ECLI:NL:RBROT:2002:AF2577

RECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nrs.: TELEC 01/418-SIMO TELEC 01/814-SIMO Uitspraak in de gedingen tussen Versatel 3G N.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, gemachtigde mr. drs. H.C.L. Hobbelen, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris van Economische Zaken, als rechtsopvolger van de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, verweerder, gemachtigde mr. A.B. van Rijn, advocaat te Den Haag, met als derden-partijen: 1. O2 Netherlands B.V., als rechtsopvolgster van Telfort Mobiel B.V. (voorheen Telfort Holding N.V.), gevestigd te Amsterdam (hierna: Telfort), gemachtigde mr. E.P. Jorritsma, advocaat te Den Haag; 2. KPN Mobile The Netherlands B.V., gevestigd te Den Haag (hierna: KPN), gemachtigde mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam; 3. Vodafone Libertel N.V., als rechtsopvolgster van Libertel N.V., gevestigd te Maastricht (hierna: Libertel), gemachtigden mr. G.W. van der Klis en mr. L.S. Frakes, beiden advocaat te Amsterdam; 4. Dutchtone N.V., als rechtsopvolgster van Dutchtone Multimedia B.V., gevestigd te Den Haag (hierna: Dutchtone), gemachtigde mr. J.I.A. Lichtenberg, advocaat te Amsterdam; 5. Ben Nederland B.V., als rechtsopvolgster van 3G Blue B.V., gevestigd te Den Haag (hierna: Ben), gemachtigden mr. M.J. Geus en mr. G.J. Zwenne, beiden advocaat te Den Haag. 1. Ontstaan en loop van de procedures Verweerder heeft in de Staatscourant van 3 april 2000 (nr. 66) een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit en een mededeling als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van het Frequentiebesluit gedaan met betrekking tot de veiling van de etherfrequenties voor de derde generatie van mobiele telecommunicatiesystemen, aangeduid als IMT-2000 of UMTS. Tegen de bekendmaking, bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit (hierna: de bekendmaking), is namens Versatel Telecom International N.V. (de rechtsvoorgangster van eiseres) bij brief van 8 mei 2000, aangevuld bij brief van 23 mei 2000, bezwaar gemaakt. Bij besluit van 15 januari 2001 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: besluit I) heeft - voorzover thans nog van belang - de gemachtigde van eiseres bij faxbericht van 21 februari 2001, aangevuld bij faxbericht van 23 april 2001, beroep ingesteld (reg.nr. TELEC 01/418-SIMO). Verweerder heeft bij een vijftal besluiten van 7 augustus 2000 aan Telfort, KPN, Libertel, Dutchtone en Ben (de) vergunningen voor het gebruik van de UMTS-frequenties verleend Tegen die besluiten (hierna: de vergunningen) is namens eiseres bij brieven van 28 augustus 2000, aangevuld bij brief van 22 september 2000, bezwaar gemaakt. Bij besluit van 2 april 2001 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: besluit II) heeft de gemachtigde van eiseres bij faxbericht van 12 april 2001 beroep ingesteld (reg.nr. TELEC 01/814-SIMO). De rechtbank heeft de zaken ter behandeling gevoegd. Op hun verzoek heeft de rechtbank Telfort, KPN, Libertel, Dutchtone en Ben in de gelegenheid gesteld als partij aan de gedingen deel te nemen. Bij het inzenden van de op de zaken betrekking hebbende stukken heeft verweerder ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen (beperking kennisneming). De rechtbank heeft een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen terzake beslissingen te nemen. Bij beslissingen van 19 december 2001 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Telfort, Libertel, Dutchtone en Ben hebben - anders dan eiseres en KPN - geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend, zodat de rechtbank niet mede op grondslag van de betrokken stukken uitspraak kan doen. Verweerder heeft bij brieven van 18 december 2001 verweerschriften ingediend. De rechtbank heeft de gevoegde zaken voorts ter behandeling gevoegd met de zaak met het reg.nr. TELEC 01/813-SIMO. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 januari 2002. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en diens kantoorgenoot mr. E. Koning, met bijstand van mr. M.A.J.M. van der Heijden, werkzaam bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en diens kantoorgenoten mr. A.J. Boorsma en mr. E. Steyger. Telfort, KPN, Libertel en Ben hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Dutchtone heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P. Sippens Groenewegen, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Bij beslissing van 22 mei 2002 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en daarbij eiseres en verweerder in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten over enkele in de heropeningsbeslissing opgenomen nadere vragen. Na ontvangst van de zienswijzen van eiseres en verweerder heeft de rechtbank de andere partijen in de gelegenheid gesteld daarop schriftelijk te reageren, van welke gelegenheid Libertel en Ben gebruik hebben gemaakt. Nadien hebben eiseres en verweerder schriftelijk gereageerd op elkaars zienswijze en op de reacties van Libertel en Ben. Met toestemming van partijen heeft de rechtbank bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft, waarna zij op 18 oktober 2002 het onderzoek heeft gesloten. Na de sluiting van het onderzoek heeft de rechtbank de behandeling van de gevoegde zaken gedeeltelijk gesplitst. In de zaak met het reg.nr. TELEC 01/813-SIMO wordt eveneens heden uitspraak gedaan.

2.1. Feiten Sinds de zogenoemde DCS 1800-veiling, die eindigde op 25 februari 1998, zijn in Nederland vijf aanbieders van mobiele telecommunicatiediensten actief die beschikken over een eigen netwerk, te weten - naast KPN en Libertel - Telfort, Dutchtone en Ben (hierna ook: de GSM/DCS 1800-vergunninghouders). Naar aanleiding van Beschikking 128/1999/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie omtrent de gecoördineerde invoering van de derde generatie van mobiele draadloze communicatiesystemen (hierna: UMTS-beschikking), waarin - voortbouwend op Resolutie 212 van de ITU - de verplichting voor de Lid-Staten was opgenomen om vóór 1 januari 2002 een vergunningenstelsel voor UMTS in te voeren, is in Nederland in 1998 een aanvang gemaakt met de voorbereiding van de vergunningverlening. Op 16 juli 1998 heeft verweerder een consultatiedocument gepubliceerd teneinde de visies van belanghebbenden te vernemen. Na deze consultatieronde heeft verweerder op 25 maart 1999 een - eerste - beleidsvoornemen inzake de vergunningverlening voor UMTS bekendgemaakt, dat is voorgelegd aan het Permanent Overlegorgaan Post en Telecommunicatie (hierna: OPT). Daarin werd als verdelingsmechanisme uitgegaan van de procedure van veiling. De omvang van de te veilen kavels was daarbij, uitgaande van in totaal 145 MHz aan beschikbare frequentieruimte, bepaald op 35 MHz (2 x 15 + 1 x 5). Die omvang was gebaseerd op de door het zogeheten UMTS-forum geadviseerde grootte van 35 MHz per vergunning, alsmede op basis van overweging 13 van de UMTS-beschikking, waarin is opgenomen dat "(…) de hoeveelheid spectrum die ter beschikking wordt gesteld, rechtstreeks van invloed zal zijn op de mate van concurrentie op de markt; dat de geschatte vraag derhalve in aanmerking dient te worden genomen bij de bepaling van de hoeveelheid toe te wijzen spectrum; dat voldoende spectrum moet worden toegewezen en voldoende vroeg moet worden vrijgemaakt om een breed, aan concurrentie onderworpen aanbod aan mobiele multimediadiensten te bevorderen". Uitgaande van die kavelgrootte van 35 MHz zouden, gelet op de totale beschikbare frequentieruimte van 145 MHz, vier vergunningen kunnen worden uitgegeven. Niet was voorzien in het reserveren van een of meer van de uit te geven vergunningen voor andere ondernemingen dan de GSM/DCS 1800-vergunninghouders (ook wel aangeduid als: nieuwkomers) en evenmin in het uitsluiten van een of meer van de GSM/DCS 1800-vergunninghouders van de vergunningverlening. In een op 7 mei 1999 uitgebracht advies heeft de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA) geadviseerd om, in het belang van de concurrentie, meer dan vier vergunningen uit te geven. OPTA had daarbij in het bijzonder het oog op het feit dat in geval van uitgifte van vier vergunningen bij voorbaat zou vaststaan dat een van de GSM/DCS 1800-vergunninghouders geen UMTS-vergunning zou kunnen verkrijgen. OPTA onderschreef het voornemen om geen vergunning voor een nieuwkomer te reserveren, alsmede het voornemen om geen van de GSM/DCS 1800-vergunninghouders uit te sluiten. Wel adviseerde OPTA om - eventuele - nieuwkomers het recht te geven voor het afwikkelen van het eigen verkeer desgewenst gebruik te maken van het netwerk van een of meer van de GSM/DCS 1800-vergunninghouders (ook wel aangeduid als: nationale roaming). Bij nadere brief van 31 januari 2000 heeft OPTA er bij verweerder opnieuw op aangedrongen te voorzien in een recht voor nieuwkomers op nationale roaming. De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: dg NMa) heeft op 3 september 1999 advies uitgebracht over de mededingingsrechtelijke aspecten van de voorgenomen vergunningverlening. Uitgaande van de door hem reëel geachte verwachting dat begin 2002 - wanneer volgens de UMTS-beschikking de introductie van UMTS een feit moet zijn - sprake zal zijn van daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt voor mobiele telecommunicatiediensten, zag de dg NMa geen aanleiding voor het reserveren van een vergunning voor een nieuwkomer en evenmin voor het uitsluiten van een of meer van de GSM/DCS 1800-vergunninghouders. Wel achtte hij het gewenst te voorzien in het uitsluiten van de mogelijkheid dat één groepsmaatschappij meer dan één vergunning zou verwerven. Het OPT heeft over het beleidsvoornemen van 25 maart 1999 vier maal vergaderd en hierover op 1 november 1999 een rapport van bevindingen opgesteld, dat op 2 december 1999 aan verweerder is uitgebracht. Aan dat rapport hebben negentien organisaties en bedrijven - waaronder eiseres - een bijdrage geleverd. In het rapport wordt voorgesteld het aantal vergunningen te bepalen op vijf in plaats van vier. Op 26 januari 2000 heeft verweerder zijn definitieve beleidsvoornemen vastgesteld en aangeboden aan de Tweede Kamer, waar het op 28 maart 2000 is besproken in een algemeen overleg. In het definitieve beleidsvoornemen is gekozen voor het uitgeven van vijf vergunningen: twee van elk 35 MHz (2 x 15 + 1 x 5) en drie - kleinere - van elk 25 MHz (2 x 10 + 1 x 5). De keuzen om geen vergunning te reserveren voor een nieuwkomer en geen van de GSM/DCS 1800-vergunninghouders uit te sluiten, zijn daarbij gehandhaafd. Voorts is opgenomen dat één groepsmaatschappij slechts één vergunning mag verwerven. Verweerder heeft niet willen voorzien in specifieke bepalingen met betrekking tot nationale roaming. Verweerder heeft voorts het voorgenomen veilingreglement op 14 januari 2000 voorgelegd aan het OPT. Het OPT heeft daarover twee maal vergaderd en op 28 maart 2000 een rapport van bevindingen uitgebracht, waaraan zestien organisaties en bedrijven - waaronder opnieuw eiseres - hebben bijgedragen. Bij de voorbereiding van de veiling heeft verweerder gebruik gemaakt van de bij de DCS 1800-veiling opgedane ervaringen (waarover eerder door het kabinet op 11 januari 1999 aan de Tweede Kamer in evaluerende zin was gerapporteerd), almede van een tweetal adviezen van CREED (Center for Experimental Economic Policy Decisionmaking van de Universiteit van Amsterdam). Daarnaast is vanaf januari 2000 de zakenbank UBS Warburg als adviseur betrokken geweest bij de voorbereiding - en later ook de uitvoering - van de veiling. In de Staatscourant van 3 april 2000 (nr. 66) heeft verweerder vervolgens, voorzover hier van belang, de bekendmaking gedaan. In aansluiting daarop heeft verweerder in de Staatscourant van 7 april 2000 (nr. 71) - onder verwijzing naar onder andere de artikelen 4, eerste lid, 6, eerste lid, en 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit - bekendgemaakt de Regeling aanvraag vergunning voor IMT 2000 (hierna: de Regeling aanvraag) en - onder verwijzing naar artikel 8, eerste en tweede lid, van het Frequentiebesluit - de Regeling veiling gebruiksrecht radio-frequenties voor IMT-2000 (hierna: de Regeling veiling). Er zijn tien aanvragen om toelating tot de veiling ingediend, waarvan er vóór de aanvang van de veiling vier zijn ingetrokken. Uiteindelijk hebben zes ondernemingen aan de veiling deelgenomen: Telfort, KPN, Libertel, Dutchtone, Ben en eiseres. De veiling is gestart op 6 juli 2000 en geëindigd op 24 juli 2000, nadat eiseres in ronde 306 had gemeld af te zien van het uitbrengen van een (nader) bod. Bij de besluiten van 7 augustus 2000 zijn de UMTS-vergunningen verleend aan Telfort, KPN, Libertel, Dutchtone en Ben. Naar aanleiding van de - publieke en politieke - discussie die na de veiling is ontstaan, is op 4 september 2000 aan de Tweede Kamer een "Procesbeschrijving en verantwoording UMTS gezonden". Tevens zijn enkele rapporten over de materie uitgebracht, waaronder met name het rapport "The number of UMTS licenses in the Netherlands, a study for the Dutch DGTP" van Quotient Communications te Londen van 20 november 2000. Op 9 oktober 2001 heeft het kabinet ten slotte het zogenoemde Ocfeb-rapport aan de Tweede Kamer aangeboden. 2.2. Standpunten van partijen Eiseres kan zich niet verenigen met de ongegrondverklaring van haar bezwaren tegen de bekendmaking en de vergunningen.

De rechtbank, recht doende: verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzitter en mr. J. Riphagen en mr. J.C. Gerritse als leden.

Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Zij heeft de gronden van haar beroep uitvoerig onderbouwd en toegelicht. Eiseres is allereerst van mening dat verweerder ten onrechte heeft gekozen voor de procedure van veiling in plaats van de procedure van vergelijkende toets. In dat verband is tevens aangevoerd dat ten aanzien van de veiling op verschillende punten sprake is geweest van strijdigheid met artikel 11 van Richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 december 1997 (Pb EG 1997, nr. L 117) (hierna: de Vergunningenrichtlijn). Vervolgens is eiseres van oordeel dat verweerder - in strijd met de (ook) voor de Lid-Staat Nederland uit Richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) van 28 juni 1990 (Pb EG 1990, nr. L 192) zoals gewijzigd bij Richtlijn 96/2/EG van de Commissie van 16 januari 1996 (Pb EG 1996, nr. L 020) en uit de Vergunningenrichtlijn voortvloeiende verplichtingen - heeft nagelaten, gegeven de keuze voor de procedure van veiling, voorzieningen te treffen die ertoe hadden moeten leiden dat ofwel zeker werd gesteld dat ten minste één nieuwkomer een vergunning zou verwerven, ofwel aan nieuwkomers ten minste een eerlijke en reële kans op een vergunning werd geboden. In dat verband is aangevoerd dat verweerder ten onrechte het aantal te veilen kavels heeft beperkt tot vijf, nu het goed mogelijk was geweest om te kiezen hetzij voor zes volwaardige vergunningen hetzij voor een samenstel van een - groter - aantal kleinere vergunningen waaruit de deelnemers aan de veiling dan zouden moeten trachten "op maat" een geschikt frequentiepakket samen te stellen; dat indien toch zou worden gekozen voor vijf kavels, ten minste één kavel voor een nieuwkomer had moeten worden gereserveerd; alsmede dat in elk geval had moeten worden voorzien in specifieke bepalingen ten aanzien van nationale roaming. Als gevolg van het voorgaande wordt, aldus eiseres, bovendien - in strijd met artikel 3, aanhef en onder g, EG, in verbinding met artikel 10 EG, in verbinding met artikel 82 EG - de (collectieve) economische machtspositie van de GSM/DCS 1800-vergunninghouders versterkt en/of worden deze aangezet tot het maken van misbruik daarvan. In elk geval wordt daardoor de dominante positie van KPN versterkt. Tevens heeft verweerder gehandeld in strijd met artikel 86 EG, in verbinding met artikel 82 EG. Daarnaast is sprake van het door verweerder bieden van kunstmatige voordelen aan de GSM/DCS 1800-vergunninghouders, hetgeen moet worden gekwalificeerd als staatssteun in de zin van artikel 87 EG, welke door de Nederlandse overheid in strijd met artikel 88, derde lid, EG niet is aangemeld bij de Commissie. Voorts is meer in het algemeen nog gesteld dat verweerder heeft verzuimd anderszins maatregelen te treffen die, met het oog op de bevordering van concurrentie, nieuwkomers zouden aanmoedigen om deel te nemen aan de veiling. Eiseres heeft daarbij gewezen op specifieke voorzieningen met betrekking tot het antennebeleid, andere aanpassingen in de veilingopzet dan hiervoor bedoeld, en het bieden van financiële compensatie aan nieuwkomers. Verder is eiseres van mening dat de (voorbereiding van de) procedure van vergunningverlening niet is gebaseerd op voldoende zorgvuldig, grondig, objectief en onafhankelijk onderzoek. Uit de stukken die eiseres na de heropening van het onderzoek heeft ingezonden, leidt de rechtbank af dat eiseres ten eerste van mening is dat de - in bezwaar gehandhaafde - bekendmaking op de door haar daartegen aangevoerde gronden onrechtmatig is en daarom in rechte geen stand kan houden, als gevolg waarvan ook de - in bezwaar eveneens gehandhaafde - op de bekendmaking voortbouwende vergunningen niet in stand kunnen blijven. Voorts lijkt eiseres zich op het standpunt te hebben willen stellen dat, nu verweerder heeft nagelaten daarin de door eiseres rechtens noodzakelijk geachte maatregelen op te nemen, de Regeling aanvraag en de Regeling veiling onrechtmatig zijn. Ook om die reden kunnen de, immers ook op de Regeling aanvraag en de Regeling veiling voortbouwende, vergunningen niet in stand blijven. Verweerder heeft de stellingen van eiseres in het verweerschrift en ter zitting uitvoerig gemotiveerd weersproken. Telfort, KPN, Libertel, Dutchtone en Ben hebben ter zitting het standpunt van verweerder in essentie ondersteund. De rechtbank zal voorzover nodig bij haar beoordeling meer specifiek verwijzen naar hetgeen partijen hebben aangevoerd. 2.3. Beoordeling 2.3.1. Ten aanzien van het verdelingsmechanisme Eiseres heeft, met verwijzing naar de volgens haar extreem hoge prijzen die tijdens de UMTS-veiling in het Verenigd Koninkrijk zijn betaald, gesteld dat het - voorzienbaar - onontkoombaar was dat ook in Nederland zodanig hoge (veiling)prijzen zouden worden betaald, dat de kostprijs van de vergunningen te hoog zou zijn om een levensvatbare exploitatie van een UMTS-netwerk mogelijk te maken. Dat leidt tot een daling van de beurskoersen van de telecommunicatiebedrijven, waardoor de Nederlandse economie en de Europese economie als geheel schade oplopen. Daardoor zullen uiteindelijk de concurrentie en de innovatie worden verhinderd, terwijl bovendien de consumentenprijzen (te) hoog zullen zijn. Daarmee is gegeven dat had moeten worden gekozen voor de procedure van vergelijkende toets. De rechtbank onderschrijft in hoofdlijnen hetgeen verweerder hieromtrent in besluit I (vgl. blz. 8-12) heeft overwogen. Daarbij stelt ook zij voorop, dat van rationeel handelende ondernemingen mag worden verwacht dat zij - op basis van een reële economische en strategische analyse en met inachtneming van alle relevante feiten en omstandigheden - de prijs bepalen die zij bereid zijn voor een vergunning als de onderhavige te betalen. Niet valt in te zien waarom zij daartoe niet ook in het kader van een veiling in staat zouden zijn, zeker indien de uitkomsten van eerder veilingen daarbij kunnen worden betrokken. De stelling van eiseres dat een (te) hoge veilingprijs noodzakelijkerwijs leidt tot een afname van de concurrentie en tot (te) hoge consumentenprijzen, is niet met economische gronden onderbouwd. Verweerder heeft er in dat verband, met verwijzing onder meer naar de situatie op de markt voor mobiele telecommunicatiediensten na de DCS 1800-veiling, terecht op gewezen dat veeleer aannemelijk is dat in een constellatie met een aanzienlijk aantal marktpartijen zich - in elk geval op termijn - tegengestelde effecten zullen voordoen. De rechtbank ziet voorts niet dat zich in het onderhavige geval een van de, in de nota van toelichting bij (artikel 3 van) het Frequentiebesluit genoemde, gronden voordoet die aanleiding zouden kunnen of moeten zijn om te kiezen voor de procedure van vergelijkende toets. Dat - ten tijde hier van belang - in geval van een vergelijkende toets geen vergoeding voor een te verwerven vergunning verschuldigd was, maakt het voorgaande niet anders. Hieruit volgt dat niet kan worden gezegd dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake was van een situatie waarin het algemeen maatschappelijk, economisch of cultureel belang vorderde dat, in afwijking van de hoofdregel van artikel 3, tweede lid, van het Frequentiebesluit, de procedure van vergelijkende toets werd gevolgd. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op, dat een keuze voor de procedure van vergelijkende toets op zichzelf nog niet van invloed is op voor eiseres kennelijk essentiële aspecten als aantal en omvang van de uit te geven vergunningen, het reserveren van een of meer vergunningen voor nieuwkomers en het voorzien in een roamingverplichting voor de GSM/DCS 1800-vergunninghouders die een UMTS-vergunning zouden verwerven. In dit verband heeft eiseres ook nog gesteld dat de te betalen veilingprijs, in strijd met artikel 11, eerste lid, van de Vergunningenrichtlijn, niet in het vereiste verband staat tot de daadwerkelijk door de overheid terzake gemaakte kosten.

Verder is naar voren gebracht dat in strijd met artikel 11, tweede lid, van de Vergunningenrichtlijn heffingen - in de vorm van de te betalen veilingprijs - zijn geïnd die geen rekening houden met de noodzaak de ontwikkeling van innovatieve diensten en concurrentie te bevorderen. Ten slotte heeft eiseres in dit kader betoogd dat het toezicht op de veiling in strijd is geweest met de Vergunningenrichtlijn. Waar de veilingprijs een heffing is, is de Vergunningenrichtlijn (ook) van toepassing op de onderhavige vergunningverlening. De instantie die de veiling organiseert, moet daarmee voldoen aan de definitie van "nationale regelgevende instantie" in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder h, van de Vergunningenrichtlijn. Gelet op het feit dat de Staat aandeelhouder is van Koninklijke KPN N.V., de moederonderneming van KPN, voldoet verweerder niet aan die definitie. De rechtbank stelt vast dat van de hier gestelde strijd met de Vergunningenrichtlijn geen sprake is. Het door eiseres aangevoerde berust op de onjuiste premisse dat de in geval van een veiling door de onderneming die een vergunning verwerft te betalen prijs moet worden aangemerkt als een vergoeding in de zin van artikel 11, eerste lid, van de Vergunningenrichtlijn dan wel als een heffing in de zin van artikel 11, tweede lid, van de Vergunningenrichtlijn. De veilingprijs is echter een specifiek en noodzakelijk aan dat verdelingsmechanisme verbonden fenomeen, dat niet wordt bestreken door de normering van artikel 11 van de Vergunningenrichtlijn. Het gaat daarbij uit de aard van de zaak ook niet om een vooraf - door de overheid - vastgestelde prijs. Indien het standpunt van eiseres zou worden gevolgd, zou de mogelijkheid van een keuze voor de procedure van veiling in feite ook illusoir zijn. Overigens geldt (ook) ten aanzien van het aspect innovatie dat van een redelijk handelende onderneming mag worden verwacht dat zij bij de bepaling van de veilingprijs rekening houdt met het budget dat in het kader van een concurrentieel verantwoorde exploitatie nodig is voor innovatie. Het beroep (mede) op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder h, van de Vergunningenrichtlijn kan - wat daarvan overigens ook zij - gelet op het voorgaande hoe dan ook geen doel treffen. In zoverre kan de bij besluit I gehandhaafde bekendmaking derhalve standhouden. 2.3.2. Ten aanzien van het aantal en de omvang van de kavels Eiseres is in dit verband ten eerste van mening dat verweerder had moeten kiezen voor het uitgeven van zes in plaats van vijf vergunningen. Daardoor zou verzekerd zijn dat ten minste één nieuwkomer tot de markt zou kunnen toetreden. Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Vergunningenrichtlijn mag het aantal vergunningen slechts worden beperkt voorzover dit vereist is om het efficiënte gebruik van frequenties te waarborgen. Dat oogmerk heeft hier echter, aldus eiseres, in het geheel geen rol gespeeld. Het lijkt er veel meer op dat met de vaststelling van het aantal en ook de omvang van de kavels vooral is beoogd de bestaande situatie op de markt voor mobiele telecommunicatiediensten te bestendigen. Om die reden is ook gehandeld in strijd met artikel 10, derde lid, eerste onderdeel, van de Vergunningenrichtlijn, waarin de Lid-Staten wordt opgedragen bij de uitgifte van vergunningen als de onderhavige voldoende aandacht te besteden aan de noodzaak om de concurrentie te bevorderen. De rechtbank is, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking nemend, van oordeel dat niet kan worden gezegd dat verweerder onrechtmatig heeft gehandeld door - uiteindelijk - te kiezen voor vijf vergunningen, waarvan twee ter grootte van 35 MHz (2 x 15 + 1 x 5) en drie ter grootte van 25 MHz (2 x 10 + 1 x 5). Verweerder heeft zich, zoals ook uit blijkt uit het oorspronkelijke beleidsvoornemen, aanvankelijk op het standpunt gesteld dat er ruimte was voor de uitgifte van vier - gelijke - vergunningen van elk 35 MHz. Dat standpunt berustte enerzijds op het totaal beschikbare spectrum van 145 MHz en het streven om zo weinig mogelijk onbenutte restfrequenties over te houden, en anderzijds op de door het UMTS-forum voor een kwalitatief hoogwaardig en bedrijfszeker functionerend netwerk, dat ook op de meest doelmatige wijze kan worden uitgerold, idealiter noodzakelijk geachte spectrumomvang van 35 MHz. Naar aanleiding van het advies van OPTA en het rapport van bevindingen van het OPT heeft verweerder uiteindelijk gekozen voor vijf vergunningen. Daarmee was in elk geval verzekerd dat niet bij voorbaat een van de GSM/DCS 1800-vergunninghouders de mogelijkheid tot het verwerven van een UMTS-vergunning zou worden ontnomen. Die keuze impliceerde wel, dat niet alle vergunningen de optimale omvang zouden kunnen hebben. Uiteindelijk is de omvang van de kavels bepaald op twee van elk 35 MHz en drie van elk 25 MHz. Een keuze voor zes vergunningen stuitte af op de door het UMTS-forum als absoluut technisch minimum voor een kwalitatief nog aanvaardbaar netwerk gedefinieerde spectrumomvang van 25 MHz, waarbij het UMTS-forum heeft aangetekend dat bij een dergelijke omvang de snelheid van het via dat netwerk af te wikkelen dataverkeer substantieel geringer is dan bij de ideaal-typische omvang, terwijl voorts enige beperking in de flexibiliteit bij de opbouw van het netwerk optreedt en het netwerk als geheel storingsgevoeliger wordt. Voorts heeft verweerder betekenis toegekend aan het gegeven dat in geval van een keuze voor zes vergunningen en met inachtneming van de minimaal vereiste omvang van 25 MHz geen enkele vergunning de ideaal-typische omvang van 35 MHz zou kunnen hebben. In hetgeen eiseres heeft aangevoerd heeft de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten gevonden om te oordelen dat verweerder niet reeds op de hiervoor weergegeven technische gronden heeft kunnen en mogen besluiten tot de uitgifte van niet meer dan vijf vergunningen. Eiseres heeft de rechtbank er niet van kunnen overtuigen dat een omvang van 20 MHz uit technisch oogpunt ook nog aanvaardbaar zou zijn. Dat de veiling in Duitsland feitelijk heeft geresulteerd in één vergunning met een dergelijke omvang, is daarvoor - mede gelet op het feit dat in verreweg de meeste andere landen ter zake van de minimale omvang van een vergunning dezelfde lijn is gevolgd als in Nederland - niet voldoende. Hieruit vloeit voort dat niet kan worden gezegd dat verweerder bij de toepassing van de relevante nationale regelgeving niet is gebleven binnen de kaders van artikel 10, eerste lid, van de Vergunningenrichtlijn. Datzelfde geldt ten aanzien van artikel 10, derde lid, eerste onderdeel, van de Vergunningenrichtlijn. Weliswaar betekent een keuze voor vijf vergunningen dat niet op voorhand vaststaat dat een nieuwkomer tot de markt zal kunnen toetreden, maar verweerder heeft niet onjuist gehandeld door de belangen die zijn gemoeid met het tot stand brengen van technisch hoogwaardige UMTS-netwerken te laten prevaleren boven het concurrentiële belang dat zou worden gediend met het uitgeven van meer dan vijf vergunningen. Daarnaast is niet zonder betekenis dat bij een keuze voor vijf vergunningen toetreding van één of meer nieuwkomers niet bij voorbaat is uitgesloten. Niet onaannemelijk is dat het door eiseres ten betoge van het tegendeel aangevoerde - en ook met een rapport onderbouwde - zogeheten netwerkeffect daarvoor wel een zekere drempel opwerpt, maar dat sluit niet uit dat een voldoende kapitaalkrachtige onderneming de GSM/DCS 1800-vergunninghouders zou hebben kunnen overbieden. Dat wellicht, gegeven de keuze voor vijf vergunningen, bij de bepaling van de omvang van die vergunningen mede acht is geslagen op de feitelijke, ook onderlinge, positie van de GSM/DCS 1800-vergunninghouders, dwingt ten slotte evenmin tot de conclusie dat daarmee sprake is van onrechtmatigheid.

Eiseres heeft in dit verband ten tweede betoogd dat verweerder uit een oogpunt van bevordering van de concurrentie ten minste had kunnen en moeten kiezen voor uitgifte van een samenstel van een aantal kleinere kavels, waarbij de aan de veiling deelnemende partijen naar een voor hen geschikt frequentiepakket zouden kunnen dingen (vrije kavelblokken). Eiseres heeft daartoe gewezen op de situatie in Duitsland, waar de veiling zo was ingedeeld dat verschillende combinaties mogelijk waren. Dat heeft geleid tot de uitgifte van zes vergunningen, waarvan er twee door nieuwkomers zijn verworven. Ook is niet zonder betekenis dat één van de zes vergunningen een omvang had van - slechts - 20 MHz. Verweerder heeft daar tegenover gesteld dat het in de in Duitsland gekozen opzet mogelijk was dat de veiling zou leiden tot slechts vier vergunninghouders, hetgeen ten eerste in de Nederlandse situatie met vijf GSM/DCS 1800-vergunninghouders onwenselijk werd geacht en ten tweede de mogelijkheid zou openlaten dat geen enkele nieuwkomer een vergunning zou verwerven. Ook houdt een dergelijke opzet het risico in dat een deelnemer aan de veiling meer spectrum probeert te verwerven dan hij strikt genomen nodig heeft, om zo potentiële concurrenten van de markt te weren. Bovendien is dan niet verzekerd dat er ten minste één vergunning zal zijn die de optimale omvang heeft en blijft ook de mogelijkheid open dat een of meer vergunningen onder het minimum van 25 MHz blijven. De rechtbank acht hierin met verweerder voldoende grond gelegen voor het oordeel dat het niet maken van deze keuze niet onrechtmatig is. Uit het voorgaande volgt, dat niet kan worden geoordeeld dat verweerder rechtens gehouden was meer dan vijf vergunningen uit te geven dan wel te kiezen voor uitgifte van - meer - vrije kavelblokken. Daarom kan evenmin worden geconcludeerd dat, uitsluitend gelet op het hier aan de orde zijnde aspect van het aantal en de omvang van de kavels, de voorwaarden voor deelname aan de veiling ten aanzien van nieuwkomers discriminerend of disproportioneel zouden zijn. Van de door eiseres gestelde strijd met de artikelen 3 bis en 3 ter van Richtlijn 90/388/EG zoals gewijzigd bij Richtlijn 96/2/EG en artikel 9, tweede lid, aanhef en tweede onderdeel, van de Vergunningenrichtlijn is daarmee in elk geval in zoverre geen sprake. Voorzover eiseres heeft willen betogen dat verweerder zich ten onrechte heeft laten leiden door het UMTS-forum omdat dit niet een onafhankelijk orgaan zou zijn en slechts de belangen van de aanbieders van mobiele telecommunicatiediensten en -netwerken zou behartigen, acht de rechtbank dit door verweerder afdoende weerlegd. Het UMTS-forum is een in 1996 opgerichte non profit-organisatie, met meer dan 200 leden. Daaronder zijn, naast aanbieders van mobiele telecommunicatiediensten en -netwerken en fabrikanten van mobiele telefoons en andere apparatuur, ook nationale overheden, de Commissie en consultants en andere personen uit de sfeer van de informatietechnologie en de media. Het UMTS-forum werkt samen met onder andere de ITU, de ERC en de GSM Association. Het stelt zich ten doel om door het bereiken van een brede consensus tussen alle betrokkenen de succesvolle ontwikkeling van de derde generatie mobiele telecommunicatiesystemen te verwezenlijken. In die omstandigheden, en mede gelet op het feit dat eiseres haar stelling terzake niet concreet heeft onderbouwd, valt niet in te zien dat verweerder zich niet (mede) door de aanbevelingen van het UMTS-forum had mogen laten leiden. Dat geldt evenzeer ten aanzien van het OPT. Noch uit de notulen van de vergaderingen van dit - op een wettelijke grondslag berustend - adviesorgaan, noch uit het rapport van bevindingen komt naar voren dat sprake is geweest van een gesloten front van de GSM/DCS 1800-vergunninghouders, zoals eiseres heeft gesteld. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van feiten en omstandigheden die de stelling van eiseres kunnen dragen dat het OPT geen objectief, transparant en onafhankelijk orgaan is. Zowel ten aanzien van het UMTS-forum als ten aanzien van het OPT geldt overigens (evenals ten aanzien van alle overige adviesorganen en andere adviseurs) dat verweerder een eigen afweging mag en moet maken. De rechtbank ziet geen gronden voor het oordeel dat verweerder aan die verplichting niet zou hebben voldaan. Ook in zoverre kan de bij besluit I gehandhaafde bekendmaking derhalve standhouden. 2.3.3. Ten aanzien van het niet reserveren van een of meer vergunningen voor nieuwkomers Naar aanleiding van de beroepsgrond dat een van de uit te geven vergunningen hoe dan ook voor een nieuwkomer had moeten worden gereserveerd, ziet de rechtbank zich allereerst gesteld voor de - preliminaire - vraag op welke wijze verweerder daarin zou hebben kunnen voorzien. Daarbij is ten eerste aan de orde of een dergelijke reservering had kunnen worden neergelegd in de bekendmaking. Een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit houdt het volgende in: - de keuze voor een van de procedures, bedoeld in artikel 3.3, vierde lid, aanhef en onder b en c, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) (vgl. artikel 3, eerste lid, tweede volzin, van het Frequentiebesluit); - een beschrijving van de frequentieruimte waarop de in het kader van de voorgenomen verdelingsprocedure te verlenen vergunningen betrekking hebben (dat wil zeggen: een besluit omtrent het aantal kavels en de omvang van die kavels (vgl. artikel 3, derde lid, van het Frequentiebesluit); - indien de verdeling door middel van de procedure van veiling geschiedt: de aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen (vgl. artikel 3, derde lid, van het Frequentiebesluit); - het tijdstip waarop de verdelingsprocedure aanvangt (vgl. artikel 3, eerste lid, van het Frequentiebesluit); - indien de verdeling door middel van de procedure van veiling geschiedt: de periode waarin de veiling plaatsvindt (vgl. artikel 3, derde lid, van het Frequentiebesluit); - de nadere bestemming van de frequentieruimte (dat wil zeggen: van de kavels) waarop de voorgenomen verdelingsprocedure betrekking heeft (vgl. artikel 3.3, vijfde lid, tweede volzin (tekst vanaf 27 juli 2001), van de Tw); - de termijn waarvoor een vergunning wordt verleend (vgl. artikel 3.3, tiende lid (tekst vanaf 27 juli 2001), van de Tw). Dat het (deel)besluit omtrent de nadere verdeling van de frequentieruimte niet is vermeld in artikel 3 van het Frequentiebesluit, lijkt zijn verklaring te vinden in het feit dat is verzuimd na de wijziging van de Tw bij de Wet van 16 juli 2001 (Stb. 356) het Frequentiebesluit terzake aan te vullen. Uit de aard van het besluit omtrent de nadere verdeling van frequentieruimte in relatie tot de aard en de functie van een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit volgt echter dat ook dit besluit daarin dient te worden opgenomen. Dat het (deel)besluit met betrekking tot de termijn waarvoor een vergunning wordt verleend eveneens niet is vermeld in artikel 3 van het Frequentiebesluit, lijkt het gevolg te zijn van een reeds bij de totstandkoming van het Frequentiebesluit begane omissie. Mede gelet op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 18 juli 2001 (JB 2001, nr. 236) moet er echter van worden uitgegaan dat ook dit besluit dient te worden opgenomen in een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit. De rechtbank stelt vast dat de besluitgever heeft beoogd een limitatieve opsomming te geven van hetgeen in een bekendmaking moet worden opgenomen, in elk geval in zoverre dat daarin slechts (deel)besluiten kunnen worden opgenomen waarin hetzij de wet (de Tw) hetzij het Frequentiebesluit uitdrukkelijk voorziet.

Het Frequentiebesluit bevat, naast de hiervoor opgesomde in een bekendmaking op te nemen onderwerpen en naast hetgeen op grond van de artikelen 4, 6 en 8 van het Frequentiebesluit in een ministeriële regeling wordt opgenomen, geen algemene grondslag voor het nemen van (deel)besluiten in het kader van de (voorbereiding van de) vergunningverlening. In artikel 3 van het Frequentiebesluit is voorts, anders dan in de artikelen 4, tweede lid, en 8, tweede, derde en vierde lid, van het Frequentiebesluit, niet tot uitdrukking gebracht dat - slechts - is beoogd aan te geven welke onderwerpen ten minste in een bekendmaking moeten worden opgenomen. Dat in de nota van toelichting bij artikel 3 van het Frequentiebesluit - in een terloopse passage - de term "in elk geval" wordt gebruikt, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu daaruit geenszins een andersluidende wil van de besluitgever blijkt. De rechtbank stelt vervolgens vast dat er geen ruimte is om in een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit te voorzien in een reservering als door eiseres voorgestaan. Nog daargelaten dat zich conceptueel niet goed laat denken dat aan een vergunning als voorschrift of beperking wordt verbonden dat zij slechts mag worden gebruikt indien de verwerver daarvan - ruw gezegd - een nieuwkomer is, zou een dergelijke bepaling ook niet gebracht kunnen worden binnen het, eveneens limitatieve, kader van de artikelen 16 en 17 van het Frequentiebesluit. Het betoog van eiseres dat artikel 16, aanhef en onder b, van het Frequentiebesluit die ruimte wel degelijk biedt, slaagt niet. De daarin opgenomen grond "het doelmatig gebruik van de toegewezen frequentieruimte" ziet blijkens de nota van toelichting bij het Frequentiebesluit slechts op frequentietechnische (efficiency-)overwegingen en derhalve niet ook op het bevorderen van de concurrentie. Een dergelijke reservering kan, nog afgezien van het feit dat die bepaling ten tijde hier van belang nog niet in de Tw was opgenomen, ook niet worden begrepen onder het nader bestemmen van frequentieruimte op grond van artikel 3.3, vijfde lid, tweede volzin, van de Tw. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het daarbij uitsluitend gaat om een nadere uitwerking op het niveau van een individuele vergunning van de in het Nationaal Frequentieplan (hierna: NFP) opgenomen bestemmingen en (hoofd)categorieën van gebruik van frequentieruimte. Op grond hiervan kan bijvoorbeeld binnen de categorie commerciële omroep nader worden gedifferentieerd tussen vergunningen voor de landelijke en de niet-landelijke commerciële omroep. Ook in het kader van de overige in een bekendmaking op te nemen onderwerpen kan niet in de door eiseres gewenste reservering worden voorzien. De conclusie is dat een dergelijke reservering niet in de bekendmaking had kunnen worden opgenomen. Deze beroepsgrond kan derhalve niet leiden tot aantasting van de bij besluit I gehandhaafde bekendmaking. Vervolgens is aan de orde de vraag of een dergelijke reservering (wel) had kunnen worden opgenomen in de in het kader van de onderhavige verdelingsprocedure vast te stellen ministeriële regeling, bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit. Die vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend. In artikel 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit is bepaald dat in het kader van de behandeling van een aanvraag om een vergunning regels worden gesteld omtrent de wijze waarop de veiling of vergelijkende toets plaatsvindt, welke regels per vergunning kunnen verschillen. Mede gelet op de vereiste richtlijnconforme toepassing van (ook) deze bepaling, ziet de rechtbank noch in de tekst noch in de strekking daarvan een belemmering om te aanvaarden dat in de in het kader van de onderhavige verdelingsprocedure vast te stellen ministeriële regeling wordt voorzien in een dergelijke reservering. Anders dan van de zijde van Ben is betoogd ziet de rechtbank niet dat artikel 6 van het Frequentiebesluit in de weg zou staan aan een reservering als thans aan de orde. Dat betoog berust op de premisse dat het dan zou gaan om het stellen van een toelatingsvereiste tot de veiling, buiten de - limitatieve - mogelijkheden die artikel 6 van het Frequentiebesluit daartoe biedt. Naar het oordeel van de rechtbank is echter geen sprake van het stellen van een, immers in de systematiek van artikel 6 van het Frequentiebesluit niet aan een individuele uit te geven vergunning verbonden, toelatingsvereiste. De rechtbank is het niet met verweerder eens, dat in een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit alleen dan een reservering als door eiseres bepleit zou kunnen worden opgenomen, indien zulks herleidbaar zou zijn tot een van de weigeringsgronden van artikel 3.6 van de Tw, hetgeen naar het oordeel van verweerder niet het geval is. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat het bij een dergelijke reservering - ook materieel - niet gaat om de weigering (bij voorbaat) van een vergunning, maar - slechts - om nadere regulering van de wijze van verdeling van de beschikbare frequentieruimte. Een vergelijkbaar geval doet zich voor bij het zogenoemde compartimenteren van kavels in het kader van de uitgifte van frequentievergunningen voor de commerciële omroep. Ook indien het voorgaande anders zou zijn, zou overigens aan in een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit op te nemen voorzieningen als hier aan de orde, niet het vereiste van herleidbaarheid tot een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 3.6 van de Tw kunnen worden gesteld. Een aanwijzing daarvoor kan ook worden ontleend aan feit dat bij een verdeling van - schaarse - frequenties door middel van een veiling of een vergelijkende toets, aan de deelnemers aan de verdelingsprocedure die geen vergunning kunnen verwerven, feitelijk buiten de gronden van artikel 3.6 van de Tw om ook een vergunning wordt geweigerd. Verweerder had derhalve op zichzelf in de in het kader van de onderhavige verdelingsprocedure vast te stellen ministeriële regeling, bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit, de veiling zo kunnen inrichten dat op een van de kavels niet mocht worden geboden door de GSM/DCS 1800-vergunninghouders. Aansluitend dient te worden bezien of - eventuele - strijdigheid van de Regeling aanvraag en de Regeling veiling thans nog in rechte (bij wege van exceptieve toetsing in het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van de in bezwaar gehandhaafde vergunningen) kan worden aangevoerd. Daarvoor is het rechtskarakter van de Regeling aanvraag en de Regeling veiling van belang. De rechtbank stelt vast dat een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit niettegenstaande deze benaming - die overigens primair een vormkenmerk inhoudt - moet worden aangemerkt als een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, en dat hetzelfde geldt voor een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van het Frequentiebesluit en artikel 6, eerste lid, van het Frequentiebesluit. Daarvoor is reeds doorslaggevend de opbouw van het Frequentiebesluit en de daarin neergelegde systematiek en chronologie van (de voorbereiding van) de vergunningverlening. In het - op grond van artikel 3.1 van de Tw vastgestelde - NFP wordt (in ieder geval) de verdeling van frequentieruimte over te onderscheiden bestemmingen alsmede over categorieën van gebruik vastgelegd. Zoals de rechtbank al eerder heeft overwogen, dient het NFP - in elk geval in zoverre - te worden aangemerkt als een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift. Vervolgens dient een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit te worden opgesteld. De daarin op te nemen onderwerpen moeten, mede gelet op de uitspraak van het College van 18 juni 2001, als essentialia van de voorgenomen vergunningverlening worden beschouwd.

Ook de in een bekendmaking opgenomen (deel)besluiten moeten volgens vaste rechtspraak worden aangemerkt als besluiten van algemene strekking, niet zijnde algemeen verbindende voorschriften. Daaropvolgend dienen op grond van de artikelen 4, eerste lid, 6, eerste lid, en 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit een of neer ministeriële regelingen tot stand te komen waarin de (procedure van) vergunningverlening verder wordt uitgewerkt. In die constellatie kan niet worden aangenomen dat de, op het NFP en de bekendmaking, bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit, volgende regelingen, waarin de eerder gemaakte keuzen verder worden uitgewerkt en procedureel nader worden ingekaderd, anders dan het NFP en de bekendmaking (wel) als algemeen verbindende voorschriften zouden moeten worden aangemerkt. De rechtbank acht daarnaast van wezenlijk belang, dat het Frequentiebesluit ervan uitgaat - en de praktijk sinds de inwerkingtreding van de Tw en het Frequentiebesluit bevestigt zulks - dat voor elke afzonderlijke verdelingsprocedure ook afzonderlijke regelingen worden vastgesteld. Dat wordt bevestigd door het gegeven dat in de desbetreffende bepalingen van het Frequentiebesluit ook nog is opgenomen dat de regelingen per - individuele - vergunning kunnen verschillen. Het gaat hierbij dan ook niet om algemene en voor herhaalde toepassing bedoelde en geschikte regels, die - dus - ook gelden voor toekomstig belanghebbenden, maar om concrete bepalingen ter uitwerking van een verdelingsprocedure, die daarmee gericht zijn tot de ondernemingen die op dat moment (potentiële) spelers op de desbetreffende markt zijn. Met het voorgaande is gegeven dat tegen de Regeling aanvraag en de Regeling veiling bezwaar had kunnen worden gemaakt. In dat kader had eiseres kunnen aanvoeren dat daarin ten onrechte niet is voorzien in een reservering als door haar voorgestaan. Dat heeft eiseres echter nagelaten, zodat de Regeling aanvraag en de Regeling veiling formele rechtskracht hebben gekregen. Voor exceptieve toetsing van de bij besluit II gehandhaafde vergunningen aan de Regeling aanvraag en de Regeling veiling is daarom geen plaats. In de wetsgeschiedenis van de Awb is ook geen enkel aanknopingspunt te vinden voor een opvatting van de wetgever dat bij de verruiming van de rechtsmacht van de bestuursrechter tot besluiten van algemene strekking, niet zijnde algemeen verbindende voorschriften (of beleidsregels), het vraagstuk van de formele rechtskracht van in rechte onaantastbaar geworden zodanige besluiten anders zou moeten worden benaderd dan bij beschikkingen. De rechtbank heeft ook in de uitspraak van het College van 2 augustus 2002 (LJN-nummer AE7299, AB Kort 2002, nr. 612) geen grond gezien om te oordelen dat in het onderhavige geval door eiseres nog de mogelijkheid van exceptieve toetsing zou kunnen worden ingeroepen. In die uitspraak ging het immers - anders dan in het voorliggende geval - (wel) om een algemeen verbindend voorschrift, waartegen op grond van een specifieke bepaling in de Elektriciteitswet 1989 bezwaar kon worden gemaakt (hetgeen de betrokken belanghebbende ook had gedaan). Dat bij de Regeling aanvraag en de Regeling veiling niet is vermeld dat daartegen bezwaar kon worden gemaakt, maakt het voorgaande niet anders. Overigens is zulks ook bij de bekendmaking niet gebeurd, hetgeen eiseres echter niet heeft belet om daartegen toch - tijdig - bezwaar te maken. Deze beroepsgrond kan derhalve evenmin leiden tot aantasting van de bij besluit II gehandhaafde vergunningen. Ten materiële kan deze beroepsgrond gelet op het hiervoor overwogene onbesproken blijven. 2.3.4. Ten aanzien van het niet voorzien in specifieke maatregelen met betrekking tot nationale roaming Eiseres is van mening dat verweerder in elk geval - vooraf - had moeten voorzien in specifieke bepalingen ten aanzien van nationale roaming, omdat alleen dan zou zijn verzekerd dat een nieuwkomer die een UMTS-vergunning zou verwerven, van meet af aan in staat zou zijn om, naast en in concurrentie met de GSM/DCS 1800-vergunninghouders, op de markt actief te worden en klanten te werven. Verweerder had, aldus eiseres, aan alle GSM/DCS 1800-vergunninghouders die een UMTS-vergunning zouden verwerven, de verplichting moeten opleggen om, op verzoek van een nieuwkomer, diens dataverkeer gedurende een redelijke periode na de vergunningverlening en tegen een redelijke vergoeding (kostengeoriënteerd dan wel "retail min") af te werken via hun netwerken. Eiseres heeft daarbij verwezen naar de DCS 1800-veiling, in welk kader aan de toen zittende GSM-vergunninghouders KPN en Libertel een - wettelijke - roamingverplichting was opgelegd. Door dit na te laten heeft verweerder gehandeld in strijd met de uit artikel 10, derde lid, eerste onderdeel, en overweging 25 van de Vergunningenrichtlijn voortvloeiende verplichting om bij de uitgifte van vergunningen voldoende aandacht te schenken aan het belang van de bevordering van de concurrentie. Verweerder heeft op zichzelf het belang van nationale roaming onderschreven. Hij is echter primair van mening dat het bestaande wettelijke stelsel daarin reeds in toereikende mate voorziet en dat zulks ook bij alle (potentiële) veilingdeelnemers bekend was, althans kon zijn. Op grond van artikel 6.9 van de Tw, in verbinding met de paragrafen 6.1 en 6.2 van de Tw, zijn de door OPTA als zodanig aangewezen aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten met aanmerkelijke marktmacht, verplicht te voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang. Onder het begrip "bijzondere toegang" valt, aldus verweerder, niet alleen het afwikkelen van spraakdiensten (via een GSM/DCS 1800-netwerk) maar ook van datadiensten. Ten tijde hier van belang waren KPN en Libertel aangewezen als aanmerkelijke-marktmachthouders. Indien tussen de verzoekende onderneming en de aanmerkelijke-marktmachthouder geen overeenstemming kan worden bereikt over een overeenkomst inzake bijzondere toegang, is OPTA bevoegd de regels vast te stellen die tussen de betrokken partijen zullen gelden. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat artikel 6.9 van de Tw en artikel 4, tweede lid, van Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 in de weg staan aan het opleggen van bijzondere-toegangverplichtingen aan andere ondernemingen dan aanmerkelijke-marktmachthouders, alsmede dat het in strijd met het Nederlandse wettelijke stelsel zou zijn als verweerder zich, naast OPTA, het onderwerp bijzondere toegang zou aantrekken. Het opleggen van een roamingverplichting aan andere ondernemingen dan aanmerkelijke-marktmachthouders gaan hoe dan ook veel te ver, nog daargelaten dat het vooraf stellen van een dergelijke verplichting afstuit op onzekerheid omtrent de eisen waaraan in dat kader zou moeten worden voldaan. Eiseres heeft daar tegenover gesteld dat allerminst zeker is dat ook dataverkeer onder het begrip "bijzondere toegang" valt (KPN heeft dit zelfs uitdrukkelijk betwist); dat niet verzekerd was dat gedurende de vereiste (aanloop)periode na de verlening van de UMTS-vergunningen nog steeds aanmerkelijke-marktmachthouders zouden zijn aangewezen; en dat - anders dan bij interconnectie - bij bijzondere toegang niet de verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven geldt. Daardoor worden nieuwkomers afhankelijk van commerciële onderhandelingen. Eiseres heeft er verder op gewezen dat in een aanzienlijk aantal andere landen wel degelijk is voorzien in een roamingverplichting voor de zittende vergunninghouders. Ook hier ziet de rechtbank zich allereerst gesteld voor de vraag op welke wijze verweerder in deze door eiseres verlangde maatregel had kunnen voorzien. Voorzover eiseres heeft willen betogen dat de door haar voorgestane roamingverplichting in de vorm van een wijziging van de voorschriften en beperkingen van de bestaande GSM/DCS 1800-vergunningen had moeten worden gegoten, gaat dit om buiten de omvang van de beroepen tegen de besluiten I en II.

Het is immers niet goed denkbaar dat in het kader van de verlening van de nieuwe UMTS-vergunningen (met een ander object), de bestaande GSM/DCS 1800-vergunningen zouden kunnen worden gewijzigd. Daarmee is hier niet van belang of juist is de stelling van verweerder dat - ook in een ander kader - wijziging van de bestaande GSM/DCS 1800-vergunningen, gelet op artikel 19 van het Frequentiebesluit, in verbinding met artikel 3.7, derde lid, van de Tw, en op artikel 20.2 van de Tw, in verbinding met artikel 13l van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: WTV), niet mogelijk zou zijn geweest. De rechtbank wijst er wel op, dat in dat verband ook artikel 20.2 van de Tw, in verbinding met artikel 13x van de WTV, in verbinding artikel 13ij van de WTV, in de beschouwingen dient te worden betrokken. Voorzover eiseres heeft willen betogen dat verweerder - overeenkomstig artikel 3, derde lid, van het Frequentiebesluit - in de bekendmaking had moeten opnemen dat aan een door een GSM/DCS 1800-verguninghouder te verwerven UMTS-vergunning het voorschrift of de beperking zou worden dat die vergunninghouder, ruw gezegd, verplicht zou zijn aan een nieuwkomer roaming toe te staan, stuit dit af op het gegeven dat een dergelijk voorschrift of beperking niet valt en ook niet kan worden gebracht onder het toepassingsbereik van de artikelen 16 en 17 van het Frequentiebesluit. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen omtrent de reikwijdte van artikel 16, aanhef en onder b, van het Frequentiebesluit. Ook in zoverre kan de bij besluit I gehandhaafde bekendmaking derhalve in stand blijven. De rechtbank stelt voor de goede orde vervolgens nog vast - en tussen partijen is dit ook niet in geschil - dat een roamingverplichting als thans aan de orde niet in een regeling als bedoeld in de artikelen 4, eerste lid, 6, eerste lid, en 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit kan worden opgenomen. Daartegen verzet zich dat, in het geval van een veiling, de aan de vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen in de bekendmaking, bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit moeten worden opgenomen. In elk geval kan niet achteraf een voorschrift of een beperking worden opgelegd, althans niet zonder - een hier niet aanwezige - wettelijke grondslag daarvoor. Daartegen verzet zich ook artikel 9, tweede, lid, van de Vergunningenrichtlijn, dat transparantie van de veiling voorschrijft. Daarmee staat vast dat het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit niet voorziet in de mogelijkheid van het opleggen van een roamingverplichting als door eiseres rechtens noodzakelijk wordt geacht. De rechtbank zal zich, nu niet op voorhand kan worden uitgesloten dat eiseres zich civielrechtelijk tot de Staat zal wenden op de grond dat de Vergunningenrichtlijn in zoverre niet correct is geïmplementeerd, onthouden van een beoordeling van hetgeen eiseres in dit verband heeft aangevoerd. 2.3.5. Ten aanzien van de gestelde strijd met artikel 3, aanhef en onder g, EG, in verbinding met artikel 10 EG, in verbinding met artikel 82 EG, dan wel met artikel 86,eerste lid, EG, in verbinding met artikel 82 EG Eiseres heeft ten eerste betoogd dat verweerder, met name door niet te voorzien in het reserveren van een van de uit te geven vergunningen voor een nieuwkomer, in strijd met de ingevolge artikel 3, aanhef en onder g, EG, in verbinding met artikel 10 EG, in verbinding met artikel 82 EG, de collectieve economische machtspositie van de GSM/DCS 1800-vergunninghouders heeft versterkt en/of hen heeft aangezet tot het maken van misbruik daarvan. In elk geval heeft verweerder aldus de dominante positie van KPN versterkt, aldus eiseres. Dit betoog stuit reeds af op de vaststelling van de rechtbank dat - daargelaten of de markt voor mobiele telecommunicatiediensten zonder meer mag worden vereenzelvigd met de markt voor mobiele datadiensten - er geen aanwijzingen zijn dat ten aanzien van de gestelde collectieve economische machtspositie is voldaan aan de in dat kader door het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen in zijn arrest van 6 juni 2002 (zaak T-342/99; Airtours/Commissie) ontwikkelde criteria. Van een economische machtspositie van KPN op de Nederlandse markt voor mobiele telecommunicatie was voorts ten tijde hier van belang geen sprake (meer). Hetgeen eiseres daaromtrent verder naar voren heeft gebracht, heeft de rechtbank niet van het tegendeel kunnen overtuigen. Ten tweede heeft eiseres betoogd dat verweerder, in strijd met artikel 86 EG, in verbinding met artikel 82 EG, de dominante positie van KPN heeft versterkt. Daarbij heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat KPN als een openbaar bedrijf in de zin van artikel 86, eerste lid, EG moet worden aangemerkt, gelet op het feit dat de Staat 43% van de aandelen van Koninklijke KPN N.V. houdt en ook over een "golden share" beschikt, en op het feit dat de ondernemingsbeslissingen die de goedkeuring van de Staat behoeven, ervoor zorgen dat KPN in haar dagelijkse bedrijfsvoering gebonden is aan de instemming van de Staat. Ook dit betoog stuit reeds af op de vaststelling dat geen sprake is van een economische machtspositie van KPN. 2.3.6. Ten aanzien van de gestelde strijd met artikel 88, derde lid, EG, in verbinding met artikel 87 EG In artikel 88, derde lid, EG is bepaald dat staatssteun in de zin van artikel 87 EG slechts ten uitvoer mag worden gelegd, indien de voorgenomen maatregel bij de Commissie is aangemeld en de Commissie de maatregel verenigbaar heeft verklaard met het EG-verdrag. Artikel 88, derde lid, EG heeft directe werking en kan in een procedure voor de nationale rechter worden ingeroepen. Dat - zoals eiseres heeft gesteld - ten onrechte geen aanmelding bij de Commissie heeft plaatsgevonden, kan uiteraard alleen aan de orde zijn, indien het gaat om een maatregel die - naar objectieve maatstaven - voldoet aan de vereisten van artikel 87 EG. Artikel 87 bevat drie eisen: er moet sprake zijn van staatssteun, die de mededinging op een relevant deel van de gemeenschapsmarkt vervalst, en waardoor de handel tussen de Lid-Staten ongunstig wordt beïnvloed. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof en overeenkomstig de beschikkingenpraktijk van de Commissie is staatssteun een ruim begrip. Elke overheidsmaatregel, ongeacht de vorm, die ertoe strekt of ertoe leidt dat een of meer specifieke (groepen van) ondernemingen selectief een lastenverlichting dan wel anderszins een selectieve bevoordeling verkrijgen ten opzichte van andere (groepen van) ondernemingen, moet als staatssteun worden aangemerkt. Eiseres heeft gesteld dat bij de voorbereiding van de veiling met een zodanige mate van disproportionaliteit is gehandeld in overeenstemming met de belangen van de GSM/DCS 1800-vergunninghouders, dat sprake is van kunstmatige en daarmee selectieve voordelen en dus van - ongeoorloofde - staatssteun. Eiseres is daarbij van mening dat de vaststelling van het aantal en de omvang van de kavels feitelijk heeft bevorderd dat de GSM/DCS 1800-vergunninghouders op de veiling niet actief tegen elkaar hebben geconcurreerd. Daardoor zijn de kavels onder de marktwaarde verkocht De rechtbank onderschrijft dit niet. Hiervoor is al overwogen dat de keuze voor vijf kavels en de omvang daarvan, niet onrechtmatig is. De stelling dat de kavels onder de marktwaarde zijn verkocht, is op geen enkele wijze feitelijk onderbouwd. Zij strookt overigens ook niet met de stelling van eiseres dat sprake is geweest van te hoge veilingprijzen en evenmin met de stelling dat nieuwkomers niet werkelijk tegen de GSM/DCS 1800-vergunninghouders zouden kunnen opbieden. Ook overigens valt niet in te zien dat hier sprake zou zijn van selectieve lastenverlichting of anderszins selectieve bevoordeling. 2.3.7.