ECLI:NL:RBROT:2003:AH9775

RECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: SUBSCO 02/2474-ZWI Uitspraak in het geding tussen het COLLEGE VAN BURGEMEESTER EN WETHOUDERS DER GEMEENTE ROTTERDAM, eiser, en de MINISTER VAN SOCIALE ZAKEN EN WERKGELEGENHEID als rechtsopvolger van de Algemene Directie voor de Arbeidsvoorziening, verweerder. 1. Ontstaan en loop van het geding, tevens feiten welke als vaststaande aangenomen worden Op 14 november 1997 heeft verweerder van de onder eiser ressorterende Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de gemeente Rotterdam de verzoeken ontvangen hem subsidies krachtens de Regeling Europees Sociaal Fonds (hierna ook te noemen: de Regeling) te verstrekken ten behoeve van de projecten "Internet Systeembeheerder", "Internet Vormgever", "Beheerder Windows NT 4.0" en "Internet Adviseur" (beide laatste aanvragen zijn gecorrigeerd bij aanvragen, door verweerder ontvangen op 15 december 1997). Looptijd van al deze projecten zou zijn van medio 1998 tot en met medio 1999. Doel van de projecten was een brede instroommogelijkheid te bieden aan respectievelijk oudere werkzoekenden met een vooropleiding op HBO-niveau, werkzoekenden met een vooropleiding op HBO-niveau, jongere werkzoekenden met een vooropleiding op MBO-niveau en oudere werkzoekenden met een vooropleiding op HBO-niveau. De feitelijke uitvoering van de projecten zou plaatsvinden door de te Rotterdam gevestigde Stichting Werkgelegenheid in Noord (hierna: SWIN), die de opdracht daartoe aan SPC Training Employability te 's-Hertogenbosch heeft verstrekt, terwijl de administratie door het subsidie-adviesbureau Raad en Daad te Dordrecht (hierna: R&D) verzorgd zou worden. Bij besluiten van 9 februari 1998 heeft verweerder de gevraagde subsidies verleend en daarbij het maximale subsidiebedrag 1998 voor genoemde projecten bepaald op respectievelijk f.220.769,18, f.193.068,48, f.215.860,- en f.254.116,- (de laatste drie bedragen zijn bij drie besluiten van 23 september 1998 herzien in respectievelijk f.144.760,-, f.172.736,- en f.194.822,25). Bij deze besluiten heeft verweerder de subsidies verleend onder de voorwaarden - dat de projecten gerealiseerd zouden worden overeenkomstig de aanvragen; - dat de verplichtingen van de Regeling nageleefd zouden worden; - dat voldoende budget aan verweerder beschikbaar is of wordt gesteld, en - dat de begroting waarin het totaal aan subsidieverleningen wordt vastgelegd, onvoorwaardelijk door verweerder is/wordt goedgekeurd. In een bij de besluiten behorende bijlage is onder meer het volgende verwoord: … 2. Einddeclaratie Conform artikel 13 regeling ESF - declaratie - dient de aanvrager binnen drie maanden na de einddatum van het project een volledige, naar kosten gespecificeerde en naar waarheid ondertekende einddeclaratie in voorzien van een verklaring, dat aan alle subsidievoorwaarden is voldaan. De eindverantwoording dient tenminste de navolgende gegevens te bevatten: o …; o een voldoende gespecificeerde kostenverantwoording die per onderdeel is toegelicht … 3. Rapportage De aanvrager dient per kwartaal alsmede tussentijds, …, informatie te geven over de voortgang van het project door middel van daarvoor ter beschikking gestelde formulieren; inclusief bijbehorende deelnemerslijst. … De voornoemde kwartaal- … rapportages dienen binnen 15 kalenderdagen na afloop van het kwartaal volledig en juist ingevuld bij de ESF-coördinator te worden ingeleverd. 4. Projectadministratie De aanvrager draagt er zorg voor dat een aparte projectadministratie wordt gevoerd, bestaande uit een deelnemersadministratie en een financiële administratie, waarin alle noodzakelijke gegevens, tijdig, betrouwbaar en volledig zijn vastgelegd en zijn te verifiëren met bewijsstukken. … 6. Terugvordering -en betaling Indien de aanvrager … subsidieverplichtingen, voortvloeiende uit de in de subsidieverlening genoemde besluiten en bescheiden niet naleeft, zal de subsidie worden teruggevorderd. Bij eerste sommatie dienen de reeds verstrekte voorschotten te worden terugbetaald. … 7. Deelnemerslijst De ESF-regeling bevat de voorwaarde dat een persoon niet langer dan 12 maanden gebruik kan maken van één of meer door het ESF mede gefinancierde trajecten. Derhalve dient de aanvrager bij de einddeclaratie … een deelnemerslijst in te sturen volgens de ter subsidieverlening gestelde formulieren. Bij brieven van 28 april 1998 en 25 februari 1999 heeft verweerder eiser bericht dat de door hem ingediende twee kwartaalrapportages over 1998 terzake het project "Internet Systeembeheerder" volledig en juist zijn ingevuld. Daarbij is in de tweede brief het voorbehoud gemaakt dat die mededeling onder voorbehoud van eventuele nog niet zichtbare onvolkomenheden werd gedaan. Soortgelijke brieven heeft verweerder op 28 april 1998, op 28 oktober 1998 en - wat betreft de derde kwartaalrapportage - op 10 november 1998 ter zake van het project "Internet Vormgever" aan eiser toegezonden. In gelijke zin heeft verweerder eiser terzake het project "Internet Adviseur" bij brieven van 28 april 1998, 15 oktober 1998 en 10 november 1998 en ter zake van het project "Beheerder Windows NT 4.0" bij brieven van 28 april 1998, 15 oktober 1998 en 3 december 1998 in gelijke zin bericht als ten aanzien van het het project "Internet Vormgever". Verweerder heeft bij besluiten van 5 mei 1999, 9 juni 1999, 5 mei 1999 en 31 mei 1999 eiser met betrekking tot de projecten "Internet Systeembeheerder", "Internet Vormgever", "Beheerder Windows NT 4.0" en "Internet Adviseur" een maximale subsidie over 1999 verleend van respectievelijk f.107.331,-, f.103.400,- (bij besluit van 9 juni 1999 herzien in f.80.417,-), f.110.912,- en f.139.158,75. Verweerder heeft daarbij kenbaar gemaakt dat vaststelling van de subsidie zal plaatsvinden na realisatie van de projecten met inachtneming van de bij de aanvraag verstrekte gegevens en van hetgeen overigens in de Regeling is bepaald. Ook bij deze besluiten heeft verweerder in een bijlage voorwaarden en bepalingen opgenomen, betrekking hebbend op de einddeclaratie, de kwartaalrapportages, de projectadministratie, het toezicht en de evaluatie, terugvordering en terugbetaling en de deelnemerslijst. Bij brieven van 9 juli 1999 en 23 juli 1999 heeft verweerder eiser bericht dat diens rapportages over de eerste twee kwartalen van 1999 met betrekking tot het project "Internet Systeembeheerder", onder voorbehoud van eventuele nog niet zichtbare onvolkomenheden, vooralsnog als volledig en juist ingevuld waren beoordeeld. Soortgelijke brieven heeft verweerder met betrekking tot de projecten "Internet Vormgever", "Beheerder Windows NT 4.0" en "Internet Adviseur" op respectievelijk 9 en 22 augustus 1999, op 14 en 27 juli 1999 en op 22 juni 1999 en 12 augustus 1999 aan eiser toegezonden. Eiser heeft ter zake van de vier projecten eindrapportages ingediend, die door verweerder op 4 oktober 1999 zijn ontvangen. Eiser heeft hierin de hem toekomende subsidie - terzake het project "Internet Systeembeheerder" op f.135.845,- (1998) en f.97.992,- (1999), dus in totaal op f.233.837,- becijferd en heeft verweerder verzocht hem na aftrek van het over 1998 verstrekte voorschot ad f.110.384,50 het resterende bedrag van f.123.452,50 uit te betalen; - terzake het project "Internet Vormgever" op f.131.658,- (1998) en f.80.417,- (1999), dus in totaal op f.212.075,- becijferd en heeft verweerder verzocht hem na aftrek van het over 1998 verstrekte voorschot ad f.96.534,- het resterende bedrag van f.115.541,- uit te betalen; - terzake het project "Beheerder Windows NT 4.0" op f.135.318,- (1998) en f.109.659,- (1999), dus in totaal op f.244.977,- becijferd en heeft verweerder verzocht hem na aftrek van het over 1998 verstrekte voorschot ad f.159.750,80 het resterende bedrag van f.85.226,20 uit te betalen; en - terzake het project "Internet Adviseur" op f.185.857,- (1998) en f.91.632,- (1999), dus in totaal op f.277.489,- becijferd en heeft verweerder verzocht hem na aftrek van het over 1998 verstrekte voorschot ad f.127.058,- het resterende bedrag van f.150.431,- uit te betalen. Het zogeheten "Herstelteam-ESF Zuid-West" (hierna ook te noemen: het Herstelteam) van verweerder heeft een onderzoek ingesteld naar de door eiser uitgebrachte eindrapportages. In het kader van het onderzoek met betrekking tot de projecten "Internet Systeembeheerder" en "Beheerder Windows NT 4.0" is op 11 februari 2000 een bezoek gebracht aan SWIN en op 7 maart 2000 en 14 juli 2000 aan SPC. Op 1 augustus 2000 heeft het team zijn voorlopige bevindingen aan SWIN toegezonden onder de mededeling dat SPC op 23 augustus 2000 nogmaals bezocht zou worden en onder het verzoek diverse nadere herstelwerkzaamheden met betrekking tot de projectadministraties uit te voeren en diverse aanvullende gegevens c.q. een nadere toelichting te verstrekken. Aan dit verzoek is niet voldaan. Op 11 september 2000 heeft het Herstelteam in zijn "Rapport Bevindingen", gelet op de geconstateerde tekortkomingen in de projectadministraties, verweerder geadviseerd de subsidie voor beide projecten op nihil vast te stellen. In het kader van het onderzoek met betrekking tot de projecten "Internet Vormgever" en "Internet Adviseur" heeft het Herstelteam op 11 februari 2000 en 7 maart 2000 een bezoek aan SPC gebracht. Bij dit laatste bezoek is melding gemaakt van diverse tekortkomingen in de eindrapportage. Deze zijn voorts op 30 juni 2000 schriftelijk aan SPC kenbaar gemaakt waarbij is verzocht vóór 14 juli 2000 herstelmaatregelen uit te voeren omdat op die dag een herbeoordelingsonderzoek plaats zou vinden. SPC heeft geen herstelmaatregelen uitgevoerd. Op 25 september 2000 heeft het Herstelteam in zijn "Rapport Bevindingen", gelet op de geconstateerde tekortkomingen in de projectadministraties, verweerder geadviseerd de subsidie voor beide projecten op nihil vast te stellen. Verweerder heeft bij brief van 13 september 2000 de rapporten met de bevindingen van het Herstelteam d.dis 11 september 2000 inzake de projecten "Internet Systeembeheerder" en "Beheerder Windows NT 4.0" aan eiser voorgelegd en hem daarbij de mogelijkheid geboden binnen tien dagen zijn reactie daarop kenbaar te maken. Een soortgelijke brief heeft verweerder op 1 november 2000 aan eiser verzonden ten aanzien van de in voornoemd rapport van 25 september 2000 neergelegde bevindingen inzake de projecten "Internet Vormgever" en "Internet Adviseur", waarbij verweerder eiser een reactietermijn van veertien dagen heeft gegund. Begin februari 2001 heeft SWIN aan het Team Interne Controle van verweerder kenbaar gemaakt dat R&D nadere werkzaamheden bij SPC zou verrichten op grond waarvan een aanvullende beoordeling van de eindrapportages van de vier projecten zou kunnen plaatsvinden. Verweerder heeft eiser bij schrijven van 14 maart 2001 medegedeeld geen nadere berichtgeving meer van SWIN, SPC en/of R&D ontvangen te hebben, zodat hij ter zake van de vier projecten een eindbeschikking zou nemen op basis van de adviezen van het Herstelteam-ESF Zuid-West. Bij vier brieven van 23 juli 2001 heeft verweerder - eiser zijn besluiten van 18 juli 2001 kenbaar gemaakt dat de subsidies voor elk van de vier projecten op f.0,- worden vastgesteld, en - eiser medegedeeld besloten te hebben dat de reeds betaalde voorschotten terzake de projecten "Internet Systeembeheerder", "Internet Vormgever", "Beheerder Windows NT 4.0" en "Internet Adviseur" ad respectievelijk f.188.778,19, f.160.867,84, f.195.655,26 en f.200.363,60 worden teruggevorderd. Deze besluiten worden hierna aangeduid als de primaire besluiten. Eiser heeft bij op 31 augustus 2001 verzonden schrijven, aangevuld bij brief van 23 oktober 2001, bezwaar tegen elk van de primaire besluiten gemaakt. Eiser heeft gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid om zijn bezwaren ter hoorzitting van 11 juli 2002 nader mondeling toe te lichten. Bij die gelegenheid heeft hij tevens nadere stukken aan verweerder overgelegd op basis waarvan hij heeft gesteld alsnog de door verweerder gewenste gegevens verstrekt te hebben. Bij besluit van 26 juli 2002, verzonden op 29 juli 2002, (hierna te noemen: het bestreden besluit) heeft verweerder eisers bezwaren tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard. Eiser heeft bij brief van 5 september 2002, verzonden op 9 september 2002, beroep tegen dit besluit ingesteld. De gronden waarop zijn beroep berust, heeft hij bij schrijven van 21 oktober 2002 ingediend. Verweerder heeft bij schrijven van 18 februari 2003 een verweerschrift (met bijlagen) ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 maart 2003. Namens eiser waren daarbij aanwezig zijn gemachtigden drs. E.J. Overgaauw en mr. E. van Lunteren, beiden werkzaam bij de directie Juridische Zaken van de gemeente Rotterdam. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mw. mr. M.C. Fhijnbeen, mw. L. Boxem, drs. J.G. Cramer, mr. C.A. van Sluijs en mr. M.F.A. van Marken. Na sluiting van het onderzoek heeft verweerder met toestemming van eiser bij e-mail bericht van 4 maart 2003 nog de Mandaatregeling Directeur ESF Nederland van 15 december 1999 aan de rechtbank doen toekomen. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit, bepaalt dat verweerder binnen zes weken nadat deze uitspraak onherroepelijk is geworden een nieuwe beslissing op de door eiser gemaakte bezwaren tegen de vier primaire besluiten neemt met inachtneming van deze uitspraak, bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 218,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten als voorzitter en mr. E.F.C. Francken en mr. B. Benard als leden. De griffier: De voorzitter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. 2.1 Wettelijk kader Bij onder meer Verordening van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 24 juni 1988, nr. 2052/88 (Pb. EG 1988 L 185, nadien gewijzigd), nader uitgewerkt in Verordening van die Raad van 19 december 1988, nr. 4253/88 (Pb. EG 1988, L 374, nadien gewijzigd bij Verordening 2082/93 van 20 juli 1993, Pb. EG 1993 L 193) zijn nadere regels gesteld met betrekking tot het Europees Sociaal Fonds (ESF) als bedoeld in artikel 123 (oud; thans artikel 146) van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap. De Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna ook te noemen: de Commissie) stelt middels dit Fonds aan de Lid-Staten financiële middelen ter beschikking teneinde de werkgelegenheid voor de werknemers in de interne markt te verbeteren. Verordening 2052/88 beoogt, zo blijkt uit artikel 3 daarvan, langdurige werkloosheid te bestrijden en de inschakeling in het arbeidsproces van jongeren te vergemakkelijken. Blijkens artikel 23 van Verordening 4253/88 is een Lid-Staat gehouden nadere maatregelen te nemen teneinde toereikend toezicht te organiseren, om subsidies terug te vorderen bij misbruik of nalatigheid van de subsidie-ontvanger en om overtredingen te bestraffen. Ingevolge dit artikel is de Lid-Staat aansprakelijk voor de terugbetaling van ten onrechte betaalde bedragen Ten behoeve van de verwezenlijking van deze doelstelling hier te lande hebben verweerder en de Arbeidsvoorzieningsorganisatie een in de Staatscourant van 1991, nummer 192, gepubliceerde overeenkomst gesloten, op grond waarvan deze organisatie in Nederland optreedt als de voor de uitvoering van het ESF bevoegde autoriteit als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van Verordening 2052/88. Deze overeenkomst is op 31 maart 2001 gewijzigd in die zin dat de Arbeidsvoorzieningsorganisatie de uitvoering van de vanaf 31 maart 2001 resterende activiteiten in het kader van de uitvoering van de ESF-regelgeving met ingang van 1 april 2001 heeft overgedragen en daartoe aan verweerder mandaat heeft verleend; deze nadere overeenkomst is gepubliceerd in de Staatscourant van 2001, nummer 69. Onder intrekking van zijn Regeling ESF 1991 (besluit CBA nr. 1991/065, Stcrt. 1991, 220) en lettend op de beschikking van de Commissie van 17 augustus 1994, nr. C(94) 1414, waarbij de Commissie het Enig Programmeringsdocument voor het gehele Nederlandse grondgebied met betrekking tot genoemde doelstelling 3 heeft goedgekeurd voor de periode van 1 januari 1994 tot en met 31 december 1999, heeft het Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening (hierna te noemen: het CBA) als vertegenwoordiger van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie in zijn vergadering van 10 november 1994 besloten de Regeling 1994 vast te stellen (besluit CBA nr. 1994/187, Stcrt. 1994, 239). Met deze regeling zijn regels gesteld teneinde de middels het ESF beschikbaar gestelde financiële middelen nader te verdelen in budgetten voor de Regionale Besturen voor de Arbeidsvoorziening. De Regeling 1994 is onder meer gewijzigd - met ingang van 14 februari 1997 en wel bij besluit van het CBA van 30 januari 1997 (besluit CBA nr. 1997/034, Stcrt. 1997, 30, hierna te noemen: de Regeling 1997). Deze wijziging heeft plaatsgevonden in verband met de inwerkingtreding van de Arbeidsvoorzieningswet 1996 (Stb. 1996, 618) per 1 januari 1997, welke wet per die datum de Arbeidsvoorzieningswet 1990 (Stb. 1990, 402) heeft vervangen; - met ingang van 26 december 1997 en wel bij besluit van het CBA van 18 december 1997 (besluit CBA nr. 1997/093) Laatstelijk is de Regeling gewijzigd bij besluit van 18 november 1999 (besluit CBA nr. 1999/137, Stcrt. 1999, 230). Artikel 8 ("De subsidieverlening") van de Regeling 1994 luidt: De beschikking tot subsidieverlening vermeldt minimaal de doelstelling, de prioriteit, de maatregel en de actie van het project, waarvoor subsidie wordt verleend, het maximale subsidiebedrag, alsmede de totale projectkosten welke als basis voor de berekening van de subsidie dienen. Artikel 10 ("Administratievoorschriften"), leden 1 tot en met 5, van de Regeling 1994 luiden, voorzover van belang, als volgt: 1. De aanvrager draagt er zorg voor dat een aparte project-administratie wordt gevoerd, bestaande uit een deelnemersadministratie en een financiële administratie, waarin alle noodzakelijke gegevens tijdig, betrouwbaar en volledig zijn vastgelegd en zijn te verifiëren met bewijsstukken. (…) 2. De deelnemersadministratie geeft inzicht in de geplande, gerealiseerde en geprognosticeerde prestaties in termen van deelnemers en uren. 3. De financiële administratie geeft inzicht in de subsidiabele kosten en de wijze waarop de inkomsten en uitgaven aan het project worden toegerekend. (…). 4. De administratie dient aldus te zijn opgezet dat deze voldoende waarborgen biedt voor correcte en adequate tussentijdse rapportages. 5. De administratie biedt voldoende mogelijkheden voor een goede accountantscontrole en controle op de juiste naleving van de subsidievoorwaarden. De algemene toelichting bij dit artikel luidt als volgt. Artikel 10 Het vereiste van een goede projectadministratie is van groot belang. De aanvrager is hiervoor verantwoordelijk, ook als de administratie elders, (…), wordt gevoerd. De opgevoerde kosten moeten aantoonbaar zijn op factuurniveau. Een onjuiste, onvolledige of ontoegankelijke administratie belemmert een goede accountantscontrole en dus een goede eindverantwoording. Tevens dient in het kader van uit te voeren controles, tot en met het niveau van de Commissie der Europese Gemeenschappen, een goed inzicht te kunnen worden gekregen in wat feitelijk is gebeurd. De overheidsorganisatie die de subsidie aanvraagt moet garant (…) staan voor de juiste besteding van de gelden en dus ook zorg dragen voor de juiste administratie van en rapportage over de voortgang van het project. Als blijkt dat de gelden niet op de juiste wijze zijn gebruikt, is de organisatie in kwestie gehouden (een deel van) de subsidie terug te betalen. De aanvrager is ervoor verantwoordelijk dat wordt zorggedragen voor een administratie die voldoet aan de daaraan te stellen eisen (…) en dat de bevoorschotting en eindbetaling (financiering) van het project tijdig en ongestoord verloopt; conform de door het ESF gestelde eisen. Artikel 11, eerste en tweede lid, van de Regeling 1994 heeft betrekking op de uit te brengen kwartaalrapportages. De algemene toelichting bij dit artikel luidt onder meer: Artikel 11 Om de voortgang van een project goed te kunnen volgen, tijdig en adequaat te kunnen ingrijpen, alsmede een goede analyse te kunnen uitvoeren voor de haalbaarheid van (vervolg) projecten dient op een goede manier over de voortgang en eindresultaten van het project te worden gerapporteerd. De inhoud van deze rapporten dient een gelijkwaardige kwaliteit en juistheid te hebben als de eindverantwoording. Afwijkingen van de tussenrapportages op fundamentele onderdelen zullen hierdoor beperkt blijven. (…). Artikel 13 ("Declaratie"), eerste lid, van de Regeling 1994 bepaalt dat de aanvrager binnen drie maanden na de einddatum van het project een volledige, naar kosten gespecificeerde en naar waarheid ondertekende einddeclaratie moet indienen, voorzien van een verklaring dat aan alle subsidie-voorwaarden is voldaan. Ingevolge artikel 14 ("Subsidievaststelling en betaling"), eerste lid, van de Regeling 1994 wordt het definitieve subsidiebedrag vastgesteld aan de hand van deze einddeclaratie en met inachtneming van hetgeen overigens is gebleken. Het artikellid bepaalt voorts dat het definitieve subsidiebedrag niet hoger is dan het bedrag van de toezegging noch hoger dan het bedrag dat blijkens de verklaring van de accountant, controleerbaar en in overeenstemming met de voorschriften van de Regeling 1994 is. Bij Wijziging V van de Regeling 1994 is de in die regeling voorziene controle-aanpak met ingang van 6 september 1997 gewijzigd en wel bij besluit van het CBA van 28 augustus 1997 (besluit CBA nr. 1997/080, Stcrt. 1997, 169). Aan de Toelichting bij deze Wijziging V wordt het volgende ontleend: In het kader van een nieuwe controleaanpak van verleende subsidies uit het Europees Sociaal Fonds is besloten om de tot dusverre verplicht gestelde accountantsverklaring bij de eindverantwoording te schrappen. In het verleden vormde de afgegeven accountantsverklaring een waarborg dat de door de subsidieaanvrager opgemaakte eindverantwoording juist was en het uitgevoerde project aan de voorwaarden voldeed. Desgewenst werden deze verklaringen achteraf gecontroleerd door Arbeidsvoorziening. Thans wordt het accent verschoven naar preventieve controles, onder de eindverant-woordelijkheid van de afdeling Interne Controle van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie. Dit betekent dat de aanvrager wordt vrijgesteld van de plicht tot overlegging van een accountantsverklaring. … Artikel 15 ("Intrekking subsidieverlening") van de Regeling 1994 bevat drie (niet aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde) leden op basis waarvan verleende subsidie geheel of gedeeltelijk kan dan wel moet worden ingetrokken. Bij de Regeling 1997 is aan artikel 15 een vierde lid toegevoegd, dat ontleend is aan het per 1 januari 1997 vervallen artikel 105 van de Arbeidsvoorzieningswet 1990; dit artikel 15, vierde lid, luidt: Een verleende subsidie wordt ingetrokken indien de aanvrager bij de aanvraag onjuiste of onvolledige informatie heeft verschaft en de subsidie bij juiste of volledige informatie niet of slechts gedeeltelijk zou zijn toegekend. Intrekking vindt eveneens plaats indien de aanvrager de aan de subsidie verbonden voorwaarden niet of onvoldoende naleeft. Op 1 januari 1998 is titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna te noemen: de Awb) in werking getreden. Artikel 4:46 van de Awb handelt over de vaststelling van het subsidiebedrag. Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, van dat artikel kan de subsidie lager dan de subsidie, vermeld in de beschikking tot subsidieverlening, worden vastgesteld indien de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. 2.2 Standpunten van partijen 2.2.1 Standpunt van eiser Het bestreden besluit kan in verband met de volgende (samengevat weergegeven) gronden niet in stand blijven. - Het bestreden besluit is onbevoegd genomen; - Bij het nemen van het bestreden besluit is artikel 7:11 van de Awb niet in acht genomen; - Het verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken zijn te laat door verweerder ingezonden; - De rechtsverhouding tussen verweerder en eiser wordt niet beheerst door het communautaire, maar door het nationale recht: getoetst dient onder meer aan artikel 4:46 van de Awb te worden. De in die toetsing begrepen belangenafweging (waarin mede betrokken moeten worden de positieve projectresultaten en de omstandigheid dat aard en hoeveelheid van de gebreken een op nihilstelling van de subsidies niet rechtvaardigen) heeft niet plaatsgevonden; - Het bestreden besluit strijdt met het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel. Jarenlang was controle en toezicht beperkt. Tot 1997 werd gesteund op externe accountants. Op basis van de jarenlang gehanteerde verantwoordings- en controlemethodiek kon en mocht eiser erop vertrouwen dat de verantwoording in grote lijnen aan de vereisten voldeed; Eiser kon en mocht er op basis van mededelingen van verweerder voorts op vertrouwen dat de kwartaalrapportages volledig en juist ingevuld waren. Als zij niet in orde geweest waren, had verweerder hiervan tijdig melding moeten maken. Weliswaar heeft verweerder in latere brieven een voorbehoud gemaakt, maar de thans geconstateerde gebreken waren toen al bekend en vallen dus niet onder dat voorbehoud; - Gebreken in de project-administratie betreffen een nevenverplichting (namelijk het mogelijk maken van controle) en niet van een hoofdverplichting (zijnde de wederinschakeling in het arbeidsproces van bepaalde groepen te vergemakkelijken); - De controle is ten onrechte niet gericht op beantwoording van de vraag of de hoofddoelstelling van de Regeling via de doelstelling van de projecten wordt bereikt dan wel nagestreefd; - Artikel 10 van de Regeling bepaalt slechts dat een project-administratie gevoerd dient te worden, maar niet hoe dit dient te geschieden. Evenmin bevatten de artikelen 14 van de Regeling en 4:46 van de Awb, op welke artikelen verweerder zich beroept, dergelijke voorschriften, zodat het bestreden besluit deswege lijdt aan een motiveringsgebrek. Ook uit het rapport-Koning blijkt dat hieromtrent door verweerder onvoldoende duidelijkheid is verschaft, hetgeen te meer klemt nu de eisen na het indienen van de einddeclaratie door verweerder zijn aangescherpt; - In het dossier wordt door verweerder een te negatief beeld geschetst; zo wordt geen melding gemaakt van de wèl aanwezige administratieve gegevens; - De opgevoerde stage-uren zijn in hun totaliteit bewezen en subsidiabel. Ook de zelfstudie-uren, die uit hun aard niet bewezen kunnen worden, zijn aannemelijk en subsidiabel. De tijdens de hoorzitting van 11 juli 2002 overgelegde aanvullende gegevens bieden voldoende inzicht in de lesprestaties; - De tijdens de hoorzitting van 11 juli 2002 nader overgelegde bewijsstukken en het aldaar aangeboden bewijs zijn door verweerder ten onrechte buiten beschouwing gelaten; - Verweerder eist ten onrechte gewaarmerkte uitkeringsopgaven en heeft bij andere SWIN-projecten de ook in deze gevallen aangeleverde belastinggegevens als administratieve onderbouwing geaccepteerd; - Het is onredelijk de instructie- en exploitatiekosten te elimineren, nu deze kosten zijn gemaakt en de instructie is gegeven; - Verweerder legt de verantwoordelijkheid voor de (niet volledige) betrouwbaarheid van de administratie ten onrechte volledig bij eiser. Verweerder heeft zich immers niet aan zijn eigen controlebeleid gehouden en heeft ten onrechte afgezien van preventieve of interim-controles; - De onderaannemer heeft geen ESF administratie. Het inschakelen van een subuitvoerder die een bepaald tarief hanteert, is gebruikelijk. Het gaat te ver om deze subuitvoerder te verplichten een ESF administratie op te zetten. Voorts was niet bekend was dat, wanneer meer dan 50% van de kosten aan onderaannemers werd besteed, een administratieve eis gold. De opgevoerde kosten van de onderaannemer kunnen de van toepassing zijnde marginale toetsing doorstaan. Gewezen wordt op een brief van de directeur ESF Nederland van 3 maart 2000, waarin onder meer wordt gezegd dat ook indien kosten worden opgevoerd via een factuur van derden voor geleverde goederen of diensten, marginaal wordt getoetst of deze kosten redelijk zijn, zoals aangegeven in de circulaire van de Algemene Directie van 1 maart 1999, en dat bij het hanteren van tarieven door een uitvoerende instantie in het kader van een ESF-project een vergelijkbare benadering kan worden gehanteerd. Bij het onderhavige project is hier geen aandacht aan besteed. De rol, kosten en tarieven van SPC zijn in de aanvraag duidelijk uiteengezet, hetgeen bij verweerder niet tot opmerkingen heeft geleid; - De op nihil-stelling van de subsidiebedragen en de terugvorderingen zijn in strijd met de artikelen 6 en 7 van het EVRM. Beiden dienen als punitieve sancties aangemerkt te worden, die op hun evenredigheid beoordeeld dienen te worden; - De Regeling kent geen bepalingen over terugvordering. Daarom moet de terugvordering zijn ontleend aan artikel 4:57 van de Awb. Bij toepassing hiervan moet rekening worden gehouden met de omstandigheden dat: a. de projecten overeenkomstig de doelstellingen van de ESF en met goede resultaten zijn uitgevoerd; b. er geen oneigenlijk gebruik of misbruik van gemeenschapsgeld is gemaakt; c. bij volledige terugvordering de schuldvraag alleen bij eiser wordt gelegd. Niet alleen hij, maar ook verweerder treft een zekere mate van schuld; d. SWIN inmiddels failliet is gegaan, zodat de gemeente de lasten alleen moet dragen. Het is onredelijk en onevenredig de gevolgen op de gemeente af te wentelen; 2.2.2 Standpunt van verweerder Bij het bestreden besluit zijn de bezwaren van eiser, mede gelet op het communautaire recht, tegen de primaire besluiten terecht ongegrond verklaard. Ten aanzien van de door eiser aangevoerde grieven heeft verweerder - samengevat - het volgende gesteld. - Het bestreden besluit wordt gedragen door de rapporten van het Herstelteam. De bevindingen van het team zijn zodanig dat het niet mogelijk is de (rechtmatigheid van de) subsidies vast te stellen, zodat de subsidies op nihil vastgesteld behoren te worden. In tegenstelling tot wat eiser stelt, heeft wel degelijk een belangenafweging plaatsgevonden, maar deze is in het nadeel van eiser uitgevallen. De toegepaste controle heeft conform de vigerende regelgeving plaatsgevonden en eiser heeft niet of onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de bevindingen van het Herstelteam, die een schending van een hoofdverplichting impliceren, onjuist zijn; - Ook op grond van de Europese Verordeningen moet controle plaatsvinden. In de regel leidt iedere onregelmatigheid tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De Verordening 2988/95 is rechtstreeks toepasselijk en verbindend; - Eiser geeft een onjuiste lezing en interpretatie van (de bedoeling van) artikel 10 van de Regeling. Het gaat erom of de doelstellingen van het ESF worden bereikt en niet of de doelstellingen van de projecten worden bereikt. Dat laatste is een zaak van eiser zelf. Het gaat erom of de administratie van eiser inzicht geeft in de gerealiseerde prestaties van de deelnemers en de uren; - Eiser was bekend met de administratieve voorschriften; hij is in (de bijlage bij) de besluiten waarbij de subsidies zijn verleend, op deze voorschriften gewezen; - Aan het bepaalde in artikel 10 van de Regeling dient strikt de hand te worden gehouden. Het niet of onvoldoende voeren van een afzonderlijke projectadministratie wordt immers gezien als een schending van een hoofdverplichting van het ESF; - Alle uren die eiser als subsidiabel aangemerkt wil zien, dienen te worden geregistreerd. Aldus kunnen deze uren worden geverifieerd bij de einddeclaratie. Dat in het verleden ten onrechte ook voor ongeregistreerde uren subsidie is verleend, maakt dat niet anders; - De eisen waaraan een projectadministratie moet voldoen hebben altijd gegolden, doch zijn in het verleden mogelijk niet altijd even consequent toegepast; - Het rapport Koning ziet op de problematische verstandhouding tussen de arbeidsvoorzienings-organisatie en het ministerie en heeft derhalve geen betrekking op de relatie tussen verweerder en eiser; - Dat in het verleden in strijd met de regelgeving subsidie is verstrekt voor stage- en huiswerkuren, betekent niet dat eiser er op mag vertrouwen dat deze situatie blijft voortbestaan. Verweerder is niet gehouden om eenmaal genomen foute beslissingen te herhalen. Een subsidie mag immers niet contra-legem worden verstrekt. Voorts is bij de subsidieverlening uitdrukkelijk bepaald dat de vaststelling plaats zal vinden aan de hand van het bepaalde in de Regeling; - Eiser is in voldoende mate in de gelegenheid gesteld om de ontbrekende gegevens te produceren. Eiser heeft niet gereageerd op de brieven van verweerder van 13 september en 4 oktober 2000 en van 14 maart 2001, waarin de Algemene Directie eiser heeft laten weten dat SPC had verklaard alsnog inzage te verlenen in haar administratie, doch dat verdere berichtgeving uit bleef. Artikel 7:11 van de Awb is nageleefd. Op de regel dat in bezwaar ex nunc wordt getoetst, bestaan uitzonderingen. De primaire besluiten lenen er zich naar hun aard niet voor om ex nunc heroverwogen te worden. Aan de primaire besluiten heeft het feitencomplex zoals dat op de datum van het nemen ervan (23 juli 2001) bekend was, ten grondslag gelegen. Eiser heeft in bezwaar geen feiten en omstandigheden gesteld die indiening van de eerst bij gelegenheid van de hoorzitting overgelegde gegevens vóór 23 juli 2001 onmogelijk maakten, terwijl eiser op dat moment reeds op de hoogte was van de noodzaak van een nadere onderbouwing van de opgevoerde kosten. Aan eiser is een ruime termijn gelaten om zijn administratie op orde te krijgen. Eiser wist wat er van hem werd verwacht. Er zijn door of namens eiser in bezwaar en beroep geen relevante omstandigheden genoemd die rechtvaardigen dat verweerder de alsnog aangeleverde gegevens in de heroverweging had moeten betrekken. Bij het project waar wel nieuwe gegevens in de bezwaarfase zijn meegenomen, was sprake van een bijzondere omstandigheid. Bij de controle verkeerde de uitvoerder in betalingsproblemen. Daarom werd besloten de declaratie alsnog aan te vullen buiten de termijn van artikel 13 RESF om. Het enkele niet meewerken van een subuitvoerder kan niet als een bijzondere omstandigheid gezien worden; - De stelling dat een subuitvoerder geen administratie moet voeren, vindt geen steun in de Regeling; - Het vooraf verlenen van toestemming door de uitkeringsinstanties om uitkeringsgelden aan te wenden als co-financiering is niet verplicht, maar wel wenselijk. De gegevens met betrekking tot de uitbetaalde uitkeringen berusten onder eiser, zodat niets eraan in de weg stond dat hij die gevraagde gegevens tijdig zou verstrekken. Eerst ter hoorzitting en dus tardief heeft eiser gegevens overgelegd waaruit de hoogte van de post "Inkomen deelnemers" zou blijken; - Het controlebeleid van verweerder ontslaat eiser niet van haar eigen verantwoordelijkheid. Bij de aanvraag van de subsidie wordt marginaal getoetst. - Van een punitieve sanctie is geen sprake. Bij het bestreden besluit is slechts achteraf vastgesteld dat er subsidies zijn toegekend terwijl de daaraan verbonden voorwaarden niet zijn nageleefd. 2.3 Beoordeling 2.3.1 Ten aanzien van enige formele punten Mede gelet op artikel 31 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet van 29 november 2001, Stb. 2001, 624, laatstelijk gewijzigd bij Wet van 14 november 2002, Stb. 2002, 584) acht de rechtbank zich bevoegd om het beroep te beoordelen. De rechtbank, onder meer lettend op artikel 39 van de zojuist genoemde Wet structuur uitvoerings-organisatie werk en inkomen en op het op dit artikel gebaseerde Besluit overgang Arbeidsvoorziening (Stb. 2001, 689), alsmede op het in rubriek 1 bedoelde e-mail bericht van verweerder van 4 maart 2003, is niet gebleken van een aan het bestreden besluit klevend bevoegdheidsgebrek. Verweerder dient, in zijn hoedanigheid van rechtsopvolger van de Algemene Directie voor de Arbeidsvoorziening, in deze als verwerende partij aangemerkt te worden. De rechtbank heeft geen beletsel geconstateerd om het beroep ontvankelijk te achten. Eiser heeft terecht gesteld dat verweerder diens verweerschrift niet met inachtneming van de termijn van vier weken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb heeft ingediend. Evenmin als aan het overleggen van de aan de op de zaak betrekking hebbende stukken een fatale termijn is verbonden, is dit het geval bij het indienen van een verweerschrift. De rechtbank ziet in deze omstandigheid dan ook geen aanleiding om het bestreden besluit te vernietigen, waarbij zij mede in aanmerking heeft genomen dat niet gebleken is dat eiser door de late indiening van het verweerschrift in zijn processuele belangen is geschaad. 2.3.2 Ten aanzien van de subsidievaststellingen De rechtbank overweegt allereerst naar aanleiding van hetgeen partijen onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank te Breda van 2 december 2002 (zaaknrs. 02/250 BELEI en 02/490 BELEI) ter zitting omtrent de toepasselijke wet- en regelgeving hebben aangevoerd, dat een regeling van de Europese Gemeenschappen voortvloeiend uit de beide in rubriek 2.1 vermelde Verordeningen jegens eiser (slechts dan) rechtsreeks werkt, indien deze regeling onvoorwaardelijk is, dat wil zeggen indien de verplichting die zij oplegt, van geen enkele voorwaarde en haar uitvoering of werking van generlei handeling van de instellingen der Europese Gemeenschappen of van de Lid-Staten afhankelijk is gesteld. Nu blijkens die Verordeningen de verantwoordelijkheid voor de uiteindelijke uitvoering van de subsidieverlening c.a. bij de Lid-Staten berust, hetgeen onder meer blijkt uit artikel 23 van Verordening 4253/88 waarin de Lid-Staten onder meer wordt opgedragen maatregelen terzake het houden van toezicht te treffen, kan niet gezegd worden dat de voorschriften van de Verordeningen terzake jegens eiser rechtstreeks werken. De verhouding tussen eiser en verweerder wordt dan ook beheerst door nationaal recht, zodat dit geding aan de hand van het nationale, dus het Nederlandse recht beoordeeld moet worden. Titel 4.2 van de Awb geeft in 60 artikelen een wettelijk kader voor alle subsidies van het Rijk en decentrale overheden. Deze subsidietitel is in de Awb gevoegd bij de derde tranche (Stb. 1996, 333) en is in werking getreden op 1 januari 1998. Ingevolge artikel III, eerste lid, van het overgangsrecht bij deze tranche is deze titel niet van toepassing op subsidies die vóór 1 januari 1998 zijn verleend of vastgesteld; op die subsidies is het vóór die datum geldende recht van toepassing. Nu het bestreden besluit handelt omtrent subsidies die na 1 januari 1998 zijn verleend, moet het onderhavige geding derhalve (mede) worden beoordeeld aan de bepalingen van titel 4:2 van de Awb. Bij de primaire besluiten, gehandhaafd bij het bestreden besluit, zijn de subsidies (voor het eerst) vastgesteld (en wel op nihil) in de zin van artikel 4:46 van de Awb juncto artikel 14 van de Regeling, gelezen in de versie van dat artikel zoals dit luidt na Wijziging V ervan. Van een intrekking of wijziging van subsidievaststelling ex nunc als bedoeld in artikel 4:49 (zoals door eiser kennelijk betoogd is) is dan ook geen sprake. Beoordeling van de onderhavige subsidievaststellingen dient dan ook te geschieden aan de hand van het bepaalde in artikel 4:46 van de Awb juncto evenbedoeld artikel 14 van de Regeling. Dit artikel 14 bepaalt imperatief dat het definitieve subsidiebedrag wordt vastgesteld aan de hand van een controle als verricht door het Herstelteam. Aldus is ook geschied. Dit imperatieve karakter van artikel 14 laat echter onverlet dat, indien (zoals in het onderhavige geval) vaststelling van de subsidiebedragen op een lager bedrag dan bij de subsidieverleningen is geschied, ingevolge de van een latere datum en van hogere orde zijnde bepaling van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb deze vaststelling gebruikmaking van een discretionaire bevoegdheid betreft. Eiser heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd bestreden dat voorafgaande aan de datum waarop de primaire besluiten zijn genomen, niet in voldoende mate voldaan is aan de op hem rustende verplichtingen, te weten aan het voeren van een volledige en met bewijsstukken te verifiëren project-administratie als bedoeld in artikel 10 van de Regeling en de toelichting bij dat artikel. Ook de rechtbank heeft vastgesteld dat verweerder, mede gelet op diens schrijven aan eiser van 14 maart 2001, voor deze conclusie voldoende grondslag heeft kunnen vinden in de rapportages van het Herstelteam van 11 en 25 september 2000. Onder verwijzing naar hetgeen het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft overwogen in onder meer zijn uitspraak van 16 november 1999 (gepubliceerd in AB 2000, 30) is de rechtbank van oordeel dat eiser aldus een hoofdverplichting in het kader van het verkrijgen van de subsidies heeft geschonden, zodat verweerder in beginsel ingevolge artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb, bevoegd was om deze subsidies lager dan overeenkomstig de subsidieverlening vast te stellen. Met betrekking tot de toepassing door verweerder van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb overweegt de rechtbank het volgende. In zijn advies ter zake van dit artikellid heeft de Raad van State onder meer het volgende opgemerkt: … Ter wille van de volledigheid maakt de Raad nog twee kanttekeningen. De eerste is dat de in het tweede lid neergelegde regeling het bestuursorgaan niet belet, bij zijn beslissing omtrent lagere vaststelling rekening te houden met de vraag of aan de subsidie-ontvanger te verwijten is dat zich een van de onder a tot en met d genoemde omstandigheden voordoet. Die factor kan immers worden betrokken bij de beslissing of de bevoegdheid wordt gehanteerd en voorts bij de beslissing of de verlaging zo ver moet gaan als de nader gebleken feiten zouden rechtvaardigen. Daarnaast geldt dat ook (…) een slechts gedeeltelijke onjuistheid van de door de subsidie-ontvanger verstrekte gegevens, naar het oordeel van de Raad kan leiden tot vaststelling op nihil. De verlening en daarmee de vaststelling zijn immers georiënteerd op een beeld dat het bestuursorgaan bij de verlening voor ogen had. Als het eindresultaat een ander beeld vertoont kan heel goed sprake zijn van een project waarvoor het bestuursorgaan niet had willen subsidiëren. … In de memorie van toelichting bij het ingediende wetsvoorstel is bij deze zienswijze van de Raad van State aangesloten (zie Nader rapport TK 1993-1994, 23 700 A, blz. 39, en de memorie van toelichting, TK 1993-1994, 23 700 nummer 3). Wat betreft de (in dit geval toegepaste) verlagingsgrond onder b stelt de toelichting dat vaststelling van het subsidiebedrag op nihil mogelijk is, afhankelijk van de ernst van de tekortkoming en de mate waarin deze aan de subsidie-ontvanger kan worden verweten. Onder omstandigheden kan, aldus nog steeds deze toelichting, het belang van handhaving van deze verplichtingen immers zwaar wegen. Bij deze omstandigheden die tot een vaststelling van het subsidiebedrag op nihil kunnen leiden, is, zo blijkt zowel uit het advies van de Raad van State als uit de toelichting, specifiek gedacht aan gevallen waarin de gedeeltelijke onjuistheid dan wel onvolledigheid van de verstrekte gegevens een resultaat oplevert dat in het geheel niet voor subsidieverlening in aanmerking had dienen te komen. Is een dergelijke situatie niet aan de orde, dan gaat de wetgever kennelijk uit van verlaging van het subsidiebedrag tot het bedrag dat voortvloeit uit de nieuw gebleken feiten. Hierbij geldt dat blijkens artikel 7:11, eerste lid, van de Awb, het bestuursorgaan alle feiten en omstandigheden in aanmerking dient te nemen die tijdens de heroverweging van besluiten als de primaire besluiten van 23 juli 2001 naar aanleiding van de daartegen gemaakte bezwaren naar voren zijn gekomen. Dit houdt in dat het bestuursorgaan ook feiten en omstandigheden in zijn oordeel dient te betrekken die eerst tijdens een hoorzitting als die van 11 juli 2002 naar voren gebracht worden. Ook in een geval waarin op basis van de onvolledigheid van de verstrekte gegevens niet zonder meer het precieze subsidiebedrag vastgesteld kan worden indien wel de volledige gegevens zouden zijn overgelegd, mag van het bestuursorgaan, afhankelijk van de omstandigheden, worden verwacht dat het op enigerlei wijze tracht te achterhalen welke de volledige informatie is, zodat alsnog het correcte subsidiebedrag vastgesteld kan worden. Onder omstandigheden is het dan overigens denkbaar dat het correcte subsidiebedrag niet kan worden vastgesteld en dat louter door middel van het op nihil stellen van het subsidiebedrag kan worden gekomen tot ongedaanmaking van een met het recht strijdige, te hoge verlening.