ECLI:NL:RBROT:2003:AL8213

RECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: BC 02/3092-ZWI Uitspraak in het geding tussen Easy Safe Security Systems B.V., gevestigd te Nijkerk, eiseres, en het bestuur van de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Particuliere Beveiliging, verweerder. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij brief van 11 oktober 2001 heeft eiseres verzocht om vrijstelling van de verplichte deelneming in de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Particuliere Beveiliging (hierna: het BPPB). Bij besluit van 4 april 2002 heeft verweerder het verzoek om vrijstelling afgewezen. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 10 april 2002 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 3 oktober 2002 heeft verweerder het besluit van 4 april 2002 gehandhaafd. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 29 oktober 2002 (ingekomen op 15 november 2002) beroep ingesteld. Verweerder heeft geen verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2003. Namens eiseres waren aanwezig haar directeur N.L.M. Leerkes, bijgestaan door R. Boxtart van Assurantiekantoor Boxtart te Apeldoorn. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I.H. Busker. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar neemt, bepaalt dat de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Particuliere Beveiliging aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 218,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten als voorzitter en mr. F. Stuurop en mr. R. Kruisdijk als leden. De griffier: De voorzitter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. 2.1. Wettelijk kader Met ingang van 1 januari 2001 zijn de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds en de Vrijstellingsregeling Wet Bedrijfspensioenfonds (Stcrt. 1998, 78) komen te vervallen met de inwerkingtreding van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Stb. 2000, 628, hierna: Wet Bpf 2000) en het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000 (Stb. 2000, 633, hierna: Vrijstellingsbesluit 2000). Artikel 39, eerste, tweede, derde en vijfde lid, van de Wet Bpf 2000 luidt als volgt: "1. Op een aanvraag tot het verplichtstellen van deelneming in een bepaald bedrijfstakpensioenfonds ontvangen voor de inwerkingtreding van artikel 2, eerste lid, beslist Onze Minister volgens het ten tijde van de ontvangst van de aanvraag geldende recht. 2. Op bezwaar- en beroepschriften die zijn ingediend voor de inwerkingtreding van artikel 2, eerste lid, wordt beslist op grond van het ten tijde van de indiening geldende recht. 3. Een verplichting tot het deelnemen in een fonds op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds, zoals dat luidde op de dag voorafgaand aan de inwerkingtreding van artikel 2, eerste lid, wordt aangemerkt als een verplichtstelling op grond van artikel 2, eerste lid. 5. Een vrijstelling als bedoeld in artikel 1, onderdeel b, van de Vrijstellingsregeling Wet Bpf, zoals dat luidde op de dag voorafgaand aan de inwerkingtreding van artikel 13 wordt aangemerkt als een vrijstelling als bedoeld in artikel 13.". Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 kan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Minister) op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak dat naar zijn oordeel een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt, deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds voor één of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn, verplichtstellen. Ingevolge artikel 13 van de Wet Bpf 2000: 1. heeft het bedrijfstakpensioenfonds tot taak het verlenen en het intrekken van vrijstellingen van de verplichtstelling; 2. kan het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling voorschriften verbinden; 3. worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder het bedrijfstakpensioenfonds vrijstelling van de verplichtstelling verleent, kan verlenen, intrekt en kan intrekken alsmede met betrekking tot de voorschriften die het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling kan verbinden. In de artikelen 2 tot en met 5 van het Vrijstellingsbesluit 2000 is neergelegd in welke gevallen op verzoek van een werkgever door het bedrijfstakpensioenfonds aan alle werknemers van die werkgever vrijstelling moet worden verleend. Ingevolge artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit 2000 kan op verzoek van een werkgever door het bedrijfstakpensioenfonds aan alle werknemers van die werkgever ook om andere redenen dan genoemd in de artikelen 2, 3, eerste lid, 4 en 5, eerste lid, vrijstelling worden verleend. 2.2. Feiten Bij beschikking van 25 februari 1950 (Stcrt. 1950, 42), laatstelijk gewijzigd bij besluit van 18 november 1999 (Stcrt. 1999, 226) heeft de Minister de deelneming in de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Metaal en Technische Bedrijfstakken (hierna: het BPMT) verplicht gesteld voor - ondermeer - de werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen waarin in hoofdzaak werkzaamheden worden uitgeoefend die onder nummer 10 onder b van dat besluit zijn beschreven boven de duiding: (elektronisch beveiligingsinstallatiebedrijf). Bij beschikking van 29 juni 1990 (Stcrt. 1990, 131), gewijzigd bij besluit van 9 mei 2000 (Stcrt. 2000, 92) heeft de Minister de deelneming in het BPPB verplicht gesteld voor - kortgezegd - werknemers die werkzaam zijn bij een particuliere alarmcentrale als bedoeld in artikel 3, aanhef en onder b, van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus. Eiseres, die op 26 april 2000 is opgericht en sedertdien een onderneming drijft inzake de verkoop, installatie en onderhoud van elektronische beveiligingsproducten zoals alarminstallaties, exploiteert daarnaast sinds 14 september 2000, de datum waarop door de Minister van Justitie op een vergunning is afgegeven, een alarmcentrale als bedoeld in artikel 3, aanhef en onder b, van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus. Blijkens een overzicht van eiseres waren er op 1 januari 2002 in totaal 18 medewerkers werkzaam bij eiseres. Op vier personen na waren deze werknemers tevens op 14 september 2000 in dienst van eiseres. In juni 2002 beschikte eiseres over 25 werknemers, van wie er 9 werkten voor de alarmcentrale. Bij brieven van 20 december 2000 - althans zo blijkt uit een brief van eiseres van 16 januari 2001 - en van 29 maart 2001 heeft verweerder eiseres bericht dat zij als houder van een vergunning tot het uitoefenen van een particuliere alarmcentrale tot deelname aan het BPPB is verplicht vanaf 14 september 2000. Eiseres heeft vervolgens verzocht om vrijstelling van deelneming in het BPPB onder aanvoering dat zij vanaf de oprichtingsdatum voor alle werkzaamheden reeds was aangesloten bij het BMPT, dat het personeelsbestand dat zich bezighoudt met verkoop, installatie en onderhoud van de elektronische beveiligingsinstallaties de komende jaren naar verwachting sneller zal groeien dan het personeelsbestand dat werkzaam is in de alarmcentrale, terwijl ook de omzet van de eerstgenoemde werkzaamheden veel groter is dan die van de centrale. Bij brief van 26 maart 2002 heeft Mn Services N.V. eiseres namens het BPMT bericht dat zij vanaf 1 februari 2001 verplicht is deel te nemen aan de regelingen van het BPMT onder mededeling dat het gehele installatiepakket van beveiligingsinstallaties wordt gezien als 'metaalactiviteit'. Tevens is daarbij aangegeven onder welke andere regelingen, waaronder collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: CAO's), eiseres valt. Nadat partijen over en weer hadden gecorrespondeerd over het antwoord op de vraag of het verzoek om vrijstelling zag op een verplichte vrijstelling of een vrijstelling op onverplichte basis, heeft verweerder in het primaire besluit van 4 april 2002 overwogen dat eiseres niet voldoet aan de voorwaarden voor verplichte vrijstelling als bedoeld in het Vrijstellingsbesluit 2000 en dat zij geen aanleiding ziet om gebruik te maken van haar bevoegdheid om vrijstelling op andere gronden te verlenen. Na heroverweging heeft verweerder bij het bestreden besluit dit besluit gehandhaafd, hetgeen heeft geleid tot het onderhavige beroep. 2.3. Standpunten van partijen In het bestreden besluit - waarin het BPPB is aangeduid als de Stichting - heeft verweerder overwogen: "[..] Uw bedrijf heeft de vereiste vergunning voor beveiligingswerkzaamheden. Het feit dat slechts een gering aantal van uw werknemers de beveiligingswerkzaamheden verrichten doet hier niet aan af. Ook het argument dat u geen uitbreiding nastreeft van deze beveiligingswerkzaamheden geeft geen doorslag om vrijstelling te verlenen. De Stichting vind haar belang, namelijk de solidariteit van deze pensioenregeling waarbij de Stichting nastreeft zo veel mogelijk bedrijven/werknemers werkzaam in de bedrijfstak bij deze pensioenregeling te betrekken doorslaggevend. Als mogelijke oplossing is voorgesteld dat uw bedrijf de beveiligingswerkzaamheden onderbrengt in een aparte onderneming waardoor niet alle werknemers van uw bedrijf onder de regeling van de Stichting vallen. Deze oplossing behoort nog steeds tot de mogelijkheden.". Verweerder heeft het bestreden besluit gestoeld op de Wet Bpf 2000 en het Vrijstellingsbesluit 2000. In het beroepschrift van 29 oktober 2002 is ondermeer aangevoerd dat op basis van het aantal bestede uren de werkzaamheden in hoofdzaak zien op de verkoop, installatie en onderhoud van elektronische beveiligingsproducten. Bovendien verrichten degenen die de alarmcentrale bewaken (de centralisten) tijdens de 'verloren uurtjes' hand- en spandiensten ten behoeve van de verkoop en installatie, terwijl inmiddels twee centralisten als installateur werkzaam zijn binnen het bedrijf. Gelet op de samenhang tussen beide soorten werkzaamheden en de kleinschaligheid van het bedrijf acht eiseres opsplitsing van het bedrijf in twee rechtspersonen geen haalbaar alternatief. Voorts is in het aanvullend beroepschrift van 17 december 2002 door eiseres aangevoerd dat verweerder er aan voorbij gaat dat: - in geval hij geen vrijstelling verleent eiseres vrijstelling zal moeten vragen bij het BPMT, hetgeen het BPMT niet zal verlenen gelet op het door haar gebezigde begrip 'in hoofdzaak'; - (indien een splitsing wel mogelijk is) eiseres haar medewerkers, die voor indiensttreding bij eiseres voor het merendeel vielen onder het BPMT, zal moeten confronteren met een pensioenbreuk omdat zij verplicht verzekerd worden bij het BPPB; - eiseres zich tijdig heeft aangemeld bij het BPMT, waarmee zij de belangen van haar medewerkers heeft willen veiligstellen; - de pensioenen bij het BPMT financieel en actuarieel gelijkwaardig zijn aan de BPPB. 2.4. beoordeling Nu het verzoek om vrijstelling teruggaat tot 14 september 2000, de aanvangsdatum van de verplichte deelneming in het BPPB, dient eerst te worden beoordeeld of oud of nieuw recht van toepassing is. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zowel bij de aanvraag als bij de beslissing op bezwaar terecht de vanaf 1 januari 2001 geldende wetgeving heeft toegepast. Blijkens het in artikel 39 van de Wet Bpf 2000 neergelegde overgangsrecht wordt de keuze van het toepasselijke materiële recht bepaald door aanvraag- en beslismomenten. In dit geval is de aanvraag om vrijstelling gedaan op 11 oktober 2001 en zijn ook het bezwaar- en beroepschrift na 1 januari 2001 ingediend. Uit een oogpunt van rechtszekerheid is er voorts geen bezwaar tegen toepassing van de Wet Bpf 2000 op aanvragen om vrijstelling, ook al zouden deze terugwerken tot een datum vóór 1 januari 2000, nu de voor die datum geldende bepalingen niet voorzien in ruimere vrijstellingsmogelijkheden. Uitgangspunt bij de heroverweging in bezwaar is geweest dat eiseres niet voldoet aan de criteria om in aanmerking te komen voor verplichte vrijstelling, zodat verweerder in deze een discretionaire bevoegdheid toekomt als neergelegd in artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit 2000. Gelet op de bezwaar- en beroepsgronden is dit uitgangspunt niet aangevochten, terwijl ter zitting van de zijde van eiseres is bevestigd dat het beroep zich uitsluitend richt tegen de invulling die verweerder geeft aan zijn discretionaire bevoegdheid tot het (onverplicht) verlenen van vrijstelling. Gelet op het vorenstaande is de omvang van het geding beperkt tot de vraag of verweerder ervan heeft kunnen afzien gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot vrijstellingverlening op grond van artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit 2000. Dienaangaande komt de rechtbank slechts een terughoudende toetsing toe. De vraag of een dergelijk besluit in rechte stand kan houden dient immers alleen dan ontkennend te worden beantwoord indien verweerder in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Daarvan is ingevolge artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) eerst sprake indien de voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Met inachtneming van deze beperkte rechterlijke toets is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat verweerder in redelijkheid zijn weigering tot vrijstelling niet heeft kunnen handhaven. Zij heeft hiertoe het volgende overwogen. Weliswaar ligt het alleszins in de rede dat verweerder grote waarde toekent aan "de solidariteit van deze pensioenregeling waarbij de Stichting nastreeft zo veel mogelijk bedrijven/werknemers werkzaam in de bedrijfstak bij deze pensioenregeling te betrekken", maar die waarde kan niet zo onbeperkt zijn dat de artikelen 6 en 7 van het Vrijstellingsbesluit 2000 - dit laatste artikel, voor zover het betrekking heeft op het verbinden van voorwaarden aan de vrijstelling ingevolge artikel 6 voornoemd - zinledig worden. De rechtbank stelt vast dat het bedrijf van eiseres vanwege de variëteit van haar bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer van twee verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen valt, te weten het BPMT en het BPPB. Verweerder heeft overwogen dat eiseres, teneinde aan deze dubbele deelneming te ontkomen, het bedrijf zou kunnen opdelen in twee aparte ondernemingen. Verweerder bedoelt hiermee te bewerkstelligen dat eiseres, door de beveiligingswerkzaamheden, bestaande uit de alarmcentrale, onder te brengen in een aparte B.V., slechts nog voor het verkoop- en installatiebedrijf zal zijn aangesloten bij het BPMT. Voor de alarmcentrale zal eiseres dan bij het BPPB aangesloten blijven. Eiseres heeft in bezwaar en beroep echter gemotiveerd - en onbestreden - aangevoerd dat een dergelijke opsplitsing zo niet onmogelijk dan toch zeer onwenselijk is gelet op de feitelijke gang van zaken in het bedrijf, de toekomstige ontwikkeling en de onwenselijkheid van pensioenbreuk. Verweerder heeft deze inbreuk op de belangen van eiseres naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte niet in zijn belangenafweging betrokken. Eén van de door de wetgever beoogde voordelen van een bedrijfstakpensioenfonds is juist, dat bij overgang van werknemers van de ene onderneming naar de andere binnen dezelfde bedrijfstak de pensioenverzekering kan doorlopen zonder verlies van rechten. De eenzijdige nadruk die verweerder legt op het belang van de solidariteit binnen de eigen bedrijfstak heeft tot gevolg dat het nadeel van de overlapping van de werkingssfeer van de beide bedrijfstakpensioenfondsen geheel voor rekening van eiseres komt. Deze uitkomst is met de hierboven geformuleerde doelstelling in strijd. Daar komt nog bij dat een verplichting tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds van twee verschillende bedrijfstakken niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest. Gelet op het vorenstaande is het beroep gegrond en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar zal verweerder met het BPMT het vrijstellingsbeleid kunnen afstemmen, in welk kader mogelijk betekenis kan worden toegekend aan de datum van de oudste verplichtstelling, de actuariële en financiële gelijkwaardigheid van de beide pensioenvoorzieningen en eventueel aan een vrijstelling te verbinden voorwaarden. Van kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank heeft in dit verband overwogen dat R. Boxtart, die samen met de directeur van eiseres ter zitting is verschenen, zich op geen enkel moment als gemachtigde van eiseres heeft gesteld.