ECLI:NL:RBROT:2003:AH9240

RECHTBANK TE ROTTERDAM Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: BC 02/2312 NIF + BC 02/3265 NIF Uitspraak in het geding tussen [[x]], wonende te [[y]], eiser, gemachtigde mr. S.J.O. Dijkstra, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 21 december 2001 heeft verweerder eiser een boete opgelegd van f 1.000,- omdat hij op 27 mei 2001 niet-voorverpakte eetwaar in voorraad had, die gekoeld moet worden bewaard teneinde microbiologisch bederf of de uitgroei van pathogene micro-organismen tegen te gaan en waarvan de temperatuur tijdens de bewaring of het in voorraad hebben hoger dan 7°C was. Tegen dit besluit heeft eiser bij ongedateerde brief, ingekomen bij verweerder op 21 januari 2002, bezwaar gemaakt. Bij besluit van 18 juli 2002 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: besluit I) heeft eiser bij brief van 28 augustus 2002 beroep ingesteld. Verweerder heeft bij brief van 10 november 2002 een verweerschrift ingediend. Bij besluit van 12 november 2002 (hierna: besluit II) heeft het hoofd van de Afdeling bestuurlijke boetes van de Keuringsdienst van Waren (hierna: het hoofd) eiser meegedeeld dat besluit I wordt gewijzigd in die zin dat de boete is vastgesteld op € 450,-. Bij besluit van 14 november 2002 (hierna: besluit III) heeft verweerder besluit I gewijzigd door het bezwaar alsnog gedeeltelijk gegrond te verklaren. Daarbij is opnieuw meegedeeld dat de boete op € 450,- is vastgesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 maart 2003. Aanwezig waren eiser en zijn gemach-tigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K. de Jonge en mr. H.A.W. Stiekema. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep gegrond, vernietigt besluit I, besluit II en besluit III, bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 109,- vergoedt, veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiser moet vergoeden; bepaalt dat, nu aan eiser een toevoeging is verleend, deze kosten rechtstreeks aan de griffier (Rabobankrekening 19 23 25 892) worden betaald. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick. De griffier: De rechter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. Aan de wijziging van besluit I bij besluit II en besluit III heeft verweerder ten grondslag gelegd dat gelet op de jurisprudentie alsnog in plaats van de opgelegde boete van ƒ 1.000,-, de boete gelet op het met ingang van 1 januari 2002 gewijzigde Warenwetbesluit bestuurlijke boete op € 450,- moet worden vastgesteld. Bij besluit II heeft het hoofd de boete vastgesteld op € 450,-. Besluit II ziet op het gebruik van dezelfde bevoegdheid als bij besluit I, in dezelfde feitelijke situatie, binnen de grondslag en het bereik van besluit I. Bij besluit I is het bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 9 november 2001 gehandhaafd. Met besluit II is derhalve wijziging gebracht in besluit I, zijnde het besluit op bezwaar. Op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) moet het beroep worden geacht mede tegen besluit II te zijn gericht. In artikel 10:3, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht is bepaald dat mandaat tot het beslissen op een bezwaarschrift niet wordt verleend aan degene die het besluit waartegen het zich richt, krachtens mandaat heeft genomen. De rechtbank stelt vast dat het hoofd het besluit van 9 november 2001 in naam van verweerder heeft genomen. Verweerder was derhalve niet bevoegd het hoofd te mandateren tot het nemen van besluit II. Opgemerkt wordt dat de rechtbank niet is gebleken dat het hoofd daartoe daadwerkelijk door verweerder is gemandateerd. Besluit II komt voor vernietiging in aanmerking nu het in strijd is met artikel 32a, eerste lid, van de Warenwet, op grond waarvan verweerder bevoegd is terzake van overtredingen een boete op te leggen. Het beroep gericht tegen besluit II wordt gegrond verklaard. Besluit III moet worden aangemerkt als een besluit strekkende tot wijziging van besluit I. Eiser heeft in de wijziging van besluit I geen aanleiding gezien het beroep in te trekken. De rechtbank heeft vastgesteld dat verweerder met besluit III niet geheel aan het beroep is tegemoetgekomen. Het beroep moet worden geacht mede te zijn gericht tegen besluit III. Bij de verdere beoordeling van het beroep gaat de rechtbank uit van de volgende feiten. Eiser heeft op 27 mei 2001 op het Dunya-festival eetwaar verkocht. De controle-ambtenaar van de Keuringsdienst voor Waren heeft op 13 augustus 2001 proces-verbaal opgemaakt betreffende de inspectie op 27 mei 2001. Aangegeven is dat hij op 27 mei 2001 om 15.50 uur heeft geconstateerd dat eiser een of meerdere voorschriften van de Warenwet, dan wel het Warenwetbesluit heeft overtreden. De controle-ambtenaar heeft verklaard dat in een diepvrieskist een metalen pan met gekookte gemarineerde kipstukken en een kunststof bak met rauwe kippepoten werden bewaard. Het betrof door de weke en eiwitrijke structuur en samenstelling bederfelijke eetwaar, die gekoeld moeten worden bewaard teneinde microbiologisch bederf of de uitgroei van pathogene bacteriën tegen te gaan. Zowel de metalen pan met gekookte gemarineerde kipstukken als de kunststof bak met rauwe kippepoten was gevuld met een laag van zeker 15 centimeter kipstukken, respectievelijk kippepoten, zodat geen sprake was van op deugdelijke wijze afkoelen, maar van bewaren. Bij meting heeft de controle-ambtenaar vastgesteld dat de temperatuur van de kipstukken 17,5°C en die van de rauwe kippepoten 12,5°C bedroeg. De controle-ambtenaar heeft eveneens op 13 augustus 2001 proces-verbaal opgemaakt van het verhoor van eiser op 27 mei 2001. Eiser heeft bij het verhoor verklaard dat hij voor het festival drie stroompunten heeft aangevraagd. Eén stekker van een diepvrieskist was uit het stroompunt getrokken, hetgeen eiser niet was opgevallen. De diepvrieskist heeft daardoor enige tijd niet gefunctioneerd. Later heeft de diepvrieskist weer gefunctioneerd, nadat eiser hem op de hoogste stand had ingesteld. Aangegeven is in het rapport van 12 november 2001 betreffende de zienswijze, dat eiser heeft verklaard dat hij nadat iemand meerdere keren een stekker van een vrieskist van hem uit het stroompunt had getrokken, geprobeerd heeft contact te zoeken met de organisatie van het festival, maar dat dit niet tot een oplossing leidde. Het was heel druk en een ongelooflijke chaos. Eiser heeft verklaard dat hij geen thermometer bij zich had omdat hij niet wist dat daartoe een verplichting bestond. Bij besluit I zijn de overwegingen van het advies van 2 juli 2002 van de Commissie voor de bezwaarschriften van verweerder overgenomen. In het advies is overwogen dat gelet op de door de controle-ambtenaar aangetroffen situatie, een zodanig ernstig gevaar voor de volksgezondheid bestond, dat het terstond opmaken van een boeterapport was geboden. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de overtreding hem niet kan worden verweten en voorts dat wegens bijzondere omstandigheden geheel van de boete moet worden afgezien. Eiser heeft bij de organisatie van het Festival drie stroompunten gehuurd ten behoeve van een viertal vrieskisten. Een derde heeft een stekker van eiser losgetrokken. Aanvankelijk heeft eiser dit niet bemerkt. Later heeft hij een medewerker van de organisatie erop aangesproken, maar die medewerker heeft daartegen niet of onvoldoende opgetreden. Er was sprake van een grote chaos. Als gevolg daarvan was eiser niet in staat de eetwaar op de vereiste temperatuur te bewaren. Eiser heeft voldoende maatregelen genomen, zodat hem geen enkel verwijt is te maken. Er was geen sprake van ernstig gevaar voor de volksgezondheid aangezien verweerder eetwaar in beslag had kunnen nemen en hij dit niet heeft gedaan. Van de boete gaat geen preventieve werking uit, omdat eiser zich heeft voorgenomen nooit meer eetwaar te verkopen. De boete is volgens eiser buitenproportioneel zwaar. Eiser heeft op het festival geen winst gemaakt met de verkoop van eetwaar, maar er een schuld van ƒ 20.000,- aan overgehouden. Voorts heeft eiser gesteld dat hij is benadeeld, doordat verweerder de beslistermijn heeft overschreden. Volgens eiser heeft verweerder ten onrechte geen afweging gemaakt tussen de belangen van eiser bij het afzien van en die van verweerder bij het opleggen van de boete. Verweerder heeft gesteld dat de overtreding eiser verwijtbaar is. Eiser wist dat zijn stekkers uit de stroompunten waren getrokken, maar desondanks zijn activiteiten voortgezet. Eiser had geen thermometer voorhanden, zodat hij niet wist of de eetwaar de juiste temperatuur had. Volgens verweerder voldeed eiser na de inspectie wel aan het overtreden voorschrift. De door eiser genoemde omstandigheden dat derden de stekkers van eiser uit de stroompunten trokken, dat eiser voornemens is nooit meer eetwaar te verkopen en dat eiser in een slechte financiële situatie verkeert, vormen geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder tot een lagere boete zou hebben moeten besluiten, dan wel van de boete zou moeten hebben afzien. Eiser was ervoor verantwoordelijk dat hij aan de voorschriften voldeed. Verweerder heeft betwist dat de boete geen preventief doel meer zou hebben, aangezien eiser te allen tijde kan terugkomen van zijn beslissing nooit meer eetwaar te verkopen. De boete dient bovendien nog andere doelen, te weten generale preventie, vergelding van de overtreding en aanscherping en bevestiging van de overtreden norm. Het negatief saldo op de bankrekening van eiser is niet schrikbarend hoog. Eiser heeft, doordat het bezwaar en het beroep de werking van het boetebesluit opschorten, juist tijd gehad om geld voor de betaling van de boete te reserveren. In het kader van de invordering van de boete kan zo nodig een betalingsregeling met eiser worden getroffen. Afweging van het belang van eiser bij het afzien van de boete tegen het belang van de met de boete te dienen belangen van voedselveiligheid en volksgezondheid, leidt volgens verweerder niet tot de conclusie dat sprake zou zijn van onevenredigheid. Verweerder heeft betoogd dat eiser niet is geschaad door de omstandigheid dat besluit I elf weken na ommekomst van de beslistermijn is genomen. Aangevoerd is dat eiser geen beroep heeft ingesteld tegen het niet tijdig nemen van besluit I. De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 32a, eerste lid, van de Warenwet luidt als volgt. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan de minister een boete kan opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend. Ingevolge het tweede lid van artikel 32a van de Warenwet wordt de hoogte van de boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage. In artikel 32a, derde lid, van de Warenwet is bepaald dat de minister de boete lager kan stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht. Op grond van artikel 32h van de Warenwet wordt de werking van een boetebeschikking opgeschort totdat, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist. Ingevolge artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van het Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen moeten eet- of drinkwaren die gekoeld moeten worden bewaard teneinde microbiologisch bederf of de uitgroei van pathogene bacteriën tegen te gaan, voor zover de waar niet is voorverpakt, zodanig worden gehouden dat de temperatuur van de waar ten hoogste 7 °C bedraagt. In artikel 2 van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten, in verbinding met onderdeel D-63.1.18 van de bijlage van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten is bepaald dat de overtreding omschreven in artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen in verbinding met artikel 15, eerste lid, van het Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen dat de te betalen boete ƒ 1.000,- bedraagt. Door eiser is niet betwist dat hij op 27 mei 2001 eetwaar, die gekoeld moet worden bewaard, teneinde microbiologisch bederf of de uitgroei van pathogene micro-organismen tegen te gaan, in bewaring dan wel in voorraad heeft gehad bij een temperatuur van hoger dan 7°C. Evenmin is betwist dat eiser daardoor het voorschrift van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen in verbinding met artikel 15, eerste lid, van het Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen heeft overtreden. Uit het voorgaande volgt dat verweerder in beginsel bevoegd was tot het opleggen van een boete. Deze bevoegdheid is discretionair van aard. Dit houdt in dat verweerder binnen het kader van de bij en krachtens de Warenwet getroffen regeling een beleidsvrijheid is gelaten. De rechtbank dient deze vrijheid te respecteren, tenzij verweerder bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid de grenzen, getrokken door algemeen verbindende voorschriften, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur, overschrijdt. De rechtbank dient de gebruikmaking van de bevoegdheid, met inachtneming van het hiervoor aangegeven kader, terughoudend te beoordelen. In besluit I heeft verweerder aangegeven dat hij op schrift gesteld beleid heeft ontwikkeld waarin onder meer een kader wordt verschaft voor de beoordeling van de vraag welke maatregel dient te worden ingezet in een specifieke overtredingsituatie. Bij geringe overtreding wordt volstaan met een waarschuwing. Van een geringe overtredingsituatie is sprake bij geringe overschrijding van een wettelijk gestelde norm, waarbij geen sprake is van gezondheids- of veiligheidsrisico, grove misleidingen of vervalsingen waarbij maatschappelijke relevantie niet of nauwelijks kan worden onderbouwd. Bij ernstige of herhaalde overtreding alsmede bij onwil van de overtreder wordt proces-verbaal opgemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat het hiervoor weergegeven beleid de grenzen van een redelijke beleidsbepaling te buiten gaat. Omtrent de vraag of sprake was van zodanig ernstig gevaar voor de volksgezondheid dat het opmaken van een boeterapport was geboden, overweegt de rechtbank dat de controle-ambtenaar vanuit zijn deskundigheid heeft verklaard dat het eetwaar betrof die door de weke en eiwitrijke structuur en samenstelling bederfelijk is en die gekoeld moeten worden bewaard teneinde microbiologisch bederf of de uitgroei van pathogene bacteriën tegen te gaan. Nu niet is gebleken, bijvoorbeeld uit informatie van een andere deskundige, dat de constatering van de controle-ambtenaar onjuist is, heeft verweerder in redelijkheid kunnen vaststellen dat sprake was van ernstig gevaar voor de volksgezondheid. De rechtbank overweegt omtrent eisers stelling dat hem de overtreding niet kan worden verweten dat weliswaar aannemelijk is dat verschillende door eiser genoemde omstandigheden tot de overtreding hebben bijgedragen, maar dat gelet op het feit dat eiser de mogelijkheid had de verkoop van de eetwaar te staken en voorts niet over een thermometer beschikte, waarmee hij wellicht eerder de te hoge temperatuur zou hebben geconstateerd, niet kan worden gezegd dat eiser geen enkel verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot de overtreding. Niet kan worden gezegd dat verweerder door te besluiten tot oplegging van een boete wegens overtreding van hiervoor vermelde bepalingen van het Warenwetbesluit de grenzen van de genoemde terughoudende beoordeling heeft overschreden. Verweerder de boete heeft vastgesteld ter hoogte van het in de bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boete genoemde bedrag. De hoogte van de boete wegens overtreding van het voorschrift van artikel 15, eerste lid, van het Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen volgt rechtstreeks uit artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen in verbinding met onderdeel D-63.1.18van de bijlage van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten. De bijlage kent een systeem van gefixeerde boetebedragen met tarieven al naar gelang de overtreding als zwaarder wordt gekwalificeerd. Ingevolge het derde lid van artikel 32a van de Warenwet kan de minister het boetebedrag matigen indien het bedrag in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is. In de uitspraak van 8 november 2002, met procedurenummer BC 02/398 NIFT, heeft de rechtbank overwogen dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat niet is gebleken van zodanige bijzondere omstandigheden dat het bedrag van de boete onevenredig hoog moet worden geacht. Daarbij is, in navolging van de Memorie van Toelichting bij artikel 32a van de Warenwet, aangegeven dat bij bijzondere omstandigheden moet worden gedacht aan zeer uitzonderlijke situaties, zoals de situatie dat de overtreder geen enkel verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot de door haar begane overtreding. In die uitspraak is voorts overwogen dat financiële en gezondheidsproblemen van betrokkene geen omstandigheden zijn waarvoor de regeling van artikel 32a, derde lid, van de Warenwet in het leven is geroepen. In een tweetal uitspraken 14 april 2003, met procedurenummers BC 02/962 STU en 02/1682 STU heeft de meervoudige kamer van de rechtbank geoordeeld over de vraag of het sanctiestelsel van artikel 48d van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: de Wte 1995) de mogelijkheid geeft de ingevolge die wet op te leggen boete te matigen of op nihil te stellen. Dit sanctiestelsel kent, evenals dat van artikel 32a van de Warenwet, een systeem van gefixeerde boetebedragen met oplopende tarieven al naargelang de overtreding als zwaarder wordt gekwalificeerd. In beide sanctiestelsels is voorzien in matiging van het boetebedrag indien het bedrag in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is. In afwijking van het hiervoor weergegeven oordeel van de rechtbank in de uitspraak van 8 november 2002 en mede gelet op de overeenkomsten tussen het sanctiestelsel van de artikel 32a van de Warenwet en artikel 48d van de Wte 1995, is de rechtbank tot het hierna volgende oordeel gekomen.