzoek om eiseres G-Star International B.V (hierna: G-star), op straffe van een dwangsom, een last tot levering op leggen dan wel om ten aanzien van G-Star toepassing te geven aan artikel 56 van de Mededingingswet (hierna: Mw) op de grond dat G-star heeft gehandeld en handelt in strijd met artikel 6 van de Mw.

Bij besluit van 12 januari 2000 heeft verweerder aan Secon Group B.V. (hierna : Secon) een boete van

f. 500.000,- opgelegd alsmede een last onder dwangsom van f. 10.000,- voor elke dag dat zij niet aan de last voldoet met een maximum van f. 200.000,-.

Tegen dit besluit hebben eiseressen bij brief van 9 februari 2000 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 21 december 2001 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en de in het besluit van 12 januari 2000 neergelegde beslissing en de daarbij opgelegde boete en last onder dwangsom, gehandhaafd.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen bij brief van 28 januari 2002 beroep ingesteld.

Verweerder heeft de rechtbank bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen (beperking kennisneming). De rechtbank heeft een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen terzake een beslissing te nemen. Bij beslissing van 12 maart 2003 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming, met uitzondering van een aantal in de beslissing nader genoemde stukken, gerechtvaardigd geacht. Verweerder heeft de stukken ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is geacht, niet alsnog ingezonden. Eiseressen noch de derden-partijen hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

De gemachtigde van eiseressen heeft bij brief van 18 april 2003 nog aanvullende beroepsgronden ingediend.

Verweerder heeft bij brief van 19 juli 2002 een verweerschrift en bij brief van 1 september 2003 een aanvullend verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft de rechter-commissaris opgedragen zijn beslissing van 12 maart 2003 te heroverwegen.

Bij beslissing van 29 augustus 2003 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van de door verweerder overgelegde stukken - ten aanzien van een aantal nader genoemde stukken onder de restricties, genoemd in de beslissing van 12 maart 2003 - opnieuw gerechtvaardigd geacht. Eisseressen en de derden-partijen hebben opnieuw geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend, zodat de rechtbank niet mede op de grondslag van die stukken uitspraak kan doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 september 2003. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, bijgestaan door mr. J.C. de Bil, bedrijfsjurist bij Secon Group B.V. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, met bijstand van mr. A.S.M.L. Pompers, werkzaam bij de Nederlandse mededingingsautoriteit. De derden-partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond voor zover het ziet op de oplegging en de hoogte van de boete en vernietigt het besluit in zoverre,

verklaart het beroep voor zover het de in het primaire besluit opgenomen passage over artikel 67, eerste en tweede lid, van de Mw betreft, niet-ontvankelijk,

verklaart het beroep voor het overige ongegrond,

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht van € 218,--vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,--, en wijst de Staat de Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Riphagen als voorzitter en mrs. M.J.L. Lamers - Wilbers en M. Jorna, als leden.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

2.1. Wettelijk kader

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig.

Op grond van artikel 56, eerste en tweede lid, van de Mw - voorzover hier van belang - kan verweerder in geval van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw een boete en/of een last onder dwangsom opleggen. Ingevolge artikel 56, derde lid, van de Mw wordt geen boete opgelegd, indien de overtreder aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.

Artikel 57 van de Mw luidt:

"1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste f 1 miljoen, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming (…) in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de directeur-generaal in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.

3. De berekening van de omzet, bedoeld in het eerste lid, geschiedt op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor de netto-omzet."

Artikel 59, eerste lid, van de Mw luidt:

"Indien de directeur-generaal na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd, doet hij een rapport opmaken."

Ingevolge artikel 59, derde lid, van de Mw wordt een dergelijk rapport toegezonden aan de onderneming die de overtreding zou hebben begaan.

Artikel 60, eerste tot en met derde lid, van de Mw luidt:

"1. In afwijking van afdeling 4.1.2 van de Algemene wet bestuursrecht worden de belanghebbenden schriftelijk opgeroepen om naar keuze schriftelijk of mondeling hun zienswijze naar voren te brengen omtrent het in artikel 59, eerste lid, bedoelde rapport.

2. Het rapport en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken worden gedurende een periode van ten minste vier weken voor belanghebbenden ter inzage gelegd. Bij de in het eerste lid bedoelde oproeping wordt vermeld waar en wanneer de stukken ter inzage zullen liggen.

3. De artikelen 3:11, tweede en derde lid, en 3:13, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zijn van toepassing."

Artikel 3:11, tweede lid, van de Awb luidt:

"Artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur is van overeenkomstige toepassing. Indien op grond daarvan bepaalde stukken niet ter inzage worden gelegd, wordt daarvan mededeling gedaan."

Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) blijft het verstrekken van informatie op grond van de Wob achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft die door natuurlijke of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn medegedeeld.

Op grond van artikel 62, tweede lid, aanhef en onder a, van de Mw wordt bij een beschikking waarbij een boete wordt opgelegd, onder meer vermeld een toelichting op de hoogte van de boete, met inachtneming van artikel 57, tweede lid, van de Mw.

2.2. Feiten

De rechtbank gaat bij haar beoordeling uit van de volgende op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vaststaande feiten.

Basilicum is enig aandeelhouder in Chilly en exploiteert de winkels "The Sting" (winkels in ondermeer Nederland, België en Duitsland). In deze winkels worden jeans en seizoengebonden collecties van diverse kledingmerken verkocht. Chilly exploiteert de winkels "The Store" (winkels in ondermeer Eindhoven, Venlo, Roermond, Heerlen, Amsterdam en Alkmaar). In deze winkels worden ook jeans en seizoengebonden collecties van diverse kledingmerken verkocht.

G-star is sinds 1989 leverancier van jeans (G-star basics) en seizoengebonden collecties van het merk "G-star". G-star is een dochteronderneming van Secon.

Secon opereert met nog een aantal andere dochterondernemingen op de Nederlandse markt. De ondernemingen kunnen worden aangemerkt als modemerkondernemingen. Zij brengen bovenkleding van hoogwaardige merken op de markt. Secon exploiteert zowel eigen merken als merken onder licentie. Ze levert haar producten aan honderden verschillende afnemers, waaronder detaillisten, winkelketens, grootwinkelbedrijven en inkoopcombinaties. Ze opereert vanuit Nederland, waar het zwaartepunt van haar activiteiten ligt. De groepsomzet bestaat voor meer dan 50% uit verkopen in Nederland. Een aanzienlijk deel van de omzet wordt gegenereerd door verkopen in andere Europese landen.

Secon zelf fabriceert noch verkoopt kleding. De verschillende dochterondernemingen die tot Secon behoren, geven opdracht tot fabricage van kleding door derden en verkopen deze kleding op eigen naam. Voor hun bedrijfsvoering stelt Secon haar dochterondernemingen faciliteiten, waaronder algemene verkoopvoorwaarden, ter beschikking.

Secon (waaronder dus G-star) hanteert algemene voorwaarden. Op de algemene voorwaarden wordt aangegeven dat onder 'verkoper" in de zin van de betreffende voorwaarden moet worden verstaan "Secon en haar dochterondernemingen en deelnemingen". Onder koper in de zin van de algemene voorwaarden dient te worden verstaan "degene aan wie door de verkoper een offerte is gedaan of met wie een overeenkomst is gesloten". In de algemene voorwaarden is vervolgens opgenomen, dat de voorwaarden van toepassing zijn op alle rechtsbetrekkingen, waarbij de verkoper als (potentieel) verkoper en/of leverancier van zaken en/of diensten optreedt.

In het op 20 mei 1998 door verweerder ontvangen verzoek van de derden-partijen stellen deze dat G-star ten onrechte geweigerd heeft de geplaatste order voor najaar/winter 1998 uit te voeren omdat de derden-partijen geweigerd hebben het doorleveringsverbod, zoals dat in de door G-star gehanteerde algemene voorwaarden is neergelegd, nog langer te accepteren; dusdoende is volgens de derden-partijen sprake van schending van artikel 6 van de Mw.

Het verzoek voornoemd is voor verweerder aanleiding geweest een onderzoek te doen in stellen naar de beweerde inbreuk op de Mw door G-star. Uit het verrichte onderzoek is gebleken dat G-star de algemene voorwaarden van Secon hanteert en dat in deze voorwaarden eveneens bepalingen omtrent "(minimum)adviesprijzen" zijn opgenomen. De naleving van deze voorwaarden en de eventuele controle daarop binnen Secon is bij het onderzoek betrokken. De uitbreiding van het onderzoek naar eventuele overtreding van artikel 6 van de Mw tot de gehele Secon Group is bij brief van 17 augustus 1998 aan Secon medegedeeld.

Sedert de inwerkingtreding van de Mw op 1 januari 1998 heeft Secon verschillende versies van de algemene voorwaarden gehanteerd.

In artikel 18 van versie 1, respectievelijk het gelijkluidende artikel 16, lid 1, van versie 2 van de algemene voorwaarden, is een doorleveringsverbod opgenomen: de door de verkoper geleverde goederen worden uitsluitend geleverd voor verkoop door de koper aan particulieren in de vestiging (en) of filialen, waarvoor de goederen zijn gekocht. Het is de koper zonder schriftelijke toestemming van de verkoper verboden aan andere vestigingen en filialen, dan wel aan andere detaillisten, groot- of tussenhandela(a)r(en) (door) te verkopen, alles op straffe van een boete ten behoeve van de verkoper gelijk aan 200% van het desbetreffende factuurbedrag, welke boete zal zijn verschuldigd door het enkele feit der overtreding, onverminderd het recht van de verkoper op vergoeding van zijn schade.

In artikel 17, eerste lid, van versie 1 van de algemene voorwaarden is een bepaling ter zake van minimumadviesprijs opgenomen: Van de door de verkoper gestelde minimumadviesprijzen mag, buiten de (ophefings-)uitverkoop en opruiming in de door de verkoper goed te keuren periode, behoudens schriftelijke goedkeuring van de verkoper niet worden afgeweken. Verder gelden voor het omprijzen de regels welke verkoper in de showroom in circulaires of anderszins ter kennis van de koper brengt.

In artikel 15, eerste lid, van versie 2, respectievelijk het gelijkluidende artikel 14, lid 1, van versie 3 van de algemene voorwaarden is de bepaling ter zake van adviesprijs opgenomen: "De verkoper verstrekt adviesprijzen aan de koper". Deze laatste voorwaarde is door in elk geval G-star gecombineerd met een orderformulier aan afnemer met daarop de tekst "Geadviseerd wordt dat de G-star basics verkocht zullen worden tegen de adviesverkoopprijzen die aangegeven worden op dit orderformulier en niet worden afgeprijsd zonder toestemming van G-star. Tevens wordt geadviseerd dat de G-star collection 99/1 verkocht zal worden tegen de adviesprijzen die aangegeven worden op dit orderformulier en niet afgeprijsd zullen worden voor 17 juni 1999." (hierna: prijsclausule).

De gewraakte voorwaarden in de diverse versies schematisch weergegeven:

Versie 1 Versie 2 Versie 3

Doorleveringsverbod Ja (artikel 18) Ja (artikel 16,eerste lid) Nee

Minimumadviesprijs Ja (artikel 17, eerste lid) Nee Nee

Adviesprijs Nee Ja (artikel 15, eerste lid) Ja (artikel 14, eerste lid)

De perioden waarin de diverse versies zijn gehanteerd ( 98/1 staat voor voorjaarscollectie 1998, 98/2 voor najaarscollectie 1998 en 99/1 voor voorjaarscollectie 1999):

Versie Gehanteerd in periode volgens

Secon Verweerder

Versie 1 Gehanteerd in de periode van 1-1-92 t/m de orders voor het najaarsseizoen 1997

· Idem

· Januari/juni 1998 bij levering en facturering (betreft collectie 98/1)

Versie 2 Gehanteerd bij het optekenen van orders in het najaar 1997 voor de periode voorjaar/zomer 1998 = 98/1 + bij optekenen orders voor herfst/winter seizoen 1998 = 98/2 en mogelijk ook vermeld op de achterkant van de orderbevestigingen voor deze periode · Juli/augustus 1997 bij plaatsen orders (betreft collectie 98/1)

· september/oktober 1997 bij orderbevestiging (betreft collectie 98/1)

· januari/juni 1998 door Stylefair Modebedrijven B.V. bij levering en facturering (betreft collectie 98/1)

· januari/maart 1998 bij plaatsen orders (betreft collectie 98/2)

· maart/juni 1998 bij orderbevestiging (betreft collectie 98/2) (*)

Versie 3 Gehanteerd sedert voorjaar van 1998 (*) · juli/december 1998 bij levering en facturering (betreft collectie 98/2)

· juli/augustus 1998 bij plaatsen orders (betreft collectie 99/1)

· september/oktober 1998 bij orderbevestiging (betreft collectie 99/1) (*)

(*) door G-star tot en met tenminste 11 oktober 1998 gecombineerd met orderformulier aan afnemer met daarop de tekst "Geadviseerd wordt dat de G-star basics verkocht zullen worden tegen de adviesverkoopprijzen die aangegeven worden op dit orderformulier en niet worden afgeprijsd zonder toestemming van G-star. Tevens wordt geadviseerd dat de G-star collection 99/1 verkocht zal worden tegen de adviesprijzen die aangegeven worden op dit orderformulier en niet afgeprijsd zullen worden voor 17 juni 1999.".

2.3. Standpunten partijen

2.3.1. Standpunt verweerder

Verweerder stelt dat de versies 1, 2 en 3 van de algemene voorwaarden van Secon gedurende verschillende perioden gehanteerd zijn. De voortdurende en systematische toezending en hantering door de ondernemingen van Secon van de verschillende voorwaarden heeft geresulteerd in overeenkomsten, dan wel onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag, en dientengevolge in de zin van artikel 6 van de Mw. Dit geldt ook voor zover de mededingingsbeperkende bepalingen voorkomen in algemene voorwaarden afgedrukt op de facturen, die de ondernemingen van Secon bij de levering van hun producten hebben gehanteerd.

Verweerder aanvaardt niet de stelling van Secon dat er geen wilsovereenstemming is bereikt over de op de facturen vermelde algemene voorwaarden. Verweerder hecht er belang aan dat Secon versie 1 in haar orders heeft gehanteerd van 1992 tot en met het najaarsseizoen van 1997. Voor de voorjaarscollectie 1998 werd in het orderproces versie 1 vervangen door versie 2, maar bij de facturering werden de afnemers wederom geconfronteerd met versie 1, met daarin bepalingen inzake "minimumadviesprijzen". Mededingingsbeperkende bepalingen, afgedrukt op een factuur, kunnen, ook al zijn zij (civielrechtelijk) niet bindend overeengekomen, de uitdrukking vormen van de wil van partijen en bijgevolg een overeenkomst vormen in de zin van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag. Er is sprake van een dergelijke (stilzwijgende) wilsovereenstemming, indien afnemers na ontvangst van een factuur als eerder bedoeld nieuwe orders plaatsen. Alleen al door het bestaan van de in de facturen opgenomen algemene voorwaarden zou een sterke gedragsprikkel uitgaan tot naleving van de daarin opgenomen bepalingen, inclusief de bepalingen inzake " minimumadviesprijzen" door de afnemers van Secon.

Een bepaling als opgenomen in versie 1 van de algemene voorwaarden inzake "minimumadviesprijzen" is naar het oordeel van verweerder, aangezien het prijsbeleid van een onderneming behoort tot haar voornaamste mededingingsinstrumenten, naar zijn aard mededingingsbeperkend en derhalve in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw. Inzake de adviesprijs met prijsclausule in versie 2 en 3 is verweerder eveneens van oordeel dat er sprake is van een prijsafspraak die ertoe strekt de mededinging te beperken in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw en derhalve verboden is.

Verweerder is van oordeel dat bepalingen, zoals het onderhavige doorleveringverbod opgenomen in versie 1 en 2 van de algemene voorwaarden, die markten verdelen of de afzet controleren naar hun aard de mededinging beperken en derhalve in strijd zijn met artikel 6, eerste lid, van de Mw.

Bij het bestreden besluit wijkt verweerder af van het advies van de adviescommissie bezwaarschriften Mw voor wat betreft het oordeel van deze commissie dat het absolute doorleveringverbod geen "hardcore" beperking oplevert, dat artikel 100 van de Mw van toepassing is op alle overeenkomsten die werden gesloten in het kader van het orderproces najaar 1997/voorjaar 1998 en terzake van het oordeel van de commissie voornoemd over de hoogte van de boete.

2.3.2. Standpunt eiseres

Secon bestrijdt het oordeel van verweerder dat na inwerkingtreding van de Mw op 1 januari 1998 de prijsbinding van versie 1 van de algemene voorwaarden heeft gegolden. Vermelde versie 1 is per vergissing afgedrukt op de facturen die zijn verzonden na 1 januari 1998. Secon betoogt dat de betwiste bepalingen zijn opgenomen in versies van de algemene voorwaarden zoals deze (voornamelijk) op de facturen staan vermeld. Volgens Secon zijn deze voorwaarden rechtens niet bindend. Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad stelt zij dat slechts de algemene voorwaarden die tijdens het orderproces (plaatsen orders, orderbevestiging) zijn gehanteerd, in aanmerking dienen te worden genomen. Bij een discrepantie kan volgens Secon geen rechtskracht worden toegekend aan de algemene voorwaarden op de facturen. Laatstgenoemde voorwaarden kunnen om die reden dan ook niet resulteren in een inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw.

Secon heeft voorts verwezen naar het arrest van het Gerecht in zaak T-41/96 (Bayer). Uit dit arrest blijkt dat er alleen sprake is van een overeenkomst in de zin van het kartelverbod, indien een beding de uitdrukking vormt van de wil van de partijen.

Afgezien van het feit dat de vermelding van "verkeerde" algemene voorwaarden op facturen door Secon in verband met de automatiseringsfouten niet overeenstemde met de wil van deze onderneming, is er geen spoor van bewijs dat de ontvangers van deze facturen op enig moment met de daarop vermelde algemene voorwaarden hebben ingestemd.

Voorts betwist Secon dat zij met de adviesprijzen van versie 2 en 3 van de algemene voorwaarden hetzelfde beoogde te bereiken als de prijsbinding die was vervat in versie 1. Gedurende een beperkte periode heeft Secon slechts het advies gegeven aan de afnemers om van tevoren op de hoogte te worden gesteld van enig voornemen van afnemers om af te wijken van de adviesprijzen. Dit verzoek om op de hoogte te worden gesteld was geen afdwingbare verplichting. Door middel van adviesprijzen worden de reputatie en het imago van het merk in stand gehouden, aangezien een bepaald prijsniveau een essentieel onderdeel is van deze reputatie en imago. Volgens Secon is een op het merk, het imago en de marketing gebaseerde verplichting om een bij het imago en de marketing behorend prijsniveau te respecteren niet in strijd met het kartelverbod.

Het doorleveringverbod is niet in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw. De ratio van het doorleveringverbod is die van selectieve distributie en franchising. Een doorleveringverbod als het onderhavige is alleszins gebruikelijk in het kader van selectieve distributie. In het kader van selectieve distributie en franchising is het de leveranciers tevens toegestaan de erkende wederverkoper te verbieden de contractsproducten door te leveren aan niet toegelaten verkooppunten van deze erkende wederverkoper. De dochterondernemingen van Secon selecteren de verkooppunten voor hun producten op basis van criteria als de aard van het product in kwestie, de distributiestrategie, consumentenprofiel, en marketing. De merken en de producten van deze dochterondernemingen genieten een bijzondere reputatie en hebben een herkenbaar imago, welke gehandhaafd worden door aanzienlijke investering door Secon. Het doorleveringverbod is geen bepaling die naar zijn aard de mededinging beperkt. In het EG-mededingingsrecht wordt absolute gebiedsbescherming, het uitsluiten van parallelle import (en verticale prijsbinding) als een zogenoemde hardcore-restrictie gezien. Dit kan echter niet zonder meer worden overgenomen in het nationale mededingingsrecht, omdat in het EG- mededingingsrecht - in tegenstelling tot de Nederlandse Mw - de opheffing van de beperking van het handelsverkeer tussen de lidstaten en van de nadelige gevolgen voor de marktintegratie centraal staat. In het EG-mededingingsrecht wordt bij andere verticale beperkingen dan absolute gebiedsbescherming, het beperken van de parallelle import (en verticale prijsbinding), beoordeeld naar de gevolgen van deze beperkingen voor de mededinging en wordt niet meteen verondersteld dat zij naar hun aard mededingingsbeperkend zijn.

2.4. Beoordeling

De rechtbank merkt allereerst op dat het beroep van eiseressen zich niet richt op de last onder dwangsom die is opgelegd. De rechtbank kan en zal de behandeling van het beroep dan ook beperken tot het punt van geschil.

Wil het verbod van artikel 6, eerste lid, van artikel 6, van de Mw aan de orde zijn, dan dient er onder andere sprake te zijn van overeenkomsten tussen ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Niet in geschil is dat Secon en haar dochterondernemingen, waaronder G-Star, alsmede de afnemers van de producten van Secon en haar dochterondernemingen, ondernemingen zijn in de zin van artikel 1, aanhef en onder f, van de Mw.

De rechtbank dient de volgende vragen te beantwoorden:

1. Leveren de eerdergenoemde clausules een verboden verticale (prijs)binding op in de zin van de Mw?

2. Is er sprake van een overeenkomst en zo ja, van een relevant mededingingsbeperkend effect?

3. Is het overgangsrecht (artikel 100 van de Mw) van toepassing?

4. Kan de overtreding aan Secon worden toegerekend?

5. Kan Secon van de overtreding verwijt worden gemaakt?

6. De hoogte van de boete.

2.4.1. Is er sprake van verboden verticale (prijs)binding?

Als hiervoor aangegeven is de vraag aan de orde of het hanteren van de eerderbedoelde clausules, in versie 1, 2 en/of 3, een verboden verticale (prijs)binding in de zin van de Mw oplevert. Benadrukt moet worden dat bepalingen met betrekking tot een doorleveringbeperking of -verbod, dan wel bepalingen die een onderneming direct of indirect binden aan het hanteren ven een bepaalde prijs bij (door-)verkoop van door haar bestelde goederen, op zich mededingingsbeperkend van aard zijn, nu zij die onderneming raken in essentiële aspecten van haar ondernemingsbeleid en haar mogelijkheden om met anderen op de markt te concurreren. Door Secon is zulks als zodanig niet betwist doch is

- kort gezegd - gesteld dat de versies 2 en 3 slechts niet afdwingbare adviesprijzen bevatten, terwijl het soms nog in 1998 hanteren van versie 1 op een administratieve vergissing zou berusten.

Met de adviescommissie (en verweerder) stelt de rechtbank vast dat vanaf 1992 tot en met 1997 versie 1 een vaste voorwaarde vormde in de relatie tussen Secon en haar afnemers, dat in elk geval begin 1998 de versies 1, 2 en 3 nog door elkaar heen gebruikt werden en dat de formulering van met name versie 2 ten opzichte van versie 1- voor wat betreft het mededingingsrechtelijk aspect ervan - slecht een relatief geringe wijziging te zien geeft. Daar komt nog bij dat ook in versie 2 sprake is van een voorafgaande toestemming voor afwijken van de adviesprijzen van Secon. Al deze omstandigheden bijeengenomen, tezamen met het gegeven dat Secon haar afnemers ondanks het jarenlange, ingesleten gebruik van versie 1, niet op de hoogte heeft gesteld van het - door haar gestelde - belang dat vanuit het oogpunt van de nieuwe Mw met de gewijzigde versie(s) zou zijn gemoeid, leiden tot de conclusie dat (ook) van de versies 2 en 3 nog zoveel druk op de afnemers uitging dat van een vorm van verboden verticale binding moet worden gesproken.

De door Secon gestelde vrijblijvendheid van de versies 2 en 3 staat bovendien op gespannen voet met de evenzeer door haar gestelde noodzaak om zich te wapenen tegen "merkbeschadigende prijsverlagingen" door haar afnemers.

Bij haar oordeelsvorming heeft de rechtbank geen aanleiding gezien een strikt onderscheid te maken tussen de beperking van de doorlevering en de "adviesprijzen", nu deze elkaar versterken: het handhaven van een bepaald prijsniveau van producten krijgt immers des te meer effect doordat afnemers deze producten niet zonder meer kunnen doorverkopen aan ondernemingen die niet aan de prijsbinding gebonden zijn. Hierbij speelt tevens een rol dat het door Secon geformuleerde doorleveringsverbod een zeer absoluut karakter heeft. Door de Adviescommissie is in dit verband opgemerkt dat de Europese jurisprudentie op dit punt niet zonder meer van toepassing is nu deze vooral de handel (en met name export-beperkende clausules) tussen de lid-staten van de Europese Unie betreft. Dit moge zo zijn, de rechtbank ziet echter niet waarom zulks aan een analoge toepassing van deze jurisprudentie in de weg zou staan.

De rechtbank merkt in dit verband tevens op voldoende aanleiding te zien om het doorleveringsverbod - zeker in de hier gebruikte formulering - als "hard-core" beperking van de mededinging te zien. Het verbod treft de ondernemer in een essentieël aspect van zijn handelingsvrijheid; dit onder andere indien hij - bijvoorbeeld als gevolg van een, eventueel zelfs plaatselijke, onvoorziene marktontwikkeling - voor één bepaald filiaal een te grote partij kleding heeft ingekocht. Het is niet geheel zonder betekenis dat juist het doorleveringsverbod aanleiding was voor de klacht van de derden-partijen.

Het in beschouwing nemen van de drie relevante versies brengt mee dat een nader onderzoek naar het gestelde (slechts) "per abuis" gebruiken van versie 1, niet nodig is.

2.4.2. Is er sprake van een overeenkomst in de zin van de Mw en zo ja, van een relevant mededingingsbeperkend effect ?

Door Secon is tevens gesteld dat niet van overeenkomsten in civielrechtelijke zin kan worden gesproken. Gelet echter op de rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht in Eerste Aanleg moet een overeenkomst in de zin van de Mw ruimer worden opgevat, mede gelet op het feit dat artikel 6 van de Mw ook ziet op onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

Nu er sprake was van een vaste cyclus van plaatsing van order, orderbevestiging, levering en facturering, welke standaard tussen Secon en haar afnemers werd toegepast, is er voldoende aanleiding om uit te gaan van (stilzwijgende) instemming van de handelspartners van Secon; daarbij speelt mede een rol dat de bewuste clausules niet incidenteel werden gebruikt, maar al sedert jaren, in elk geval vanaf 1992, een integrerend onderdeel uitmaakten van de handelsbetrekkingen van Secon. De omstandigheid dat een leverancier niets heeft ondernomen om een clausule van een contract met een concurrentiebeperkende doelstelling door zijn afnemers te doen naleven, zoals door Secon is gesteld, is onvoldoende om die clausule aan het verbod van artikel 85, lid 1, van het verdrag te onttrekken ( zie arrest van 21 februari 1984, zaak 86/82, Hasselblad, jurispr . 1984, blz . 883 ).

Door Secon is voorts gesteld dat, voor zover de bepalingen betreffende de (minimum)adviesprijzen de mededinging al zouden beperken, in ieder geval de gevolgen van deze bepalingen voor de mededinging onderzocht had moeten worden. Ook als deze zogenaamde hardcore restricties zouden betreffen. Verweerder heeft dit, aldus Secon, ten onrechte nagelaten. Indien de betrokken ondernemingen door hun gedragingen niet meer dan in geringe mate afbreuk kunnen doen aan de mededinging, vallen deze gedragingen volgens Secon buiten de werkingssfeer van artikel 6, eerste lid, van de Mw.

Secon stelt dat de Europese Commissie bij de toepassing van het kartelverbod, zeker ten aanzien van verticale overeenkomsten, zich meer dan vroeger richt op de economische gevolgen, behoudens contractuele beperkingen die voorkomen op de zwarte lijst. Daarmee heeft verweerder geen rekening gehouden. Verweerder had in de eerste plaats moeten ingaan op de kwantitatieve merkbaarheid. Deze analyse is van belang in verband met de Bagatel bekendmaking van de Commissie, op grond waarvan verticale mededingingsbeperkingen met een marktaandeel onder de 10% niet geacht worden mededingingsbeperkend te zijn. In de tweede plaats speelt de kwalitatieve merkbaarheid een belangrijke rol. De concrete situatie van de markt waarbinnen een regeling fungeert alsmede de economische en juridische context waarin de ondernemingen opereren, dienen hierbij in aanmerking te worden genomen. Verweerder heeft ten onrechte afgezien van een afbakening van de verschillende markten voor bovenkleding. Als uitgangspunt dient volgens Secon de Nederlandse kledingmarkt als geheel te worden bezien. De totale kledingmarkt is de relevante markt, aangezien nadere onderscheidingen niet mogelijk zijn vanwege de variatie in het aanbod en de grote verschillen in consumentenvoorkeuren.

De rechtbank wijst allereerst op vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie waaruit blijkt dat het kartelverbod in beginsel alleen is geschonden, indien de in het geding zijnde afspraken de concurrentie merkbaar beperken. Bij afspraken echter die er naar hun aard toe strekken de mededinging te beperken behoeven niet de concrete effecten te worden onderzocht, terwijl dit wel vereist is voor afspraken die slechts een mededingingsbeperkend effect tot gevolg hebben (Zie daartoe onder andere het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 13 juli 1966, gevoegde zaken 56/64 en 58/64, Consten-Grundig).

Met andere woorden indien sprake is van een "hardcore" beperking behoeft de vraag naar het effect van de restrictie op de relevante markt niet aan de orde te komen. Als hiervoor aangegeven is in dit geval van een zodanige "hardcore" beperking sprake. Denkbaar is dat het effect van de inbreuk op artikel 6 van de Mw desalniettemin niet "merkbaar" is. Jurisprudentie die de bewijslast terzake onvoorwaardelijk en expliciet (alleen) bij verweerder legt, is volgens de rechtbank niet aanwijsbaar. Wat daar ook van zij, hetgeen terzake door Secon is aangevoerd is in elk geval niet voldoende om een geringe dan wel geen merkbaarheid aan te nemen. Daarbij verdient het opmerking dat, anders dan Secon kennelijk meent, het (eventueel geringe) marktaandeel niet het enige aspect is dat een concurrentiebeperkende activiteit tot niet "merkbaar" kan bestempelen. Ook de met de verkoop onder de litigieuze voorwaarde gemoeide omzet of de specifieke positie van de verkoper op de (deel)markt voor bovenkleding in de duurdere merksoorten kunnen daarbij een rol spelen.

De rechtbank merkt daarbij op dat Secon weliswaar gewezen heeft op de Bagatellen-bekendmaking van de Commissie (Pb 97, C372/13), maar dat daarin (punt II.11) wordt bepaald dat de toepasselijkheid van het kartelverbod niet kan worden uitgesloten met betrekking tot verticale overeenkomsten die strekken tot het bepalen van wederverkoopprijzen, ook niet wanneer de marktaandelen van alle betrokken ondernemingen tezamen onder de aangegeven drempel van 10% vallen.

Steun voor de hier weergegeven opvatting valt (tevens) te vinden in de Verordening 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (hierna; Vo 2790/1999) en de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Europese Commissie (2000/ C291/01, hierna: Richtsnoeren).

Ingevolge artikel 4 aanhef, onder a, van de Vo 2790/1999 is de in artikel 2 voorziene vrijstelling niet van toepassing op verticale overeenkomsten die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect, de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs tot doel hebben, onverlet de mogelijkheid voor de leverancier om een maximumprijs op te leggen of een verkoopprijs aan te raden mits deze prijzen niet ten gevolge van door een van partijen uitgeoefende druk of gegeven prikkels hetzelfde effect hebben als een vaste prijs of een minimumprijs.

De gewraakte voorwaarden omtrent de minimumadviesprijzen en de adviesprijs met prijsclausule zijn, gelet op de Richtsnoeren (randnummer 46-47) aan te merken als verticale prijsbinding. Volgens de Richtsnoeren behoren tot de categorie verticale prijsbinding die overeenkomsten waarvan het belangrijkste kenmerk eruit bestaat dat de afnemer ertoe wordt verplicht of aangezet niet beneden een bepaalde prijs, tegen een bepaalde prijs of niet boven een bepaalde prijs te verkopen. Deze categorie omvat het opleggen van minimumprijzen, vaste prijzen of maximumprijzen of het vaststellen van adviesprijzen.

Het gewraakte doorleveringsverbod ziet naar het oordeel van de rechtbank duidelijk op de beperking van (het gebied waarin of) de klanten waaraan de afnemer de contractgoederen of -diensten mag verkopen (artikel 4, aanhef, onder b, van de Vo 2790/ 1999, de aldaar aangegeven uitzonderingen doen zich hier niet voor). Blijkens de Richtsnoeren behoren tot de categorie "marktverdeling", die overeenkomsten waarvan het belangrijkste kenmerk eruit bestaat dat het de afnemer niet vrijstaat te beslissen waar hij een bepaald product koopt dan wel doorverkoopt.

Is het overgangsrecht (artikel 100 van de Mw) van toepassing?

In artikel 100 van de Mw is bepaald dat gedurende drie maanden na het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 6, artikel 6 niet geldt voor een op het genoemde tijdstip geldende overeenkomst of geldend besluit dan wel een gedraging die reeds voor dat tijdstip een aanvang had genomen, voorzover die overeenkomst, dat besluit of die gedraging niet onverbindend of verboden was op grond van het bepaalde bij en krachtens de Wet economische mededinging (hierna: WEM) en geen ontheffing was gevraagd.

De rechtbank merkt allereerst op dat in de hiervoor (zie 2.4.2) onderschreven ruime opvatting van het begrip overeenkomst er - zeker ten aanzien van de voorjaarscollectie 98/1 - al sprake was van een geldende overeenkomst (in mededingingsrechtelijke zin) vóór 1 januari 1998. De stelling van verweerder dat facturering en levering op zich het - eerst na 1 januari 1998 - gelden van de overeenkomst zou kunnen bewerkstelligen, berust civielrechtelijk én mededingingsrechtelijk op een onvoldoende basis. Gesteld noch gebleken is dat de in artikel 100 van de Mw opgenomen uitzondering dat de overeenkomst al onverbindend of verboden zou zijn bij of krachtens de WEM, zich hier voordoet. Zulks betekent (slechts) dat nu de werking van enkele overeenkomst(en) zich ook na 1 janu-

ari 1998 uitstrekt, de desbetreffende overeenkomst(en) tot 1 april 1998 niet door het verbod van artikel 6 van de Mw werd(en) getroffen. Voor zover verweerder ten aanzien van de duur van de overtreding als medebepalend element voor de hoogte van de boete, ten aanzien van alle overeenkomsten de datum 1 januari 1998 tot uitgangspunt heeft genomen, moet dit standpunt worden verworpen.

2.4.4. Kan de overtreding aan Secon worden toegerekend?

Secon stelt dat verweerder ten onrechte het hanteren van het doorleveringsverbod en het hanteren van de adviesprijzen door dochtervennootschappen van Secon heeft toegerekend aan Secon. Betoogd wordt dat in het EG-mededingingsrecht voor toerekening tenminste moet vaststaan dat de dochtermaatschappij niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. In het Nederlandse vennootschapsrecht bestaat voorts geen sterke neiging tot van vereenzelviging van moeder- en dochtervennootschappen. Van groot belang is - aldus Secon - dat in de praktijk de dochterondernemingen van Secon zelfstandig hun marktgedrag bepalen en daarbij geen instructies krijgen van de moedermaatschappij, aangezien de dochtermaatschappijen verschillende soorten kleding op de markt brengen met een daarbij behorend prijs -en marketingsbeleid.

Verweerder stelt dat voor de vraag of het gedrag van de dochtermaatschappijen aan Secon kan worden toegerekend, niet de civielrechtelijke invalshoek doorslaggevend is. Er bestaat derhalve geen noodzaak om op de kwestie van de vereenzelviging in te gaan. Verweerder ontkent overigens Secon met haar dochtervennootschappen te hebben vereenzelvigd, aangezien Secon tezamen met een of meer van haar dochterondernemingen is aangemerkt als eenheid die de overtredingen heeft begaan en op deze wijze aansprakelijk wordt gehouden voor haar eigen gedrag. Het is ook Secon die met verweerder in contact is getreden teneinde de modaliteiten voor de uitvoering van de last onder dwangsom te bespreken en Secon heeft aan haar dochters uitgelegd welke consequenties verweerders besluit heeft. Naar het oordeel van verweerder is hierdoor feitelijk Secon's stelling, dat zij geen beslissende zeggenschap heeft over haar dochtervennootschappen en dat deze dochtervennootschappen grotendeels zelf het commercieel beleid bepalen, weerlegd. Secon heeft ook aangegeven dat haar dochtervennootschappen niet konden nagaan welke versies van de algemene voorwaarden stonden afgedrukt op de orderbevestigingen en facturen.

De rechtbank verenigt zich met het oordeel van de adviescommissie bezwaarschriften mededingingswet ter zake. Dit houdt in dat ook de rechtbank van oordeel is dat voor de vraag aan wie de overtreding kan worden toegerekend niet het civiele recht maar de Mw doorslaggevend is. Of er naar burgerlijk recht al dan niet terecht sprake is van vereenzelviging kan derhalve in het midden blijven. De rechtbank is - met de adviescommissie - van oordeel dat voor de beantwoording van de vraag aan wie de overtredingen moeten worden toegerekend, argumenten ontleend kunnen worden aan het EG-mededingingsrecht. Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat de omstandigheid dat een dochtermaatschappij formeel juridisch eigen verantwoordelijkheid bezit, niet voldoende is om de mogelijkheid uit te sluiten haar gedrag toe te rekenen aan de moedermaatschappij, met name niet indien de dochtermaatschappij niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. In zijn arrest in de zaak Stora (zaak C-286/98 P, Stora, 16 november 2000) stelde het Hof dat, wanneer een moedermaatschappij 100% van de aandelen in een dochtermaatschappij bezit, ervan uitgegaan mag worden dat de moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed had of heeft op het gedrag van haar dochter, vooral wanneer de moedermaatschappij zich als enige onderhandelingspartner heeft opgesteld tegenover de Commissie ten aanzien van de in geding zijnde inbreuken. Onder deze omstandigheden moet de moedermaatschappij een dergelijk vermoeden met voldoende bewijzen weerleggen.

Onweersproken is dat Secon als moedermaatschappij op grond van de verhoudingen binnen het concern ten aanzien van haar dochterondernemingen over beslissende zeggenschap kon beschikken. Seon's stelling dat de dochtermaatschappijen in de praktijk zelfstandig hun marktgedrag zonder instructies van de moedermaatschappij bepalen, vindt onvoldoende grondslag in de feiten. Uit het onweersproken door verweerder gestelde dat hij in de onderhandelingen in het kader van de overtredingen van de Mw steeds contact heeft gehad met de moedermaatschappij Secon, kan worden afgeleid dat de moedermaatschappij in de praktijk een beslissende invloed heeft gehad op het met artikel 6, van de Mw strijdige gedrag van haar dochtermaatschappijen. Te meer nu Secon zelf ook heeft aangegeven dat zij zelf de algemene voorwaarden opstelde en dat de dochtermaatschappijen niet konden nagaan welke versies van de algemene voorwaarden stonden afgedrukt op de orderbevestigingen en de facturen. De enkele stelling dat de dochterondernemingen allemaal verschillende soorten kleding op de markt brengen met een individueel prijs - en marketingbeleid geeft geen antwoord op de vraag of de dochterondernemingen zelfstandig besloten hebben een bepaalde type kleding op de markt te brengen en daarbij een bepaald prijs- en marketingbeleid te hanteren of dat dat gebeurd is op instigatie van de moedermaatschappij.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder terecht de met artikel 6, eerste lid, van de Mw strijdige gedragingen van de dochtermaatschappijen heeft toegerekend aan Secon.

2.4.5. Kan Secon van de overtreding een verwijt worden gemaakt?

Door Secon is aangevoerd dat het door elkaar gebruiken van verschillende versies van de algemene voorwaarden begin 1998 vanwege automatiseringsproblemen niet verwijtbaar is in de zin van artikel 56, derde lid, van de Mw. De orderbevestigingen en de facturen worden door een aparte vennootschap binnen de holding opgemaakt en verzonden. Aan de andere ondernemingen binnen de holding was het aanvankelijk niet bekend dat deze aparte vennootschap administratieve fouten maakte. Toen dit aan het licht kwam is er adequaat gereageerd met de circulaire van 30 oktober 1998 gericht aan de afnemers.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat automatiseringsproblemen onderdeel zijn van de reguliere interne bedrijfsvering en dat de daarbij behorende risico's voor rekening komen van Secon.

Voorts houdt het gebruik van versies 2 en 3 van de algemene voorwaarden geen verband met automatiseringsproblemen en bevatten deze versies ook concurrentiebeperkende bepalingen.

Met de adviescommissie voornoemd is de rechtbank van oordeel dat het bezwaar van de automatiseringsproblemen alleen betrekking kan hebben op het afdrukken van versie 1 op de facturen in het voorjaar van 1998. Secon heeft immers betoogd dat versie 1 vervangen is door versie 2 (en later versie 3) met het oog op de inwerkingtreding van de Mw en het niet de bedoeling zou zijn geweest om versie 1 af te drukken op in 1998 verzonden facturen. Of het afdrukken van versie 1 op de facturen van Secon in 1998 verwijtbaar is in de zin van artikel 56, derde lid, van de Mw kan in het midden worden gelaten. Immers de bepalingen inzake de "adviesprijzen" van versie 2 van de algemene voorwaarden vormen een inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en deze conclusie is mede gebaseerd op het onmiskenbaar stelsel van verticale prijsbinding van versie 1 van de algemene voorwaarden dat tussen 1992 en 1997 door Secon werd gehanteerd. Nu de algemene voorwaarden van versie 2 evenzeer mededingingsbeperkingen bevatten als die van versie 1 en het uitdrukkelijk de bedoeling is geweest van Secon om versie 2 van de algemene voorwaarden te hanteren, moet - zelfs als het betoog van Secon dat de automatiseringsproblemen haar niet tegengeworpen kunnen worden juist zou zijn - Secon verweten kan worden in 1998 afspraken over verticale prijsbinding te hebben gemaakt.

De rechtbank is van oordeel dat Secon ook overigens niet dan wel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de overtredingen van artikel 6, eerste lid, van de Mw, haar niet kan worden verweten.

2.4.6. Met betrekking tot de boete

Het voorgaande betekent dat verweerder ten aanzien van het hanteren van de hiervoor bedoelde verticale (prijs)bindingsclausules met recht een overtreding van artikel 6 van de Mw heeft aangenomen, maar tevens dat verweerder wat betreft de duur van die overtreding als essentieel (zie artikel 57, tweede lid, van de Mw) element van de ( hoogte van de) op te leggen boete ten onrechte met betrekking tot (een deel van) de overeenkomsten ook de periode 1 januari 1998 tot 1 april 1998 in aanmerking heeft genomen. Reeds hierom dient het bestreden besluit, voor zover het de op te leggen boete betreft, te worden vernietigd.

Ter voorkoming van een vervolgprocedure naar aanleiding van een door verweerder opnieuw te nemen besluit met betrekking tot de op te leggen boete merkt de rechtbank nog op dat verweerder op zich de verschillende bij boete-oplegging in aanmerking te nemen aspecten op juiste en inzichtelijke wijze tegen elkaar heeft afgewogen. Gelet op de buiten beschouwing te laten periode 1 januari 1998 tot 1 april 1998 en ervan uitgaande dat het hanteren van het doorleveringsverbod c.q. de prijsbinding eiseres/Secon ex aequo et bono even zwaar zijn aan te rekenen, zou een vermindering van de boete met ongeveer 2/5 in de rede liggen.

2.5. Aanvullende gronden

Eiseressen hebben nog aanvullende gronden ingediend met betrekking tot de, bij het bestreden besluit gehandhaafde, passage in het besluit van 12 januari 2000, te weten:

"De hierboven (…) vastgestelde geldboete dient overeenkomstig het bepaalde in artikel 67, eerste lid, van de Mw binnen dertien weken na verzending van dit besluit in Nederlandse guldens te worden betaald (door storting ..). Na het verstrijken van bovengenoemde termijn wordt, overeenkomstig artikel 67, tweede lid, van de Mw, deze geldboete vermeerderd met de wettelijke rente".

De rechtbank is van oordeel dat deze passages op zich geen rechtsgevolgen creëren. Het betreft louter een mededeling, dat wil zeggen een verwijzing naar wettelijke bepalingen; daarbij weegt mee dat uit de toelichting bij de Mw blijkt dat een afzonderlijke ingebrekestelling niet nodig is om de verplichting tot het betalen van wettelijke rente te laten ontstaan.

Het beroep ter zake dient niet ontvankelijk te worden verklaard omdat er geen sprake is van een appellabel besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb.

2.6. Proceskosten

Gelet op het hier vorenoverwogene dient te worden beslist als in het dictum is weergegeven.

De rechtbank ziet hierin aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,--, aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.