ECLI:NL:RBROT:2002:AF2005

R E C H T B A N K R O T T E R D A M sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 106848/98-3016/HA ZA Uitspraak: 28 november 2002 VONNIS van de meervoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken in de zaak van: de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 1. VAN OMMEREN AGENCIES ROTTERDAM B.V., 2. PAKHOED AGENCIES ROTTERDAM B.V., 3. VERTOM SCHEEPVAART- EN HANDEL- MAATSCHAPPIJ B.V., 4. RUYS & CO. B.V., kantoorhoudende te Poortugaal, gemeente Albrandswaard, alle gevestigd te Rotterdam, eiseressen, procureur mr. F.A. Tromp, advocaat mr. R. Ludding, te Den Haag, - tegen - DE GEMEENTE ROTTERDAM (Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam), gevestigd te Rotterdam, gedaagde, procureur mr. F. Waardenburg, advocaat mr. E.H. Pijnacker Hordijk, te Den Haag. Partijen worden hierna aangeduid als "eiseressen" respectievelijk "de Gemeente". 1. Het verloop van het geding De rechtbank heeft partijen op 12 juni 2001 gehoord en kennisgenomen van de volgende stukken: - dagvaarding van 1 oktober 1998, gerectificeerd bij akte van 29 oktober 1998; - conclusie van eis, met producties; - conclusie van antwoord, met producties; - conclusie van repliek, met producties; - conclusie van dupliek, met producties; - akte aan de zijde van eiseressen, met producties; - de bij gelegenheid van de pleidooien door de Gemeente overgelegde uitspraak van de belastingkamer van het gerechtshof te Den Haag van 1 juni 2001; - pleitnota's van de voornoemde advocaten. 2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover hier van belang - het volgende vast: 2.1 Tot 1 oktober 1997 werden door de Gemeente op grond van de Verordening Zeehavengeld 1990 (verder: "de Verordening") onder de naam "zeehavengeld", rechten geheven voor het gebruik overeenkomstig de bestemming van de haven van Rotterdam met een zeeschip en voor het genot van diensten verstrekt van gemeentewege in verband met het gebruik van die haven door een zeeschip. De Verordening - in haar oorspronkelijke versie vastgesteld in 1974 - vond haar basis in de artikelen 272, aanhef en onder h, en 277, aanhef en eerste lid, onder b, van de toenmalige gemeentewet en nadien in de artikelen 229, eerste lid, aanhef en onder a en b, en 229b van de Gemeentewet. Onder de haven werd in de Verordening mede begrepen: de voor de openbare dienst bestemde kaden, aanlegsteigers, meerpalen, boeien en andere soortgelijke werken of inrichtingen die bij de Gemeente in beheer of in onderhoud zijn. Het zeehavengeld werd als fiscale retributie geheven bij wege van voldoening op aangifte. Het werd geheven naar de bruto-inhoud van het zeeschip en de lading door het zeeschip in de haven gelost en ingenomen. De tarieven werden berekend aan de hand van bij de Verordening behorende tabellen en daarin opgenomen bijzondere bepalingen. Ingevolge deze tabellen golden verschillende tarieven voor onder meer: tankschepen die ruwe olie lossen; bepaalde roll-on/roll-off schepen; schepen in lijndienst, en containerschepen. Het zeehavengeld was verschuldigd door de kapitein, de reder, de eigenaar van het schip, degene aan wie het schip in gebruik is gegeven, dan wel degene die als vertegenwoordiger voor een van dezen optreedt. In de praktijk werd het zeehavengeld voor (de meeste) olietankers in eerste instantie voldaan door eiseressen, zijnde cargadoors. 2.2 Eiseressen hebben bij wijze van proefprocedure, in twaalf zaken bezwaar gemaakt tegen voldoening van het op de Verordening gebaseerde zeehavengeld, en nadat die bezwaren waren verworpen, beroep ingesteld bij de belastingkamer van het gerechtshof te Den Haag. In ten minste één van die zaken heeft het gerechtshof op 1 juni 2001 (reg. nr. BK-97/02815) uitspraak gedaan. Blijkens die uitspraak hebben eiseressen zich in (dat) beroep op het standpunt gesteld de dat de Verordening onverbindend is. Zij hebben daartoe onder meer aangevoerd dat sprake is van strijd met artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet omdat de opbrengsten de kosten te boven gaan, alsmede dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met de artikelen 90 en 86 van het EG-Verdrag (thans: de artikelen 86 en 82 EG) omdat sprake is van excessieve tarieven die daarnaast ook discriminerend zijn. Het gerechtshof heeft, in de overwegingen 7.5 en 7.6, met verwijzing naar de wetsgeschiedenis, overwogen dat in voldoende mate aannemelijk is gemaakt dat is voldaan aan het in de wet besloten liggende vereiste dat de geraamde totale opbrengsten van het zeehavengeld niet uitgaan boven de geraamde totale lasten terzake. Het gerechtshof heeft voorts het volgende overwogen: 7.3 Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur, tegenover de betwisting van belanghebbende, in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat met de onderscheiden typen schepen een verschillend gebruik wordt gemaakt van de haven en de daarin geboden voorzieningen en faciliteiten en dat door die schepen een verschillend profijt daarvan wordt getrokken. Voorts is het Hof van oordeel, daargelaten het antwoord op de vraag of de onderscheiden typen schepen, zoals olietankers en containerschepen als gelijk kunnen worden aangemerkt, dat voor het onderhavige tariefonderscheid een objectieve en redelijke rechtvaardiging aanwezig is, nu het in de Verordening gemaakte onderscheid een redelijk doel dient en voorts doelmatig en passend is, aangezien het onderscheid in de onderhavige tarieven van het zeehavengeld berust op de door de Inspecteur in de stukken uiteengezette verschillen tussen het gebruik dat met de onderscheiden type schepen wordt gemaakt van de haven en de daarin geboden faciliteiten en voorzieningen alsmede het profijt dat daarvan wordt genoten. (…) 7.16 (…) Het Hof van Justitie heeft beslist dat de krachtens de toenmalige artikelen 86 en 90, lid 1, van het Verdrag (thans de artikelen 82 en 86 EG) op de Lid-Staat rustende verantwoordelijkheid pas ontstaat, wanneer het misbruik van de betrokken openbare onderneming het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden (Hof van Justitie Europese Gemeenschappen van 17 juli 1997, zaak C-242/95, GT-Link, rov. 44). Dat de onderhavige wijze van de heffing van het zeehavengeld het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig heeft beïnvloed is door belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting van die stelling door de Inspecteur, geenszins aannemelijk gemaakt. Het Hof heeft bij dit oordeel het volgende in aanmerking genomen. 7.17 Belanghebbende (heeft), tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat de totale inkomsten uit de havengelden hoger zijn dan de uit die inkomsten bestreden kosten. Dit impliceert dat van excessieve tarieven ten aanzien van olietankers slechts sprake kan zijn indien deze een excessief hoog deel van de totale kosten in rekening gebracht krijgen en andere categorieën zeeschepen een corresponderend excessief laag deel van de kosten. Belanghebbende heeft echter, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, geenszins aannemelijk gemaakt, dat dit zeehavengeld voor olietankers niet in redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de door de gemeente ten behoeve van hen geleverde prestatie. 7.18 Belanghebbendes stelling dat sprake is van misbruik door prijsdiscriminatie in de zin van artikel 86, sub c, EG-Verdrag omdat er ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties worden gehanteerd moet worden verworpen op de gronden als hiervoor onder 7.3 vermeld. Die uitspraak is - voorzover de rechtbank bekend is - nog niet onherroepelijk. 2.3 Met ingang van 1 oktober 1997 heeft de Verordening geen werking meer. Sedert die datum sluit de Gemeente privaatrechtelijke overeenkomsten met - ruw gezegd - degenen die met zeeschepen gebruik van de haven willen maken. De voorwaarden die de Gemeente daarbij hanteert, zijn de Algemene voorwaarden zeehavengeld (verder "AVZ") 1997 (nadien 1998), zoals telkens vastgesteld door de raad van de Gemeente. In de AVZ is onder meer bepaald: - dat onder de naam zeehavengeld een tarief is verschuldigd ter zake van zeeschepen voor het verblijf in de haven van Rotterdam, wegens gebruik van gemeente-eigendommen, havenfaciliteiten en dienstverlening in dat verband (art. 2); - dat voor de betaling van dat tarief hoofdelijk aansprakelijk zijn de kapitein, de reder, de eigenaar van het schip, degene aan wie het schip in gebruik is gegeven, alsmede degene die de voorbereidende handelingen jegens de havenbeheerder heeft verricht ter voorbereiding van het verblijf van het zeeschip, bijvoorbeeld in het kader van vertegenwoordiging van de reder of kapitein (art. 3). In de praktijk werd en wordt ook het privaatrechtelijke zeehavengeld voor (de meeste) olietankers in eerste instantie voldaan door eiseressen. De berekeningsmaatstaven en tarieven ingevolge de AVZ zijn - in wezen en behoudens een trendmatige aanpassing - gelijk aan die van de Verordening. 2.4 Sinds 1 januari 1998 wordt het zeehavengeld door eiseressen steeds onder protest voldaan. Daarbij wordt de Gemeente telkens gesommeerd om het desbetreffende bedrag aan zeehavengeld terug te betalen. Over de periode tot 10 juli 1998 gaat het daarbij om betalingen ad: ƒ 34.999.046,- gedaan door eiseres sub 1 ƒ 25.251.304,- gedaan door eiseres sub 2 ƒ 11.901.783,- gedaan door eiseres sub 3 ƒ 6.711.729,- gedaan door eiseres sub 4. 3. De vordering De vordering van eiseressen luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. te verklaren voor recht: a. dat nietig zijn: de onder 2.3 aangeduide overeenkomsten, respectievelijk de tussen de Gemeente en eiseressen na de dagvaarding gesloten en nog te sluiten overeenkomsten ter zake zeehavengeld tegen het (bijzondere) tarief voor olietankschepen; b. dat de Gemeente jegens eiseressen onrechtmatig handelt door overeenkomsten als hiervoor (onder a) aangeduid te sluiten; II. de Gemeente ten titel van onverschuldigde betaling, respectievelijk schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, te veroordelen tot betaling aan elk der eiseressen van hetgeen zij op grond van de onderhavige overeenkomsten aan zeehavengeld hebben betaald en nog zullen betalen, althans voorzover die betalingen van eiseressen hoger zijn dan ingeval het tarief voor containerschepen zou zijn gehanteerd, de desbetreffende bedragen vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de data waarop de zeehavengelden zijn betaald, althans met ingang van twee weken na verzending van de protestbrieven, althans vanaf de dag van dagvaarding; III. de Gemeente te verbieden: aan eiseressen bij het sluiten van overeenkomsten ter zake van zeehavengeld voor olietankers het (bijzondere) tarief voor olietankers aan te blijven bieden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; IV. de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente, een en ander zoals in de dagvaarding nader is omschreven. Daaraan hebben eiseressen in het bijzonder de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 3.1 Artikel 229, eerste lid, aanhef en onder a, van de Gemeentewet beoogt de vergoeding voor het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen en bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijnde werken of inrichtingen uitputtend en exclusief te regelen. Voor het volgen van de privaatrechtelijke weg is daarom wat die vergoeding betreft hoe dan ook - anders dan bij de vergoeding voor het genot van diensten verstrekt van gemeentewege (vergelijk artikel 229b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Gemeentewet), waarop de AVZ ook betrekking heeft - geen ruimte. In de totstandkomingsgeschiedenis van de wet waarbij de materiële gemeentelijke belastingbepalingen zijn gewijzigd, kan hiervoor steun worden gevonden. 3.2 Aannemelijk is bovendien dat de opbrengsten de kosten terzake (inmiddels) overstijgen. Voor heffingen op grond van artikel 229, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Gemeentewet is zulks op grond van artikel 229b van die wet ongeoorloofd. Privaatrechtelijk handelen mag niet in strijd komen met (hogere) regelgeving die materieel hetzelfde publiekrechtelijke handelen zou verbieden. Omdat de Gemeente langs de weg van het privaatrecht niet mag bewerkstelligen wat publiekrechtelijk verboden is, heeft de Gemeente bij het vaststellen en toepassen van de AVZ onrechtmatig gehandeld. 3.3 Het zeehavengeld dient direct en eenvoudig verifieerbaar gerelateerd te zijn aan kosten verbonden aan het gebruik dat het individuele schip van gemeentelijke eigendommen, faciliteiten en diensten maakt. Slechts bij verschillend gebruik is een ongelijk tarief gerechtvaardigd. 3.4 Het tarief voor een tankschip dat ruwe olie lost, is niet direct en eenvoudig verifieerbaar gerelateerd aan de kosten waarvoor het een vergoeding beoogt te zijn. De kostentoerekening van de Gemeente is ondoorzichtig, arbitrair en - blijkens een in opdracht van eiseressen vervaardigd rapport van deskundigen - inhoudelijk onjuist. De Gemeente vraagt een te hoge prijs in verhouding tot de economische waarde van de in een individueel geval verrichte prestatie. Het tarief voor lossende olietankers staat niet in relatie tot het gebruik dat deze schepen van de haven en de diensten van het havenbedrijf maken. Er is sprake van onredelijk hoge prijzen en buitensporige winsten. Het tarievensysteem van de Gemeente is er een van verborgen, interne kruissubsidiëring. Daarbij wordt met name de containersector uit de opbrengst van het havengeld voor olietankers geholpen. De Gemeente beoogt daarmee haar concurrentiepositie in die sector te versterken. 3.5 De verschillen in de tarieven voor zeehavengeld tussen enerzijds olietankschepen en anderzijds andere schepen, zoals containerschepen, worden niet gerechtvaardigd door objectieve feiten of omstandigheden. De mate of de aard van het gebruik dat olietankschepen maken van de Rotterdamse haven en de door de Gemeente in dat verband verleende diensten verschillen niet (in relevante mate) van de mate of de aard van het gebruik dat andere schepen daarvan maken. Olietankers maken geen relevant ander gebruik van de haven en de gemeentediensten dan andere categorieën zeeschepen. (Deze stelling is onder 7 van de conclusie van repliek uitgewerkt.) 3.6 De Gemeente neemt op de relevante geografische product- en dienstenmarkt, te weten de markt die betreft het in stand houden en exploiteren van de haven van Rotterdam als entiteit, een monopoliepositie, althans een andersoortige economische machtspositie in. 3.7 De door de Gemeente voor olietankers vastgestelde en toegepaste tarieven zijn in strijd met zowel het communautaire als - per 1 januari 1998 - het nationale mededingingsrecht. De Gemeente maakt misbruik van haar economische machtspositie - artikel 86 van het EG-Verdrag (thans artikel 82 EG), respectievelijk artikel 24 van de Mededingingswet (verder: "Mw") - op de relevante markt, doordat zij ten aanzien van olietankers die gebruik maken van de havenfaciliteiten excessieve en discriminatoire zeehavengelden in rekening brengt. Eiseressen hebben in dit verband onder meer verwezen naar de criteria die de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit met betrekking tot prijsvorming op monopoloïde markten heeft aangelegd in de Rapportage Luchthaventarieven Schiphol van 10 april 2001. 3.8 De Gemeente maakt misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3:44, eerste lid, BW. De Gemeente zou de onderhavige schepen de toegang tot de haven hebben geweigerd als eiseressen de door hen gewraakte overeenkomsten niet zouden hebben gesloten. Eiseressen hebben mede op die grond de nietigheid van de onderhavige overeenkomsten ingeroepen. 3.9 De Gemeente handelt in strijd met artikel 1 van de Grondwet. 3.10 De Gemeente handelt ook overigens onrechtmatig jegens eiseressen, met name in strijd met beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel. 3.11 De Gemeente dient de rechtmatigheid van haar tarieven aan te tonen. Meer in het bijzonder dient de Gemeente aan te tonen dat het hogere tarief voor olietankschepen gerechtvaardigd is. De Gemeente, die een economische machtspositie inneemt, behandelt de oliesector immers aanzienlijk ongunstiger dan alle andere categorieën gebruikers. 4. Het verweer De conclusie van de Gemeente strekt tot afwijzing van de vordering van eiseressen. Zij heeft daartoe - samengevat - het volgende aangevoerd: 4.1 Uit de tarieventabel behorende bij de AVZ volgt dat verschillende tarieven voor verschillende categorieën zeeschepen gelden. Dat is rechtens toelaatbaar. Van discriminatoire tarieven is geen sprake. De tarieven staan immers in redelijke verhouding tot de geleverde prestatie. Olieschepen maken een relevant ander gebruik van de haven en de diensten van het havenbedrijf, omdat olietankers: - (zeer) grote schepen zijn; - in ruime havens liggen, zulks vanwege de vereiste manoeuvreerruimte en uit veiligheidsoverwegingen; - vrijwel altijd afgemeerd liggen aan steigers, en niet aan de wal, waardoor ze meer ruimte in beslag nemen; - een grote diepgang hebben en op grond van verdragen voor die schepen een geringe vrijboord is voorgeschreven; - specifiek toezicht krijgen van de Gemeente; - specifieke veiligheidsmaatregelen vereisen: het huidige verkeersbegeleidingssysteem is voornamelijk opgezet om ongelukken te voorkomen met schepen die gevaarlijke stoffen vervoeren; aldus is 90% van deze kosten doorbelast aan de sectoren olie en chemie. Voor olietankers zijn voorts specifieke voorzieningen aangebracht (de Eurogeul) om een goed gebruik van de haven mogelijk te maken. Het gaat daarbij om maatregelen ten behoeve van schepen met grote diepgang, terwijl uitsluitend of nagenoeg uitsluitend olietankers van die faciliteiten gebruik maken. De prestaties van de Gemeente ten opzichte van olietankers zijn niet gelijkwaardig aan de prestaties ten opzichte van (alle) andere categorieën zeeschepen. Olietankers worden onderling gelijk behandeld. Olietankschepen dragen relatief veel bij aan het zeehavengeld. Dat komt omdat dergelijke schepen in verhouding tot andere schepen een grote lading vervoeren. Per ton overslag betalen olietankers nauwelijks meer dan andere schepen. 4.2 De tariefstructuur is in de loop der jaren met het betrokken bedrijfsleven ontwikkeld en verfijnd. De tariefontwikkeling kent sinds 1970 een gelijkmatige groei, die jaarlijks gemiddeld circa 1% is achtergebleven bij het inflatiepercentage. Ook de verhoging van de zeehavengelden in de oliesector is in de laatste decennia achtergebleven bij het inflatiepercentage. 4.3 Eiseressen hebben niet aannemelijk gemaakt dat van onredelijk hoge prijzen en buitensporige winsten sprake is. Er wordt helemaal geen winst gemaakt op de zeehavengelden. 4.4 Het is een autonome bevoegdheid van de gemeenteraad om te beslissen of hij een bepaald handelen langs publiek- of privaatrechtelijke weg wil doen bekostigen. Wordt gekozen voor de privaatrechtelijke vergoedingswijze, dan is de Gemeente niet gebonden aan de voorschriften die voor belastingen gelden. Overigens voldoet de Gemeente aan de zogenoemde opbrengstnorm. 4.5 Eiseressen vorderen primair dat zij al het betaalde zeehavengeld in de betrokken periode gerestitueerd of vergoed krijgen. Dat zou als ongerijmd resultaat hebben dat de desbetreffende olietankers gratis van de diensten van de Gemeente gebruik hebben gemaakt. Dan zouden eiseressen ongerechtvaardigd zijn verrijkt. In voorkomend geval dient toepassing te worden gegeven aan artikel 3:54, tweede lid, BW. 4.6 De Gemeente wenst de tarieven zoveel mogelijk stabiel en voorspelbaar te laten zijn. Daardoor wordt de hoogte van de zeehavengelden niet aangepast zodra de kosten en opbrengsten van de haven in enig jaar anders zijn dan in het vorige jaar, doch wordt een anticyclisch tarievenbeleid gevoerd. Het overgrote deel van de kosten van de Gemeente voor de haven bestaat uit vaste kosten. In tijden van hoogconjunctuur moet een zekere reserve worden opgebouwd om in slechtere tijden niet in de problemen te komen. 4.7 De conclusies van het rapport van de deskundigen van eiseressen zijn onjuist en onvoldoende gemotiveerd. 4.8 De AVZ kent een redelijke berekeningsmaatstaf voor het zeehavengeld: de combinatie van bruto tonnage (van het schip) en tonnage overgeslagen lading. Die maatstaf wordt ook door concurrerende buitenlandse havens gebruikt. 4.9 Er is geen sprake van een economische machtspositie. De (positie van de) haven van Rotterdam kan niet los worden beschouwd van (de positie) van de andere zeehavens in de regio Hamburg-Le Havre, de zogenoemde HLH-range. De relatief kleine geografische afstanden naar hetzelfde, in economisch opzicht enorme, achterland en de infrastructurele voorzieningen (wegen, spoorwegen, waterwegen en ook pijpleidingen) staan er borg voor dat de havens in de HLH-range tot elkaar in een zeer scherpe concurrentieverhouding staan. 4.10 Dat geldt de laatste jaren in het bijzonder voor de containersector, een groeimarkt waarin de Franse, Belgische en Duitse havens scherp op de tarieven concurreren. De Gemeente kan het zich dan ook niet permitteren om zeehavengelden te hanteren die qua hoogte en qua systematiek uit de pas lopen met datgene wat concurrerende havens doen. Vanwege de concurrentie van andere havens heeft de Gemeente ook geen enkele reële ruimte om de zeehavengelden voor containerschepen te verhogen. Zou zij dat wel doen, dan verspeelt zij een deel van de containermarkt, waardoor de vaste lasten over een kleiner aantal gebruikers moeten worden omgeslagen, hetgeen op de langere termijn ook voor de oliesector nadelig is. 4.11 Voor olietankers vormen vooral Le Havre en Wilhelmshaven de concurrenten. Le Havre hanteert aanzienlijk hogere tarieven dan Rotterdam. In Wilhelmshaven worden daarentegen nauwelijks havengelden geheven, terwijl de private exploitanten van de olieterminals langs andere wegen hun inkomsten genereren. Rotterdam kan het zich niet permitteren om te trachten korte-temijnwinsten uit de havengelden voor olietankers te slaan, omdat zij dan haar reputatie als betrouwbare partner voor de petrochemische industie in de waagschaal zou stellen, met alle risico's van dien. 4.12 Weliswaar is het voor de oliesector niet eenvoudig om van de ene op de andere dag over te stappen naar een andere haven, maar onder meer dankzij het bestaande net van pijpleidingen tussen havens is een dergelijke overstap geenszins een hypothetische optie. De Gemeente heeft dus geen economische machtspositie. 4.13 Het is economisch verantwoord en noodzakelijk om gedurende zekere perioden en/of ten aanzien van bepaalde gebruikerssegmenten - met name vanwege de concurrentie van andere havens - genoegen te nemen met een opbrengst die de totale kosten niet dekt, maar wel een substantiële bijdrage levert aan de dekking van de vaste kosten. Gedurende decennia was het havengeld voor de oliesector verliesgevend. Thans staat de containersector onder zware concurrentiedruk. 4.14 Eiseressen hebben niet aannemelijk gemaakt dat de door hen gewraakte ongelijkheid van tarieven hun nadeel berokkent bij de mededinging. 5.1 De gestelde strijd met de artikelen 229 en 229b van de Gemeentewet 5.1.1 De stelling van eiseressen dat het de Gemeente niet vrij zou staan om de vaststelling van de tarieven voor en de inning van het zeehavengeld, voorzover dit betrekking heeft op het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen en bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijnde werken of inrichtingen, langs privaatrechtelijke weg te regelen, kan niet worden gevolgd. Uit het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 1991 (NJ 1991, nr. 691; Kunst en Antiekstudio Lelystad) vloeit voort dat in een geval waarin ten aanzien van een bepaald onderwerp is voorzien in de mogelijkheid van regeling langs publiekrechtelijke weg, het betrokken overheidsorgaan in beginsel ook langs privaatrechtelijke - in elk geval: contractuele - weg in dat onderwerp mag voorzien, tenzij de desbetreffende wettelijke voorschriften zich daartegen (uitdrukkelijk) verzetten. Naar het oordeel van de rechtbank verzet artikel 229 van de Gemeentewet zich niet tegen de mogelijkheid van een privaatrechtelijke regeling ten aanzien van de vaststelling van het tarief voor het zeehavengeld (zoals in de AVZ is geschied) in plaats van regeling via een fiscale verordening (zoals voordien het geval was), en evenmin tegen het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten ter zake van het zeehavengeld in plaats van oplegging bij fiscale beschikking. De tekst van artikel 229 van de Gemeentewet bevat daarvoor geen belemmering, terwijl deze bepaling bovendien - anders dan eiseressen hebben gedaan - geen onderscheid maakt tussen de rechten, bedoeld in het eerste lid, onder a, en de rechten, bedoeld in het eerste lid, onder b. De verwijzing door eiseressen naar de wetsgeschiedenis met betrekking tot de wijziging van de materiële gemeentelijke belastingbepalingen kan hun niet baten. Nog daargelaten het uitgangspunt dat de - duidelijke - tekst van de wet prevaleert boven de wetsgeschiedenis, is de opmerking in de memorie van toelichting dat het een autonome bevoegdheid van de gemeenteraad is om te beslissen of hij een bepaald handelen publiek- of privaatrechtelijk wil bekostigen, niet - althans niet noodzakelijkerwijs - beperkt tot de bekostiging van door de gemeente verrichte diensten. 5.1.2 Vervolgens is, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad terzake, aan de orde of de onderhavige privaatrechtelijke regeling al dan niet de publiekrechtelijke weg (van de artikelen 229 en 229b van de Gemeentewet) op onaanvaardbare wijze doorkruist. Van een onaanvaardbare doorkruising is onder meer sprake indien langs de privaatrechtelijke weg een doel zou worden nagestreefd of bereikt dat op grond van de wettelijke voorschriften waarin de publiekrechtelijke weg is geregeld, uitdrukkelijk niet is toegestaan. De rechtbank overweegt allereerst, dat het gerechtshof heeft vastgesteld dat de op grond van artikel 229b van de Gemeentewet ten aanzien van fiscale verordeningen ingevolge artikel 229 van de Gemeentwet aan te leggen maatstaf is, of de totale opbrengsten hoger zijn dan de totale kosten, zodat niet van belang is of zulks ten aanzien van (de) afzonderlijke door een dergelijke verordening bestreken categorieën van retributies of retributieplichtigen anders zou zijn. Het gerechtshof heeft vervolgens geoordeeld, dat niet kan worden vastgesteld dat onder de werking van de Verordening de totale opbrengsten van het zeehavengeld hoger zijn dan de totale kosten. Waar de fiscale rechter de meest gerede rechter is om over de onderhavige vragen te oordelen, volgt de rechtbank dit oordeel. Eiseressen hebben gesteld dat inmiddels - onder de AVZ - sprake is van zodanige tarieven, dat deze de maatstaf van kostendekkendheid te boven gaan. Eiseressen hebben deze stelling echter niet feitelijk onderbouwd. Waar de Gemeente deze bovendien gemotiveerd heeft betwist, moet ervan worden uitgegaan dat ook onder de AVZ er (thans) geen sprake is van de situatie dat de totale kosten lager zijn dan de totale opbrengsten. Dat de Gemeente mede beoogt een zekere gelijkmatigheid bij haar tariefstelling te realiseren, als gevolg waarvan de hiervoor bedoelde maatstaf wellicht niet in elk afzonderlijk boekjaar wordt gerealiseerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dat anderszins sprake zou zijn van een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke weg, hebben eiseressen niet, althans niet voldoende gemotiveerd, gesteld. 5.1.3 Uit het voorgaande volgt dat de stellingen van eiseressen inzake de artikelen 229 en 229b van de Gemeentewet geen doel treffen. 5.2 De gestelde strijd met het communautaire en/of het nationale mededingingsrecht 5.2.1 Op grond van (thans) artikel 82 EG is het onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voorzover de handel tussen de Lid-Staten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, dat ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan. Dit misbruik kan met name bestaan in het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden (onderdeel a) en in het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmee nadeel berokkenend bij de mededinging (onderdeel c). Ingevolge artikel 24 Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtpositie (op de Nederlandse markt of een deel daarvan). 5.2.2 Beoordeeld dient te worden of de Gemeente het verbod van artikel 82 EG en/of artikel 24 Mw overtreedt. De rechtbank stelt daarbij voorop, dat indien zou moeten worden vastgesteld dat inderdaad sprake is van excessieve prijzen (de eerste door eiseressen in dit verband aangevoerde grond), daarmee in het onderhavige geval gelet op de feitelijke constellatie tevens is gegeven dat sprake is van discriminatoire prijzen. De(ze) tweede door eiseressen in dit verband aangevoerd grond heeft in die zin geen zelfstandige betekenis, zodat zij in dat geval geen afzonderlijke bespreking behoeft. Dan kan ook in het midden blijven welke betekenis moet worden toegekend aan de in onderdeel c van artikel 82 EG opgenomen zinsnede "hun daarmee nadeel berokkenend bij de mededinging". Indien zou moeten worden vastgesteld dat sprake is van discriminatoire prijzen, is vervolgens gegeven dat ook het beroep op artikel 1 van de Grondwet en het gelijkheidsbeginsel geen afzonderlijke bespreking behoeven. De rechtbank overweegt vervolgens, dat indien zou komen vast te staan dat sprake is van misbruik van een economische machtspositie, daarmee ook vaststaat dat de Gemeente misbruik van omstandigheden maakt en onrechtmatig handelt. Ook deze gronden behoeven dan geen afzonderlijke bespreking. De rechtbank, recht doende: beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd en vergezeld door hun raadslieden, te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris mr. A.A. Rijperman, op een door haar in overleg met partijen te bepalen dag en tijdstip; bepaalt dat de procureurs van partijen hun verhinderdata in de maanden februari-mei 2003 daartoe binnen een maand na heden aan de rechter-commissaris doen toekomen; bepaalt voorts dat bescheiden die op de zaak betrekking (kunnen) hebben en die nog niet in de procedure zijn overgelegd door de partij die deze ter gelegenheid van de comparitie ter sprake wil brengen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechter en aan de wederpartij(en) dienen te worden toegezonden; houdt iedere verdere beslissing aan; bepaalt dat tegen dit tussenvonnis (wel) hoger beroep kan worden ingesteld. Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. de Planque, mr. drs. Th.G.M. Simons en mr. A.A. Rijperman. Uitgesproken ter openbare terechtzitting. 5.2.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de Gemeente (het Gemeentelijk Havenbedrijf) terzake niet handelt als overheidsorgaan maar als onderneming, zodat dit handelen niet buiten het bereik van het mededingingsrecht blijft. De Gemeente heeft zich voorts niet beroepen op de in (thans) artikel 86, tweede lid, EG neergelegde partiële uitzondering op de mededingingsregels van het Verdrag. 5.2.4 Bij de beoordeling of een onderneming over een economische machtspositie beschikt, dient allereerst de relevante (geografische en product- en/of diensten)markt te worden afgebakend. Tussen partijen is niet in geschil dat het hier gaat om door (beheerders van) zeehavens verrichte (handlings-)diensten ten aanzien van zeeschepen die die haven aandoen. Eiseressen hebben zich daarbij op het standpunt gesteld dat het - uitsluitend - gaat om (handlings-)diensten ten aanzien van zeeschepen die de haven van Rotterdam aandoen. De gemeente daarentegen is van mening dat de economische realiteit ertoe dwingt een veel groter geografisch gebied (de HLH-range) in ogenschouw te nemen. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (verder: "het Hof") dient de relevante markt zo te worden afgebakend, dat daarvan deel uitmaken de producten ten aanzien waarvan de mededingingsrechtelijk te beoordelen gedraging zich afspeelt en voorts alle producten die door de afnemer als onderling verwisselbaar worden beschouwd. Doorslaggevend is aldus de substitueerbaarheid van het product of, anders gezegd, of al dan niet sprake is van een of meer reële alternatieven. Daarbij kunnen, zo blijkt uit de rechtspraak van het Hof en de beschikkingenpraktijk van de Commissie van de Europese Gemeenschappen, ook geografische aspecten een rol spelen. Op grond van hetgeen partijen in dit verband naar voren hebben gebracht stelt de rechtbank vast dat, in elk geval voorzover het gaat om ten aanzien van olietankers verrichte diensten, geen sprake is van zodanige feiten en omstandigheden dat moet worden geoordeeld dat de door de Gemeente genoemde buitenlandse zeehavens - in elk geval niet op korte of middellange termijn - een reëel alternatief vormen voor de zeehaven van Rotterdam. De rechtbank acht daarvoor - met eiseressen, wier standpunt terzake door de Gemeente ook onvoldoende is weersproken - bepalend dat een zeer belangrijk deel van de olieraffinaderijen waarvoor de in Rotterdam aangelande ruwe olie is bestemd, in of in de directe nabijheid van het Europoortgebied is gelegen. De voor die raffinaderijen bestemde ruwe olie kan niet op betekenisvolle wijze elders worden aangeland. Niet tussen alle door de Gemeente genoemde buitenlandse havens en het Europoortgebied bestaan pijpleidingen. In die gevallen waarin dat wel zo is (bijvoorbeeld tussen Antwerpen en Rotterdam) is de capaciteit - die immers is afgestemd op een bestendige situatie - lang niet steeds toereikend om substantieel grotere hoeveelheden te verwerken. Dat is bovendien technisch ook niet altijd mogelijk, omdat het zogeheten oliegrid maar gedeeltelijk is ingericht voor transport ook in omgekeerde richting. Tegelijkertijd schiet de opslagcapaciteit in de betrokken buitenlandse havens tekort. Het voorgaande geldt tot op grote hoogte evenzeer voor die gevallen waarin zou worden overwogen de aanlanding van voor rechtstreekse doorvoer bestemde ruwe olie van Rotterdam te verplaatsen naar een buitenlandse haven.Ten slotte is van belang dat sprake is van aanzienlijke verzonken investeringen van zowel de op Rotterdam varende rederijen als de in het Europoortgebied gevestigde raffinaderijen. Dat de terugverdientijd voor de - door de Gemeente gedane - haveninvesteringen langer zou zijn dan de terugverdientijd voor deze investeringen van de reders en de raffinaderijen kan, wat daarvan op zichzelf zij, hieraan niet afdoen. 5.2.5 De rechtbank gaat er derhalve van uit dat de markt waarop de mededingingsrechtelijke beoordeling van het handelen van de Gemeente zich dient te richten, is de markt voor (handlings-)diensten ten aanzien van zeeschepen die de haven van Rotterdam aandoen. 5.2.6 Dat de aldus afgebakende markt een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt als bedoeld in artikel 82 EG uitmaakt, is gelet op de - van algemene bekendheid zijnde - omvang van het verkeer en de overslag in de zeehaven van Rotterdam en de betekenis daarvan, buiten twijfel. 5.2.7 Voor de vaststelling van een (economische) machtspositie in de zin van artikel 82 EG en artikel 24 Mw is, in algemene zin, vereist dat de betrokken onderneming op de relevante markt een positie inneemt die haar in in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, leveranciers, afnemers of de eindgebruikers te gedragen. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof kan, meer in het bijzonder, een onderneming die op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt een - al dan niet wettelijk - monopolie bezit, geacht worden een economische machtspositie in te nemen. Vaststaat dat de Gemeente op de relevante markt een - in elk geval feitelijke - monopoliepositie inneemt. Daarmee is gegeven dat zij op die markt een economische machtspostie heeft. 5.2.8 Voor de toepasselijkheid van artikel 82 EG is, indien misbruik van een vaststaande economische machtspositie wordt vastgesteld, voorts nog vereist dat daardoor de handel tussen de Lid-Staten ongunstig kan worden beïnvloed. Alvorens over te gaan tot de beoordeling of de Gemeente misbruik maakt van haar economische machtspositie, stelt de rechtbank op deze plaats vast dat aan het vereiste van mogelijke ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten is voldaan. De zeehavengelden drukken uiteindelijk op de kostprijs van aangelande ruwe olie. Deze ruwe olie is ten minste voor een gedeelte afkomstig uit andere Lid-Staten (met name het Verenigd Koninkrijk) en wordt voor een gedeelte na aanlanding rechtstreeks doorgevoerd naar andere Lid-Staten (met name Duitsland en België). De uit de ruwe olie vervaardigde producten worden binnen de gehele Europese Unie verhandeld. Bij al deze (trans)acties zijn steeds ondernemingen uit verschillende Lid-Staten partij. 5.2.9 Al het voorgaande brengt mee, dat indien zou moeten worden vastgesteld dat de Gemeente misbruik maakt van haar economische machtspositie, vaststaat dat artikel 82 EG en artikel 24 Mw zijn overtreden. 5.2.10 Van misbruik van een economische machtspositie is volgens vaste jurisprudentie (vgl. onder andere het arrest van het Hof van 17 juli 1997; zaak C-242/95; GT-Link) onder meer sprake indien door de betrokken onderneming prijzen worden berekend die niet in een redelijke verhouding staan tot de (economische) waarde van de geleverde prestatie (verbod van "excessive pricing"). 5.2.11 De Gemeente heeft onder meer betoogd dat haar tariefstelling als geheel, beoordeeld in de werkelijke economische context waarin deze plaatsvindt, objectief gerechtvaardigd is. Naar aanleiding daarvan overweegt de rechtbank dat het op zichzelf juist is dat een zinvolle toepassing van het mededingingsrecht vergt dat de beoordeling van het betrokken handelen geschiedt met inachtneming van de economische context waarin het plaatsvindt. Daaraan kan echter, anders dan de Gemeente kennelijk heeft willen betogen, niet het gevolg worden verbonden dat - zoals in het onderhavige geval - het op zichzelf begrijpelijke oogmerk om de concurrentie met buitenlandse havens te kunnen (blijven) voeren, een rechtvaardiging oplevert om aan afnemers op de "eigen" markt prijzen in rekening te brengen die, ten opzichte van die afnemers, als onredelijk hoog moeten worden aangemerkt. De rechtbank vindt voor deze benadering steun in het arrest van het Hof van 29 maart 2001 (zaak C-163/99; Portugal/Commissie). Een andere opvatting zou er feitelijk ook toe leiden dat handelen als het onderhavige geheel aan de werking van de misbruikbepalingen zou worden onttrokken. 5.2.12 Zoals het Hof verschillende malen heeft overwogen, is het aan de nationale rechter om, voorzover beschikbaar met inachtneming van de uit de communautaire rechtspraak en beschikkingenpraktijk af te leiden richtsnoeren, te beoordelen of in het concrete geval sprake is van onredelijk hoge prijzen. 5.2.13 De rechtbank overweegt in dat verband allereerst dat bij de huidige stand van het recht, anders dan eiseressen met een beroep op onder meer de Rapportage Luchthaventarieven Schiphol hebben betoogd, niet kan worden aangenomen dat reeds sprake is van onredelijk hoge prijzen indien - op een monopolistische of monopoloïde markt - geen sprake is van kostengeoriënteerde tarieven, dat wil zeggen tarieven die zijn opgebouwd uit de daadwerkelijke kosten vermeerderd met een redelijke winstopslag. Er is geen economische of juridische regel op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de grens van misbruik per definitie reeds is bereikt wanneer het verschil tussen de kostprijs en de "verkoopprijs" een bepaald percentage te boven gaat, nog daargelaten op grond waarvan een dergelijke percentage zou moeten worden bepaald. De rechtbank merkt verder op, dat het feit dat in sectorspecifieke regelgeving (met name de in de telecommunicatiesector) ten aanzien van, aldus aangeduide, aanmerkelijke-marktmachthouders (waaronder ook de ondernemingen met een economische machtspositie op de betrokken markt vallen) de eis van kostengeoriënteerde tarieven wordt gesteld, ook niet wijst in de richting van een algemeen geldende norm (voor ondernemingen met een economische machtspositie). 5.2.14 Naar het oordeel van de rechtbank dient in gevallen als het onderhavige als uitgangspunt te worden gehanteerd dat een prijs die, zonder dat daarvoor een zakelijke en - economisch gezien - objectieve rechtvaardiging bestaat, aanzienlijk hoger is dan de kosten van het daadwerkelijke gebruik (en die aldus een excessief rendement oplevert), als misbruikelijk hoog moet worden aangemerkt. 5.2.15 Daarbij is allereerst van wezenlijk belang op welke wijze de kosten van het daadwerkelijke gebruik worden vastgesteld. Aansluiting zoekend bij de overwegingen van het Hof in zijn arrest inzake GT-Link, stelt de rechtbank daarbij voorop dat van een onderneming met een economische machtspositie, en in elk geval van een monopolist, mag worden gevergd dat deze een transparante boekhouding voert en dat het ontbreken daarvan bewijsrechtelijk ten nadele van die onderneming moet werken. Vervolgens overweegt de rechtbank dat de vaststelling van de kostenstructuur en de wijze van kostentoerekening volgens de actuele, algemeen aanvaarde methoden en technieken van bedrijfseconomie en accountancy dienen plaats te vinden en tot een, alle relevante omstandigheden (waaronder de specifieke omstandigheden van de betrokken onderneming en/of de desbetreffende economische sector) in aanmerking genomen, redelijke uitkomst moeten leiden. Aan het aanvaarden van zekere beoordelingsmarges en van bepaalde forfaitaire elementen valt daarbij niet te ontkomen, terwijl voorts ook aan het belang van een praktische hanteerbaarheid van het stelsel betekenis mag worden toegekend. Bij de kwalificatie van de hoogte van het in een bepaald segment behaald rendement kan een vergelijking met het rendement in de andere sectoren een belangrijke indicator zijn. 5.2.15 In concreto is dan de vraag of de in de AVZ neergelegde berekeningsmaatstaf voor het zeehavengeld ten aanzien van olietankschepen (waarbij voor die schepen zowel naar de bruto-inhoud van het schip als naar het aantal tonnen geloste lading een hoger tarief is verschuldigd dan voor de andere categorieën schepen), mede in vergelijking met (de berekeningsmaatstaf voor) die andere tarieven, aan de hiervoor weergegeven criteria voldoet. 5.2.16 De gemeente heeft in dat verband onder meer betoogd dat de door haar gehanteerde wijze van kostentoerekening mede in historisch (investerings)perspectief moet worden gezien en dus een langetermijnbenadering vergt, en verder dat het niet zonder meer verboden is om aan een bepaald segment minder in rekening te brengen dan aan een of meer andere segmenten. Daaromtrent overweegt de rechtbank dat zulks weliswaar niet categorisch is uitgesloten, maar er - ongeacht het oogmerk van de Gemeente - in elk geval niet toe mag leiden dat, gelet op de hiervoor weergegeven criteria, aan een bepaald segment onredelijk hoge tarieven in rekening worden gebracht. 5.2.17 De rechtbank ziet - gelet op het hiervoor overwogene - aanleiding deskundigen te benoemen en dezen op te dragen een rapport uit te brengen omtrent de kostenstructuur, de kostentoerekening, de kostprijs en het daaraan gerelateerde feitelijke rendement per categorie in de AVZ onderscheiden zeeschepen. De Gemeente dient daarbij, mede gelet op het vereiste van een transparante boekhouding, in beginsel inzage te geven in alle naar het oordeel van de deskundigen relevante stukken en ook overigens de door hen relevant geachte informatie te verstrekken. 5.2.18 De rechtbank acht het - met toepassing van artikel 221, tweede zin, (oud) Rv - geraden, voorafgaand aan de benoeming van deskundigen, een comparitie van partijen te gelasten. Tijdens die comparitie zullen partijen zich, ten overstaan van een rechter-commissaris, kunnen uitlaten over de precieze aan de deskundige te verlenen opdracht en over de als deskundigen te benoemen personen. 5.2.19 Nu vaststaat dat de Gemeente een economische machtspositie inneemt en - thans uiteraard daargelaten de kwalificatie van dat gegeven - dat sprake is van ongelijke tarieven in die zin dat olietankers een hoger tarief betalen dan andere schepen, terwijl voorts eiseressen - onderbouwd met een rapport - hebben gesteld dat daarvoor geen toereikende grondslag bestaat en de Gemeente zulks voorshands slechts in algemene termen heeft weersproken, ziet de rechtbank, met toepassing van artikel 223, tweede lid, tweede zin, (oud) Rv, aanleiding te bepalen dat de Gemeente de kosten van de deskundigen zal dienen voor te schieten. Zulks zal overigens eerst bij nader vonnis geschieden.